Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ESTEPONA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 508/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 447/2019.
SENTENCIA Nº 95/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a doce de febrero de dos mil veintiuno. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 508/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga), sobre responsabilidad extracontractual, seguidos a instancia de doña Justa, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Tato Velasco y defendida por la Letrada doña Noelina Muñoz Fernández, contra Florentino, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Victoria Muratore Villegas y defendido por el Letrado don Francisco León Retuerto; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recursos de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga) se tramitó juicio ordinario número 508/2016, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha dos de mayo de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada contra Florentino, por la Procuradora Pilar Tato Velasco, condeno al demandado a abonar a Justa la cantidad de 25.844 euros, con condena en costas al demandado'.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día cuatro de febrero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia definitiva, número 95/2018, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 508/2016, estimatoria íntegra de la demanda instada por la representación procesal de la Sra. Justa frente a don Florentino, es recurrida en apelación por la parte demandada en disconformidad plena con lo en ella resuelto, manteniendo como motivos los siguientes: 1º) Sobre el alcance de los daños personales, infracción procesal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de motivación, determinante de la nulidad de actuaciones, ya que es en el Fundamento Tercero de la sentencia, en su párrafo segundo, en el cual el juzgador de instancia recoge los argumentos sobre el cual sostiene el montante objeto de condena señalando que 'en virtud de lo anterior, y por aplicación de los mencionados criterios jurisprudenciales, al no obtener el consentimiento de la paciente asumiendo como propios el Dr. Florentino los riesgos y consecuencias de la operación. Además de lo anterior, el informe pericial aportado como doc nº 16 y la explicación que de él hizo en sala la Dra. Leonor acredita suficientemente las conclusiones de la demanda así como la valoración de secuelas y su traducción económica, sin que por otro lado se haya presentado propuesta de valoración alternativa. La parte demandada se limita a defender que los daños causados no son ciertos, sin llegar a valorar económicamente el perjuicio causado',en base a lo cual, en lo que respecta a la fijación de los daños y perjuicios, entiende la recurrente, que por la juzgadora 'a quo'se produce una infracción de normas procesales por falta de motivación en lo que respecta al hecho de porqué opta por las conclusiones de la Dra. Leonor, perito designada por la parte actora, en lugar de las de Dra. Tomasa, lo cual causa una clara indefensión a la hora de poder formular el recurso de apelación, por cuanto para poder examinar la sentencia y ponderar los supuestos errores interpretativos de la juzgadora 'a quo'sobre la prueba practicada en relación a la prueba pericial sobre los daños personales sufridos por la demandante le resulta casi imposible, ya que no señala ni siquiera sucintamente los criterios valorativos que se han tenido en cuenta, y como sostiene la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 1ª), de fecha 8 de julio de 2009 (recurso 693/2005) 'motivar significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo la 'ratio decidendi'', a lo que añade que 'la resolución debe contener una fundamentación en Derecho, que supone la garantía de que la decisión no es consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable, ni incurre en un error patente. En tal sentido la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en SS., entre las más recientes, 60/2008, 26 de mayo (RTC 2008, 60 ); 89/2008, 21 de julio (RTC 2008, 89 ); 112/2008, 29 de septiembre (RTC 2008, 112 ); 61/2009, 9 de marzo (RTC 2009, 61 ); 114/2009, 14 de mayo (RTC 2009, 114)', continuando con que 'la la motivación habrá de ser, además, suficiente'y que 'el juicio de suficiencia hay que realizarlo atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma sino también dentro del contexto global del proceso, valorando todas las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, expresa o implícitamente en la resolución recurrida, como, las que no estándolo, constan en el proceso ( SS.TC 66/2009, 9 de marzo ; 114/2009, 14 de mayo ). Y según ya se dijo, el discurso argumentativo ha de ser formalmente coherente, y no incurrir en irrazonabilidad, que se produce ( SS.TC 186/2002, 14 de octubre (RTC 2002 , 186 ) y 109/2006, 3 de abril ( RTC 2006, 109) ) cuando 'a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental se comprueba que se parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o se sigue un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las condiciones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas', añadiendo que la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 1ª), de fecha 11 de octubre de 2.012 (recurso de casación 341/10), recoge sobre la necesidad de motivación lo siguiente 'la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 C.E . (RCL 1978, 2836), configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE . ( STC 144/2003 de julio (RTC 2003, 144) y STS de 5 diciembre 2009 SIC). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS de 5 noviembre 1992 ( RJ 1992, 9221), 20 febrero 1993 (RJ 1993, 1002 ) y 18 noviembre 2003 (RJ 2003, 8329), entre otras)', y, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 1ª), de fecha 29 de abril de 2.008 (recurso de casación 1141/2001), en relación al alcance de la motivación viene a establecer que 'ahora bien, la exigencia constitucional de motivación no significa que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide; antes bien, es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, cuál ha sido la 'ratio decidendi', siendo el caso, dice, que se debe partir del hecho de que la valoración de la prueba pericial se sustenta sobre el parámetro de la 'sana crítica', única pauta legal la que aparece contenida en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin concretar cuáles hayan de ser dichas reglas, de ahí la relevancia de la motivación, en tanto que, por otra parte, el hecho de que el legislador no haya desarrollado el concepto sana crítica nos lleva a acudir a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para conocer el determinado el alcance y contenido de esa'sana crítica', la cual se ha identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana'en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1995; con 'normas racionales' en la de 3 de abril de 1987 ; con el 'sentido común' en las de 21 de abril de 1988 y 18 de mayo de 1990; con las 'normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana'en la de 8 