Sentencia CIVIL Nº 952/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2149/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002149/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 952/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON LUIS SELLER ROCA DE
TOGORES DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 002149/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001072/2017, promovidos ante el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ROCHISTER S.L., representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña SANDRA MARTINEZ IZQUIERDO, y de otra, como apelados a
Dimas , Donato , Edmundo , Azucena y Estanislao representado por el Procurador de los Tribunales don/
ña IGNACIO TARAZONA BLASCO, IGNACIO TARAZONA BLASCO, MARIA ANGELES MAS VICTORIA, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por ROCHISTER S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 25 de junio de 2018, contiene el siguiente FALLO: 'En virtud de lo que antecede, la sala decide: 1. Estimar el recurso de apelacaión interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada que se deja sin efecto. 2. Estimar la demanda interpuesta por los actores don Jesús , don Justo y don Leoncio , y declarar haber lugar a la separación de los mismos de la entidad demandada, Tinger S.L., y al reembolso del valor razonable de sus participaciones sociales por el procedimiento establecido en la ley de Sociedades de Capital (EDI 2010/112805) al efecto, imponiendo a la mercionado entidad las costas de primera instancia. 3. No hacer imposición especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ROCHISTER S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de Rochister, S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-juez de Adscripción Territorial del Juzgado Mercantil núm. 1de Valencia en fecha 25 de junio de 2018, recaída en el Juicio Ordinario 1072/2017, acumulado el Juicio Ordinario 1092/2017,por la que se estimaba íntegramente el derecho e separación ejercitado por las representaciones procesales de D.

Dimas , D. Donato y D. Edmundo y de Dª Azucena y D. Estanislao , contra la parte recurrente.

La sentencia estima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

El objeto del proceso es el derecho de separación de los actores por la falta de reparto de dividendos conforme el art. 348 bis LSC, acuerdo adoptado en la Junta general de 22 de junio de 2017.

Comienza enumerando los requisitos exigidos en el art. 348 bis LSC para ejercitar el derecho de separación y afirma que concurren todos en el presente caso.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación es un hecho controvertido. La parte demandada considera ejercitado de forma extemporánea el derecho de separación porque el art. 348 bis LSC concede un mes desde la fecha de celebración de la junta general y los actores lo ejercitaron durante la junta y no al acabar. El juez a quo considera que la razón del plazo radica en su límite máximo y no en el momento inicial; por ello no se vulnera por ejercitar su derecho durante la junta en la que se decide en contra del reparto de dividendos o después de su finalización, siempre que sea en el plazo de un mes desde su terminación. No se perjudica ningún interés por su ejercicio durante la junta y no tras su finalización. Por ello concluye que fue correctamente ejercitado y que en ese momento el Presidente de la Junta no adoptó ninguna decisión en contra de su ejercicio. Cita la SAP Santa Cruz de Tenerife de 2 de diciembre de 2015.

El administrador único -socio mayoritario- convocó nueva Junta Extraordinaria el 3 de julio de 2017, para su celebración el 20 de julio, para dejar sin efecto el acuerdo del punto tercero de la junta de 22 de junio de 2017 sobre el no reparto de dividendos. Considera el juez a quo que la convocatoria es posterior al ejercicio del derecho de separación, que sucedió en la junta de 22 de junio de 2017, aunque lo ratificaron el 10 de julio de 2017 por burofax.

Niega que concurra mala fe en el ejercicio del derecho de separación porque se ejerció en la junta, antes de la convocatoria de la nueva junta.

En esa junta de 20 de julio de 2017 se aprobó el reparto de dividendos y respecto ella no cabe el derecho de separación. Pero, con base en las SSTS de 18 de octubre de 2012 y 23 de enero de 2006, el derecho de separación nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del separatista, desde la aprobación del acta ( art. 54.3 LSRL) o desde el momento si es notarial ( art. 55.1-2 LSRL), sin necesidad de aceptación de la sociedad. Se debe respeto de los derechos adquiridos, como el derecho de separación, que se ha ejercitado con anterioridad a la nueva convocatoria.