de noviembre de 1996; con el 'logos de lo razonable'en la de 13 de febrero de 1990; con el 'criterio humano'en la de 28 de julio de 1994; el 'razonamiento lógico'en la sentencia de 18 de octubre de 1994; con la 'lógica plena' en la de 8 de mayo de 1995 ; con el 'criterio lógico' en la de 24 de noviembre de 1995 ; o con el 'raciocinio humano' en la de 10 de diciembre de 1990 , resultando conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos, conforme lo sintetiza la sentencia número 464/2011 de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) de 3 de octubre de 2011, por lo que, conforme a lo expuesto, es innegable que para poder ponderar si ha existido una correcta valoración por parte del juzgador 'a quo'de la prueba pericial es preciso que el juzgador en la sentencia argumente, aunque sea sucintamente, los motivos por los cuales opta por los criterios de uno u otro perito; circunstancia que no acontece en el presente procedimiento, como así denuncia, ya que lo recogido por la juzgadora de instancia en su resolución en modo alguno puede tener la consideración de motivación 'la explicación que de él hizo en sala la Dra. Leonor acredita suficientemente las conclusiones de la demanda así como la valoración de secuelas y su traducción económica',por ello entiende que la juzgadora de instancia al no motivar suficientemente la sentencia incurre en vicio que puede causar la nulidad de lo actuado; 2º) Error de valoración de la prueba sobre la información e infracción de la 'lex artis', con infracción de la jurisprudencia, ya que entiende la sentencia apelada, que el demandado no cumplió con la obligación impuesta por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de recabar el consentimiento informado del cliente, así lo señala en su Fundamento de Derecho Segundo apartado d, recogiendo 'la falta o la insuficiencia de la información ofrecida al paciente o, lo que es igual, la omisión de un consentimiento previa y suficientemente informado acerca de los riesgos inherentes a la intervención, determina la asunción de estos riesgos por el facultativo ( SS. 23 de abril de 1992 y 26 de septiembre de 2000, del Tribunal Supremo y 6 de marzo de 1996, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ) y, con ella, su responsabilidad por los daños en que pudieran materializarse',de manera que, como puede verse, la escueta sentencia articula su discurso entorno a sí el demandado cumplió fielmente con la obligación impuesta por la legislación o si, por el contrario, no lo hizo, y para ello se apoya en la legislación aplicable al caso y en los hechos que rodean al mismo, alcanzando la conclusión, que no comparte, de que no hay constancia de que se hubiera facilitado a la paciente información alguna sobre el riesgo, siendo que, como la propia sentencia reconoce, no hay necesidad de que el consentimiento conste por escrito, planteamiento, por cierto, idéntico al de la jurisprudencia más actual y pacifica, sino que interpretando la prueba de una manera errónea da por hecho que en este caso concreto no se informó al cliente, cuando en realidad esto sí ocurrió, ya que el paciente fue informado de forma verbal, como así reconocieron tanto el demandado como la auxiliar de clínica, cosa bien distinta es que puedan recordar las palabras exactas pues hace más de 4 años que ocurrieron los hechos; no obstante, es patente que se le informó a la paciente como se puede apreciar en la grabación de juicio, siendo relevante acudir a la propia demanda, y concretamente, al expositivo 1º de la misma, donde la actora recoge 'mi mandante, doña Justa, acudió en el mes de enero de 2014 a la clínica dental Laradent de Estepona por una inflamación de la encía situada en el tercer molar, también conocida como muela de juicio. Allí le atendió el odontólogo, Don Florentino, quien, tras una radiografía parcial de la pieza, le informó que la muela de juicio no podía salir y por eso tenía inflamación de la encía. También le explicó que la muela estaba bien y no había necesidad de sacarla, bastando una simple incisión en la propia encía para liberar la pieza, que tardaría unos quince minutos, que no necesitaría puntos y que podría irse a trabajar el mismo día. Le recetó entonces unos antibióticos y la citó para el día 28 de enero para proceder a la cirugía',por lo que como se deduce de las propias manifestaciones de la demanda, sí que existió una información previa de la patología, del tratamiento necesario, de los riesgos más habituales para esta sencilla intervención, riesgo de infección, pues ya inclusive le prescribe antes de la misma antibióticos, que la demandante ya toma antes de que el demandado ejecute el tratamiento, por tanto, la demandante sí que fue informada, no solo porque así lo indica el doctor y la auxiliar de clínica, sino porque también lo corrobora la propia demandante en el relato de su demanda; a mayor abundamiento, resulta de lógica que nadie se somete a una intervención desconociendo el proceder de la misma y los riesgos más eventuales que pueden ocurrir; inclusive el propio juzgador 'a quo'reconoce la existencia de información por cuanto señala, que si bien existió, ésta a su juicio fue insuficiente; el problema en este caso, como parece apuntar la sentencia es que toda esta información no consta por escrito, pero como la jurisprudencia avala esto no es estrictamente necesario; es más, inclusive el testigo que declaró a instancias de la parte actora, Dr. Gerardo, refirió que para este tipo de actuación médica no recaba el consentimiento informado por escrito, recogiendo la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 15 de noviembre de 2.016 (recurso de casación 455/14), la distinción entre los supuestos de medicina curativa y satisfactiva a los efectos del consentimiento informado, en los términos siguientes 'el consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 )';la jurisprudencia al respecto de la información establece que la información verbal es la realmente relevante en el ámbito sanitario atribuyendo al consentimiento informado un mero valor 'ad probationem', que en ningún caso sustituye a la información verbal que se debe dar al paciente; en este sentido cabe destaca la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de fecha 27 de diciembre de 2011 al decir que 'es hecho probado que hubo información previa del consentimiento de la paciente y si bien se produjo en un documento insuficiente puesto que no detalla de manera expresa las vicisitudes y circunstancias que acompañan a la intervención requerida que se pretende, tuvo conocimiento cierto y cabal de las circunstancias, complicaciones posibles, y todo tipo de vicisitudes que acompañan en este caso a una intervención de hernia discal';la información -T.S. S. de 20 de enero de 2011-, ya que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2010 'también es doctrina reiterada de esta Sala que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor 'ad probationem', garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva';por lo expuesto, concluye que no existe infracción de la 'lex artis', ya que la escueta sentencia no señala de ningún modo la existencia de una incorrecta técnica por parte de la doctora, sin que tampoco la supuesta falta de información ha sido la que ha causado los supuestos perjuicios sufridos por la actora, siendo una complicación posible dentro de un acto médico curativo el que ha provocado el supuesto daño, no existiendo con base en todo lo anterior nexo de causalidad entre la supuesta infracción y los supuestos perjuicios reclamados por la demandante; 3º) Incorrecta valoración de la prueba en lo que respecta al supuesto daño padecido, al entender el juzgador como correctas las secuelas recogidas por la Dr. Leonor reconoce que la demandante sufre como secuelas la existencia de una parálisis del nervio lingual -(10 puntos)-, y alteración parcial del gusto -(9 puntos)-, siendo importante remarcar, que atendiendo a las fuentes documentales aportadas por la actora no existe constancia que exista una lesión nerviosa lingual, salvo las propias manifestaciones subjetivas de la propia demandante; es más, es llamativo que para acreditar la falta de enervación no solo no se acompañe prueba diagnóstico alguna, prueba de potenciales evocados o electromiograma, que en el caso que nos acontece hubiera sido determinante ya que de haber una anestesia del nervio lingual hubiera sido percibida por dicha prueba de diagnóstico como así refirió la Dra Tomasa, ya que el resultado de la misma hubiera sido la inexistencia de enervación; por no decir que ni siquiera ha existido seguimiento por neurólogo de tan grave patología; en cuanto a la afección del gusto acontece algo parecido, concretamente llama poderosamente que no haya existido seguimiento por parte de un especialista en otorrinolaringología para corroborar dicha alteración; es más, salvo error, la actora no ha acudido a dicho especialista; remarca que a la actora no se le ha practicado ninguna de las pruebas de diagnóstico utilizada en el campo de la otorrinolaringología para estudiar el sentido del gusto (reconocimiento de los diferentes tipos e intensidades de sabores) y detectar posibles alteraciones; el estudio requiere del uso de diferentes estímulos gustativos que se aplican sobre la superficie de la lengua; cuando el estímulo utilizado durante el estudio es una sustancia (generalmente se utilizan soluciones con los cuatro sabores básicos como son: dulce, salado, ácido y amargo) hablamos de gustometría química; cuando el estímulo utilizado durante el estudio es una pequeña corriente galvánica emitida por un pequeño electrodo, hablamos de electrogustometría; y como se puede observar no se ha practicado ninguna prueba de diagnóstico que avalen la supuestas secuelas que sufre la demandante, las cuales podrían haber sido solicitadas por la perito designada por la demandante para corroborar tales circunstancias; sin embargo, da por buena la prueba subjetiva basándose, única y exclusivamente, en las manifestaciones interesadas de la demandante; en relación a la prueba de diagnóstico del TAC es de reseñar, como así señaló la perito Sra Tomasa, que el TAC para comprobar una lesión del nervio lingual es totalmente erróneo por dos motivos (i) el nervio lingual no es visualizado en este tipo de prueba; en el TAC se puede visualizar el nervio dentario inferior, pero este es un nervio distinto al nervio lingual, y (ii) una imagen radiológica no da información sobre una función; un nervio es como un cable, formado por minúsculos cablecitos que conforman una vaina, y que transmite impulsos nerviosos; la mera visualización en un TAC (que ya de por si no visualiza), no dará información de si el nervio está dañado, seccionado, comprimido, etc. y menos de si es capaz de transmitir el impulso nervioso; para ello existen otro tipo de pruebas, y no consta que hayan sido aportadas con el procedimiento; lo cierto es que de la documental médica que se acompaña de contrario el supuesto daño no queda realmente constatado; en el escrito de demanda se afirma, que debido a los problemas tras la cirugía de liberación del cordal, la paciente debe acudir el mismo día 28 a urgencias; este informe solo revela una odontalgia (dolor dental), que entra dentro de lo habitual tras haber sido sometida a una cirugía en la zona del cordal; al día siguiente, día 29, acude servicio de urgencias; en dicho informe diagnostican una faringitis vírica, siendo este el motivo del dolor de garganta que refiere la paciente; una faringitis vírica no guarda relación alguna con un procedimiento dental; en cuanto al informe del Dr. Jesús Luis, además de indicar este testigo en el plenario que el consentimiento en este caso solo lo recaba de manera verbal y que es una complicación posible en este tipo de acto médico, señala que la sintomatología que recoge no es la propia de una lesión en el nervio lingual, pues como recoge la Dra Tomasa, afectaría a la sensibilidad de la lengua, y no a todo el maxilar inferior como se afirma en su informe, en ese caso se estaría hablando de una lesión del nervio dentario inferior (nervio totalmente distinto); el nervio dentario da inervación a encías, dientes y barbilla; el nervio lingual a la lengua, son nervios distintos; a mayor abundamiento este profesional en su informe no señala que la demandante le refiriera alteración alguna del gusto; en lo que respecta al informe emitido por la Dra Encarna es importante remarcar que sus conclusiones son realizadas mediante la exploración, y no con base en prueba de diagnóstico alguna; sin embargo, lo más importante que cabe mencionar es que en su diagnóstico no hace referencia a una lesión del nervio lingual (nervio trigémino), sino a una lesión de la rama del XII par craneal (hipogloso), nervio que no puede ser lesionado bajo ningún concepto (por cuestiones anatómicas), por ningún procedimiento dental; como se recoge en el informe pericial emitido por doña Tomasa, del análisis de los informes anteriores se desprende la falta absoluta de un diagnóstico certero del nervio lingual; cada uno de los profesionales ha diagnosticado patologías distintas, con cuadros distintos, atribuibles a otro tipo de lesiones que no guardan relación con el lingual, basándose fundamentalmente en apreciaciones subjetivas de la propia paciente o en pruebas no específicas para establecer dicho diagnóstico; por lo que ante este cuadro sintomático tan confuso, la Sra Tomasa entiende que no existe una secuela definida, siendo improcedente que haya sido estimada; no obstante, en caso de que se entienda la existencia de la lesión nerviosa, critica del informe emitido por la perito Sra. Leonor la alta puntuación que se otorga a la secuela de parálisis del nervio lingual; y ello, por cuanto no se comprende porqué se otorga la máxima puntuación a la parálisis del nervio lingual, cuando la horquilla del baremo para accidentes de tráfico, marca un rango de 5 a 10 puntos; a tenor de que no hay informes concluyentes, no existen pruebas de diagnóstico, no hay seguimiento por parte de especialistas, y la sintomatología que refiere la demandante es más propia de una hipoestesia del nervio, lesión menor; tampoco es comprensible que se incluya como secuela la alteración parcial del gusto puesto que si tenemos en cuenta que la función principal del nervio lingual es la sensitiva (y se incluye la función gustativa en la misma), la alteración parcial del gusto ya estaría incluida en la propia secuela de la parálisis del nervio lingual; de la manera propuesta hay una duplicidad a la hora de contemplar una misma secuela; por tanto, el juzgador de instancia al aceptar como secuela la alteración del gusto infringe los criterios que recoge el Anexo del R.D.L. 8/2004 en lo que respecta a la valoración del daño y ponderación de las secuelas, baremo por el cual procede regirse ya que la propia parte actora al fijar el monto indemnizatorio es el que aplica, así como la propia juzgadora de instancia al establecer el importe objeto de condena por los daños personales; 4º) Incorrecta valoración de la prueba al señalar que la demandada no ha señalado el supuesto daño sufrido, recogiendo el Fundamento Jurídico Tercero de sentencia que 'sin que por otro lado se haya presentado propuesta de valoración alternativa. La parte demandada se limita a defender que los daños causados no son ciertos, sin llegar a valorar económicamente el perjuicio causado', por lo que al verter tal afirmación lo que denota es que el juzgador no ha examinado correctamente el informe pericial de la Dra Tomasa, ya que en el folio 13 se recoge que si bien es cierto que entiende que no procede recoger la existencia de secuela, por los motivos señalados en el expositivo anterior, en el caso de que existiera manifestaba que 'por tanto, a vista de esta perito, y sin informes concluyentes en relación a la lesión nerviosa, en caso de estimarse, se contemplaría lo siguiente: - Parálisis del nervio lingual (hipoestesia): 5 puntos. - Periodo de estabilización lesional: 180 días de perjuicio básico', por lo que con base a lo expuesto, era patente que la demandada sí que facilitó una valoración alternativa, demostrando el erróneo examen de la totalidad de la prueba que ha llevado la juzgadora de instancia, y 5º) Por último, infracción de la jurisprudencia en relación al montante indemnizatorio que procede en caso de falta de información al paciente, recogiendo la sentencia en el Fundamento Tercero, que 'en virtud de lo anterior, y por aplicación de los mencionados criterios jurisprudenciales, al no obtener el consentimiento de la paciente asumiendo como propios el Dr. Florentino los riesgos y consecuencias de la operación',por lo que en caso de que el tribunal no estimase que el consentimiento informado se prestó en la forma debida, cabe preguntarse si este incumplimiento formal lleva aparejado por sí mismo la existencia de responsabilidad civil, pregunta que es respondida por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2008, la cual establece que si bien la ley exige en determinados supuestos que la información y el consentimiento se hagan por escrito, el hacerlo de forma verbal no ha de conllevar por sí mismo la existencia de responsabilidad civil, pues no toda infracción formal del derecho de información hace nacer la responsabilidad civil del facultativo, ya que en cualquier caso se ha cumplido la finalidad de la norma, que no es otro que preservar el derecho de autodeterminación del paciente, pronunciándose en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009 y de 30 de marzo de 2010 al considerar suficiente información aquella ofrecida de manera verbal, apuntando también que en este caso concreto nos movemos dentro del ámbito de la medicina curativa y no en el de la satisfactiva, puesto que la intervención a la que debía someterse la paciente era más una cuestión médica que estética, la posible falta de información pierde relevancia; uno de los objetivos del consentimiento informado es que el paciente atesore toda la información necesaria antes de someterse a una intervención médica, de ahí que la misma sea mucho más relevante y determinante en los casos de medicina satisfactiva, puesto que se trata de una decisión más caprichosa, que atiende a una necesidad mucho menos vital; en el caso que nos ocupa el estado bucodental de la paciente era precario y aconsejaba sin ambages la necesidad de someterse a una intervención, por lo que manejar más o menos información en el caso concreto resulta menos determinante, ya que el sometimiento a la intervención era prácticamente imperativo; dicho de otro modo, al encontrarnos ante una intervención necesaria, a la que tendría que someterse si o si, el hecho de estar más o menos informado pierde relevancia; conviene señalar que la falta de información no ha de establecer un nexo causal con las lesiones sufridas y por tanto, bajo ningún concepto sería indemnizable, máxime cuando la actora no ha acreditado en modo alguno la relación de causalidad entre la actuación del demandado y los supuestos daños que se reclaman; en este sentido destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2001 que 'para desestimar la alegación basta con señalar que la falta de información no es 'per se' una causa de resarcimiento pecuniario y en el caso no es de ver en que pudo influir una hipotética falta de información por escrito en el resultado lesivo';ahora bien, también destaca la doctrina jurisprudencial y en ello se incide en la antedicha resolución, que su omisión resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a esta omisión o a la propia intervención médica; así sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 y 21 de diciembre de 2006, la que indica que 'siendo el daño presupuesto fundamental para la indemnización, sin él la omisión del deber de informar al paciente sobre las consecuencias y riesgos que pudieran derivarse de la intervención, no pasa de ser una mera infracción de los deberes profesionales, sin otras consecuencias en el ámbito de la responsabilidad civil demandada',doctrina del Tribunal Supremo, que se reitera y complementa en resoluciones posteriores, como en la sentencia de 4 de marzo de 2011 al decir que 'es cierto que existió una intervención quirúrgica que el demandado realizó a la paciente, y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque la secuela se generó como consecuencia de la intervención, y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento';la falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE (RCL 1978, 2836), como precisan las sentencias de 2 de julio de 2002 y 10 de mayo 2006; la actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias; lo contrario sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan 'consentimiento informado'-T.S. S. de 8 de septiembre de 2003-; cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado; sin daño no hay responsabilidad alguna; 'la falta de información, dice la sentencia de 27 de septiembre de 2001 , y reiteran la de 10 de mayo de 2006 y 23 de octubre de 2008 , no es per se una causa de resarcimiento pecuniario', lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la jurisdicción contencioso-administrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido -T.S. S. de 9 de marzo de 2010-; los efectos que origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa - T.S. SS. de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre 2008-; por tanto, resulta absolutamente improcedente otorgar indemnización alguna equivalente como si el daño sufrido fuera fruto de una incorrecta técnica; sino que habrá que estar a ponderar el montante en función de la pérdida de oportunidad, en cuanto a la posibilidad de que habiendo conocido los riesgos no haberse sometido a la intervención, circunstancia que en el presente caso no hubiera acontecido al ser absolutamente necesario el acto médico ante los riesgos que podía conllevar su no ejecución, como así manifestaron en el plenario los profesionales sanitarios que actuaron, siendo por ello, que resulta improcedente indemnización alguna para la demandante, peticionando el dictado de sentencia por el tribunal de alzada por la que con revocación de la recurrida acuerde desestimar la demanda e imponer las costas procesales a la parte demandante.
SEGUNDO.- En primer lugar, por razones de orden, procede analizar la denunciada infracción que se dice haber sido cometida del presupuesto de motivación de la sentencia, cabiendo señalar al respecto el tribunal de alzada como a virtud de lo previsto en el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión judicial a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto 'claridad'y 'precisión', no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el perecimiento de la tesis defendida por la parte demandada recurrente, por cuanto que, atendiendo a los escritos rectores del procedimiento, demanda y contestación, así como a las alegaciones efectuadas en la audiencia previa celebrada entre las partes a presencia judicial, queda meridianamente claro que en la resolución definitiva se da puntual contestación a cuántos alegatos han sido formulados, bastando practicar una lectura pausada de los razonamientos jurídicos de la sentencia combatida en apelación para comprender perfectamente los motivos que han llevado a la juzgadora de instancia a resolver en un sentido determinado, sin que sea admisible confundir lo que es la motivación de la resolución judicial propiamente dicha con la valoración probatoria en sí, pues cabe perfectamente que una sentencia sea motivada y, sin embargo, sea procedente su revocación por error en lo que es la valoración probatoria, aspecto éste sobre el que entraremos a pronunciarnos a continuación, bastando ahora, por el momento, señalar que de los razonamientos de la sentencia se colige la decisión del fallo condenatorio por negligencia médica, fijando entre sus razonamientos jurídicos que la paciente no prestó consentimiento escrito, no recibió información escrita de los riesgos de la intervención, ni tampoco lo fue suficientemente en forma verbal, ya que el demandado y enfermera, pese a insistentes preguntas en juicio, si bien afirmaron que se dio información, no llegaron a concretar, cómo, ni de qué, ni en qué términos, de o que deriva, a entender de la juzgadora de instancia, la asunción por el demandado de los riesgos que conllevaba la operación a practicar como propios, apreciando, por tanto nexo causal entre la intervención médica y el resultado lesivo producido, para lo que se atiene a la información pericial suministrada por doña Leonor frente a la adversa facilitada por la demandada que, simplemente, a negar categóricamente algún resultado dañoso, de ahí que ante éstas consideraciones judiciales, acertadas o no, al posibilitar a las partes interesadas formular en su contra, como así ha sido, cuántos motivos han tenido por convenientes para desvirtuar el pronunciamiento emitido, se da fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, que se da cumplimiento al requisito de la motivación cuando '(...) sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (...)', lo que reconduce esta primera cuestión a resolverse en sentido desestimatorio de las tesis apelantes de nulidad de actuaciones.
TERCERO.- Fenecida la pretensión principal de nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, los restantes motivos del recurso pueden ser tratados en conjunto, partiendo para ello de una premisa fundamental, cual es que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos (o testigos-peritos) que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-, doctrina ésta relativa a la prueba testifical que se complementa con la que de forma reiterada y pacífica sostiene sobre la pericial en el sentido de que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-, supuestos que no son de apreciar en el caso.
CUARTO.- Así las cosas, llegados a este apartado procede indicar que, como marco jurisprudencial en esta materia el Tribunal Supremo viene manteniendo en múltiples sentencias (i) que la actuación médica, se desarrolla sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, su intervención se somete al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos y complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas, ya que lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a cargo del facultativo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la'lex artis', cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual - T.S. 1ª SS. de 3 de marzo de 2010; 27 de septiembre 2010 y 28 de junio 2013-, (ii) que, así las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente, y en la sentencia de 13 de abril de 2016, con mención de las de 7 de mayo de 2014, de 3 de febrero de 2015, de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, destaca como la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto, siendo obligación suya poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención, (iii) que, la doctrina jurisprudencial aplicable tanto a la medicina voluntaria como a la satisfactiva, califican la obligación médica como de medios, entre las que cabe dictar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008, que afirma que las doctrinas sobre medicina curativa-voluntaria y sobre obligación de medios y de resultados no se resuelven en respuestas absolutas, en lo que abundan otras sentencias - T.S. 1ª SS. de 4 de octubre de 2006, 30 de junio de 2009 y 20 de noviembre de 2009-, salvo que el resultado se haya asegurado al accionante, en cuyo caso la frustración de este resultado pactado es susceptible de generar responsabilidades, (iv) de modo que, la obligación contractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, o, lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado no a curar inexorablemente al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, así como que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigidas para el mismo, (v) que, el Tribunal Supremo en sus sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014, establece 'la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto', indicando que 'obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención'y que 'los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas', ya que 'lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )', (vi) que, la misma doctrina se indica por el Tribunal Supremo en las sentencias de 3 de febrero y 17 de junio de 2015 ( en las que indican las sentencias de 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014), en la sentencia de 24 de enero de 2007 sobre obligación médica de medios y no de resultado, de proporcionar todos los cuidados necesarios, al enfermo, y según el estado de la ciencia, (vii) que, además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada la responsabilidad objetiva, ya que a la relación causal ha de sumarse el reproche de culpa, (viii) que, al canon de la 'lex artis ad hoc'se refiere también la sentencia de 25 de junio de 2003, (ix) que, en cuanto a la relación de causalidad, con la sentencia de 29 de enero de 2010, en valoración conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, siendo evidente que para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer o no se hizo, de tal forma que realizadas las comprobaciones que el caso requiera, solo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad, o unas conclusiones absolutamente erróneas puede basar tal tipo de responsabilidad, al igual que el supuesto de no realización de todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles todo lo cual conduce a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse esa toma de decisiones clínicas si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico - T.S. 1ª SS. de 14 de febrero de 2006, 15 de febrero de 2006 y 7 de mayo de 2007-, (x) que, la doctrina jurisprudencial del principio de la causalidad adecuada permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que en todo caso será preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada y suficiente del acto antecedente, activo o por omisión, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso una relación de causalidad, conforme a los conocimientos generalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de los acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo -T.S. S. de 25 de febrero de1992-, (xi) que, la existencia de culpa en los facultativos o en el centro sanitario es también exigible elemento que ha sufrido una evolución -T.S. S. de 5 de febrero de .2001, entre otros- objetivista preconizando una inversión de la carga probatoria, pero sin excluir, en modo alguno, el principio de responsabilidad por culpa, y acentuando incluso el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin erigir la responsabilidad basada en el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, según doctrina de general conocimiento, (xii) que, el Tribunal Supremo ha elaborado igualmente la teoría del daño desproporcionado que se basa un resultado o daño que por infrecuente, inhabitual o inexplicable, daño habitualmente no derivado de la actuación de que se trata ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas en que el daño se ha producido, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación - T.S. 1ª S. de 23 de mayo de 2007-, (xiii) que, el Tribunal Supremo en su sentencia número 534/2009, de 30 de junio, indica que el daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria, haciéndose exigible una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia, (xiv) que, la existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el'onus probandi'de la relación de causalidad y la presunción de culpa - T.S. 1ª S. 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan-, siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación, (xv) que, igualmente respecto al consentimiento informado, al que posteriormente nos referiremos más detenidamente, la sentencia de 20 de enero del 2011 indica que 'la información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este, es un presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' para llevar a cabo la actividad médica', (xvi) Que, en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 27 de diciembre de 2011, al indicar que 'el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 20 de enero y 13 de mayo 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad', (xvii) que, la sentencia de 20 de enero del 2011 recoge que 'la información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este, es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ). Como tal, la información debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan, dice la STS 21 de enero 2009 , 22 de septiembre 2010 , entre otras)', (xviii) que, la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente - T.S. SS. de 13 de octubre 2009; 27 de septiembre de 2010; 1 de junio 2011-, ( xix) que, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011 y 16 de enero de 2012 recogen que 'los efectos que origina la falta de información, están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención; padecimiento y condiciones personales del paciente; complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio; alternativas terapéuticas significativas; contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma; necesidad de la intervención, principalmente', y (xx) que, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, resulta que existe una obligación legal, de proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención o tratamiento, y que esta información, ha de ser más completa y concreta en los supuestos en que la persona no precise la intervención médica por motivos de salud, sino que desee someterse a ella por razones distintas, como pudieran ser las meramente estéticas, que no es el caso.
QUINTO.- Que, por tanto, una vez expuesta la doctrina jurisprudencial pacífica existente sobre la cuestión controvertida, fijando las directrices y coordenadas a los efectos resolutorios de la misma, radicando, de inicio, en determinar si existió omisión/déficit de la imperativa legal obligación de información de los riesgos de la intervención y consentimiento-informado, o si por el contrario la información verbal que se dice suministrada fue suficiente para que la actora formase su voluntad y consintiese a someterse al tratamiento, este tribunal colegiado se remite a su sentencia de 21 de octubre de 2014, que en su fundamento de derecho 4º, con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recoge que '(...) en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006 dice que la información médica debe hacerse' de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades(del/la paciente), para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 (RJ 2001, 6891 ); 29 de mayo 2003 )', diciendo también la misma sentencia, como reiteración de lo ya expuesto, que '(...) el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003 (RJ 2003, 5462); 21 de diciembre) constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la Autonomía del Paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad',y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009, tras reiterar que ' la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica', realiza las siguientes concreciones en cuanto a necesidad de la información cumplida, como requisito de la correcta actuación médica, cuya exigencia, como derecho del paciente, no queda privada de trascendencia jurídica por el empleo de una impecable técnica, así como sobre la prueba del contenido del consentimiento 'su exigencia, tanto si existe vínculo contractual -contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico (...)', manteniendo en forma reiterada la jurisprudencia que 'la importancia de cumplir el deber de información ( Sentencias, entre otras, de 25 de abril de 1994 ( RJ 1994, 3073), 24 de mayo de 1995 , 31 de julio de 1996 , 11 de febrero , 1 de julio y 2 de octubre de 1997 ( RJ 1997, 7405), 16 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , 13 de abril de 1999 , 7 de marzo y 26 de septiembre de 2000 , 12 de enero y 11 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6197)), porque, para que el consentimiento prestado por el usuario sea eficaz, es preciso que sea un consentimiento que se preste con conocimiento de causa, y para ello que se le hubiesen comunicado, entre otros aspectos, los riesgos y complicaciones que podían surgir durante o a posteriori de la operación (...)'; a mayor abundamiento,la más reciente sentencia del Tribunal Supremo número 618/2008, de 18 de junio,, en su Fundamento de Derecho Primero expresa literalmente que 'la información constituye un presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' y como tal forma parte de toda actuación esencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico'y que 'la vinculación de ambos deberes del médico, informar e intervenir, es tan estrecha que la primera, por muy exhaustiva que se exija y en todo supuesto de intervención médica, no se puede exigir tan completa que trascienda del objeto del acto médico', así lo ratifica la sentencia número 407/2008, de 14 de mayo, al decir que 'reconociendo que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, basta para desestimar esta alegación el hecho de no existir ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica puesto que las secuelas aparecen asociadas al proceso degenerativo de la enfermedad padecida por la actora ( ...)', lo que, en su consecuencia, conlleva a la siguiente doctrina concerniente al consentimiento informado (a) el rechazo al abuso de la información estándar por parte del médico, para reiterar la exigencia de información personalizada, ajustada al paciente, a su capacidad para entender y hacerse cargo, (b) el rechazo, también, a la conducta abusiva del paciente al reclamar por el quebranto de su derecho de ser informado, como mecanismo de conseguir a ultranza la compensación de todo daño, incluso del que tuviera que asumir, (c) la determinación de quién es el titular del derecho a la información, para evitar la asunción de representaciones indebidas o la reclamación por terceros no titulares, y (d) la configuración del deber de informar como propio de la'lex artis'que va a servir para depurar la 'lex artis ad hoc', siendo más que indudable la diferenciación a establecer en esta materia informativa para recabar el consentimiento en la llamada medicina satisfactiva y en la necesaria, debiendo responder el deber de informar a un contenido y a una forma: respecto a aquél se concreta la necesidad de tener que ser exhaustivo, completo, veraz, leal, preciso y respecto a ésta, la necesaria, se exige que se de por escrito cuando se trata de una intervención quirúrgica, pero, matizando estos requisitos, la sentencia del Tribunal Supremo número 1216/2007, de 28 de noviembre, al entender existente y relevante, para completar la información escrita, la información verbal complementaria que le fue facilitada a la paciente; siendo lo fundamental que se diera la suficiente (con independencia del medio o la forma), de manera tal que en el suministro de la información también es importante, a pesar de entenderlo como un deber, considerar la relevancia de la falta de información que puede no constituir desencadenante alguno de responsabilidad civil, y así, la sentencia de 14 de mayo de 2008 desestima la pretensión de responsabilidad por vulneración del deber de obtener el consentimiento informado por entender que no existe ningún daño vinculado a su omisión; por tanto, una falta de información no es presupuesto de responsabilidad si no se traduce en un daño real, sentencia la reseñada que después de afirmar que el consentimiento informado incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapeúticas, con sus riesgos y beneficios, manifiesta que 'presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia no ser específicos del tratamiento aplicado siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria', doctrina la expuesta que una vez proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como respuesta el considerar plenamente acertada la conclusión judicial de primera instancia en cuanto a la inexistente o insuficiente información que de los riesgos de la intervención médica se facilitase a la paciente, ya que, indudablemente, no se formalizó en forma personalizada escrita, pero, a nuestro entender, tampoco se hizo verbalmente en forma adecuada y correcta, pues si bien, como dice la parte recurrente, odontólogo y auxiliar enfermera informaron a la demandante, de lo manifestado por ambos en juicio, no cabe inferir que esa información verbal fuera lo suficiente como para poder entender haberse dado cumplimiento a la exigencia legal que se impone al demandado ante una programada intervención quirúrgica, de tal modo que si bien la primera de las posibilidades, la escrita, ofrece la tranquilidad probatoria a la parte, 'ad probationem', cuando se practica en forma verbal se asumen las consecuencias prevenidas en el artículo 217 dela Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, como así ha sucedido, y, consecuentemente con ello, como expresa la sentencia, esa omisión determina la asunción de los daños derivados de la intervención, si, efectivamente, se justifican, es decir, como se desprende de la doctrina jurisprudencial analizada, la omisión de la información escrita no implica sin más, automáticamente, responsabilidad, pues las consecuencias derivadas de la intervención deben quedar acreditadas en debida forma, y así, con referencia de nuevo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga antes citada, no basta con alegar la producción de un daño, no es posible acudir a la teoría objetiva del riesgo, sino que es necesario atender al factor de la antijuricidad y la relación de causalidad, declarando en el fundamento de derecho 3º de la meritada sentencia que '(...) conviene también significar en aras a la resolución de la controversia, que según STS de 24 de enero de 2007 (RJ 2007, 977) 'Debe señalarse que, sobre la relación de causalidad y su prueba, tiene declarado esta Sala, como se recoge en la Sentencia de 25 de septiembre de 2003 , citada en la reciente sentencia de 11 de julio de 2006 , dictadas en supuestos de responsabilidad médica, que 'corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante'y 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción' - sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 -'; 'siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta (negligente) activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse'- sentencia de 3 de mayo de 1995 , citada en la de 30 de octubre de 2002 -'; y que, 'como ya ha declarado con anterioridad esta Sala, la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil (LEG 1889, 27) en determinados supuestos (...)' - sentencia de 27 de diciembre de 2002 ', resultado de lo cual es que, ante esa omisión de información escrita manifiesta o, cuanto menos, insuficientemente practicada en forma verbal, sí entendemos concurrir nexo causal con el resultado lesivo por el que se reclama indemnización, como consecuencia de la infracción de la 'lex artis ad hoc', para lo cual nos remitimos a los informes periciales practicados únicamente a instancia de las partes, sin propuesta alguna por las mismas de pericial judicial, en donde es de apreciar que en tanto la llevada a cabo por doña Leonor es categórica de la producción de unas consecuencias lesivas especificadas en el documento número 16 de los acompañados con la demanda rectora del procedimiento, la contraria de adverso de doña Tomasa niega la mayor, cuando ni siquiera exploró personalmente a la demandante, tanto este relevante y de trascendental importancia como para decantarse por las valoraciones exhaustivas y completas de la primera de las citadas, siendo lo cierto que con aquélla información suministrada, ratificada en juicio, queda superada la barrera de la responsabilidad de naturaleza objetiva, permitiendo entrar en el reproche culpabilístico del agente demandado, del cual se esperaba una explicación o una justificación satisfactoria, lo que no sucede, cuya ausencia u omisión puede determinar, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007, la imputación, lo que sucede cuando figura que (i) la lesión del nervio lingual, suele ocurrir en la mayoría de las ocasiones como consecuencia de cirugías en relación al tercer molar, ya que existe una zona de máximo peligro en la cara lingual mandibular, zona donde el nervio abandona la mandíbula y se dirige a la lengua, con lo cual cualquier tipo de cirugía en dicha zona debe ser previamente bien estudiada y si es necesario, usar métodos de diagnóstico por imagen, (ii) que observando el dental scan de la lesionada, observa como su tercer molar carece de capa medular en la mandíbula por la parte lingual, lo que quiere decir que cualquier objeto que penetre entre la superficie de la muela y la ósea va a lesionar directamente al nervio, ya que se encuentra atrapada entre dos superficies sólidas siendo, por tanto, un molar con alto riesgo de lesión del nervio lingual, y (iii) por último, que dado el tiempo transcurrido y el nulo tratamiento con complejo vitamínico del grupo B, determina que en el momento de la colocación de la anestesia con la aguja de forma infiltrada se llevó a cabo la lesión del nervio lingual del tipo neurotmesis, lesión irreversible, lo que es demostrativo de la culpabilidad civil que se imputa al demandado, conclusiones que, en manera alguna, quedan desvirtuadas por la argumentación defendida por la recurrente de que se precisarían otras pruebas más para poder afirmar la existencia de las lesiones mencionadas, tales como potenciales evocados o electrocardiograma, habida cuenta que ante la información médico pericial de que se parte con la presentación la demanda, todo lo que pretenda desvirtuarlo es carga probatoria que compete a la demandada, sin que pueda exigirse a la perjudicada mayores componentes probatorios corroboradores de los ya aportados, lo que, a mayor abundamiento, se rechaza de plano por la perito propuesta por la actora al mantener que esta prueba médica indicada de electrocardiograma no se podía llevar a cabo porque la saliva lo impedía, pese a lo cual, ella realizó un 'mapeo'de la lengua mediante punciones, llegando a la conclusión de que no había sensibilidad en la mitad de la lengua, lo que le supone una parálisis del nervio lingual izquierdo, la alteración parcial del gusto y los días padecidos de incapacidad, lo que debe ser objeto de reparación indemnizatoria, entendiendo este órgano enjuiciador colegiado que las valoraciones económicas practicadas son acordes al daño padecido, dado que la demandada en esas valoraciones subsidiarias que realiza no tiene en consideración aspectos tan importantes como los derivados de la pérdida del gusto y de sensibilidad, consecuencia ésta que advierte la intervenida inmediatamente, tal y como queda justificado en el documento número 7 de los acompañados con la demanda en donde en el Servicio de Urgencia del Servicio Andaluz de Salud al que acude al día siguiente a la intervención, manifestando que 'ayer le pusieron puntos en muela, y refiere la anestesia le ha dejado dormida la lengua desde entonces y habla peor', extremos los concluidos que, a mayor abundamiento, también aparecen consignados en el informe médico del don Gerardo, unido como documento número 13 de la demanda, en el que tras exploración, en una primera valoración clínica, ya determina una probable 'parestesia'(alteración de la percepción de sensaciones) en el lado izquierdo, con trastornos asociativos a la misma, encía, dientes y región de la barbilla del lado lesionado, manteniendo que podría ser debido a la existencia de una compresión o rotura del nervio dentario inferior o, en su defecto, a la probabilidad de que la vaina de 'schwann'se encontrara dañada, siendo los signos característicos de adormecimientos, insensibilidad en la zona, dificultad para masticar, salivación involuntaria durante el sueño y adormecimiento labio inferior, lo que se conoce como el signo de 'Vicent Dargent', conclusiones médicas que posteriormente vienen a ser confirmadas en el pormenorizado informe pericial de la doctora Leonor, documento número 16 de la demanda recogiendo con claridad la existencia de nexo de causalidad entre la anestesia local y la aparición del cuadro posterior de anestesia e hiperalgesia, lo que le ha supuesto padecer unas secuelas de parálisis nervio lingual izquierda y alteración parcial del gusto, valorado con 10 y 9 puntos, respectivamente, en atención a la edad de la lesionada, 27 años, y a la gravedad de las mismas, y a que aunque estéticamente no es perceptible, en cambio sí que es desagradable, al sentir sensación de tener media lengua, aparte de estar pendiente de no morderse comiendo, tardando unos 6 meses en la estabilización lesional, pasado el cual es casi imposible la recuperación, junto con dos días impeditivos y 178 no impeditivos (6 meses), y a esta situación se llega a consecuencia de que en la intervención quirúrgica practicada por el demandado sobre el tercer molar de la demandante, en zona de máximo peligro en la cara lingual mandibular, zona donde el nervio abandona la mandíbula y se dirige a la lengua, exige que cualquier cirugía deba ser previamente estudiada y, si es necesario, usar métodos de diagnóstico por imagen, lo que nos hace llegar a la determinación de ser procedente confirmar la sentencia recurrida en todos y cada uno de sus apartados por ser ajustados a derecho.
SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la precitada Ley 1/2000, ante la desestimación del recurso de apelación planteado, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte demandada-apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Florentino, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muratore Villegas, contra la sentencia de dos de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga) en autos de juicio ordinario número 508/2016, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