Rechaza el argumento de la situación económica de la sociedad como límite del derecho de separación, invocado por la sociedad demandada, por la insolvencia inminente de la sociedad a consecuencia de la restitución del valor de las participaciones. Es un riesgo conocido en la doctrina pero la ley no prevé límites al art. 348 bis LSC; se pudo instar la modificación de los estatutos sociales para limitar el ejercicio de este derecho y no se hizo; el riesgo debió preverlo el socio mayoritario cuando votó a favor del no reparto de dividendos; debió ser consciente el socio mayoritario del derecho de separación y el riesgo de viabilidad y ahora no puede limitarlo; se toma en cuenta el valor del pasivo en la valoración de las participaciones sociales y los acreedores no estarán afectados por la separación.

Desestima la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 20 de julio de 2017 porque las sociedades pueden modificar y revocar los acuerdos válidamente adoptados.

Desestima igualmente la tramitación de las actuaciones para hacer efectivo el derecho de separación ( art. 219 LEC) y ha de permitirse el cumplimiento voluntario o que las partes acudan al Registro Mercantil.

En segunda instancia la sociedad demandada impugna la sentencia invocando varios motivos de apelación: 1.- Plazo de ejercicio y petición del derecho de separación. No cabe la aplicación del art. 348 bis LSC porque en la Junta General de 20 de julio de 2017 se acordó el reparto de dividendos del ejercicio anterior.

El acuerdo de la Junta General de 22 de junio de 2017 es irrelevante: el acuerdo de la junta de 20 de julio de 2017 eliminó el presupuesto de la norma para ejercitar el derecho de separación y este acuerdo de 20 de julio de 2017 no ha sido impugnado.

El derecho de separación se ejercitó mediante los burofaxes remitidos el 10 de julio de 2017 (entregados el 14 de julio de 2017), tras la convocatoria de la Junta General de 20 de julio de 2017 por burofaxes de 3 de julio de 2017. Se ejercita posteriormente a la convocatoria del acuerdo para el reparto de dividendos.

Mala fe en su ejercicio, pues se hizo a sabiendas a la convocatoria de la junta general de 20 de julio de 2017, no en ejercicio de un derecho sino a sabiendas de las consecuencias y resultados perjudiciales para la sociedad. Abuso de la tutela judicial.

Este derecho no se puede ejercitar en la misma junta sino en el plazo de un mes por escrito y de forma que se acredite su recepción y contenido. Es un supuesto de hecho distinto a la SAP Santa Cruz de Tenerife citado en la sentencia.

2.-Pretensión abusiva porque choca contra el interés de la norma y contra el interés social. Se protege el derecho al dividendo y no al derecho de separación, que fue acordado por junta general de 20 de julio de 2017 y ellos remitieron burofax conociendo el punto del orden del día, porque sólo quieren separarse y no proteger su derecho al dividendo. Y su derecho de separación perjudica la posición crediticia de la sociedad frente a sus acreedores. De hecho, estaba justificado el acuerdo de no reparto de beneficios por esta razón.

3.-Posible limitación del derecho de separación por la situación económica en que quedaría la sociedad y por ser contrario al interés social. Mala fe de los actores. El derecho al dividendo no es absoluto e inmediato en caso de beneficios de la sociedad y está condicionado a que haya un acuerdo de junta conforme a los intereses patrimoniales de la sociedad. y ello sucede en este caso como resulta de la prueba pericial. Su posición vulnera el art. 7 CC y supone un ejercicio abusivo del derecho.

4.-Impugna el pronunciamiento impositivo de las costas. La sentencia estima sólo parcialmente la demanda porque desestima la declaración de nulidad de la junta de 20 de julio de 2017 y la pretensión de la ejecución del derecho de separación de 22 de junio de 2017. Además concurren dudas de derecho en la segunda instancia por la reciente vigencia del art, 348 bis LSC.

La parte actora se opone al recurso de apelación al folio 119 del tomo tercero y al folio 128, formulando argumentos a cada uno de los motivos de apelación formulados y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.-Objeto del recurso de apelación 1.- Vaya por delante que la Sala comparte los acertados razonamientos del juez a quo, sin perjuicio de las matizaciones que puedan hacerse. Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 4 de junio de 2012(ROJ: SAP V 2680/2012) se asume la correcta fundamentación de una sentencia de primera instancia en aras a evitar innecesarias reiteraciones: 'La Sala, (...), acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante. En tal sentido, puede, y debe, la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 )'.

Por ello ya adelantamos que damos por reproducida la jurisprudencia reproducida por el juez a quo ( SSTS de 18 de octubre de 2012 y 23 de enero de 2006, principalmente), sin que sea necesaria su reiteración en la segunda instancia.

2.- En el presente caso no existe controversia en los hechos, pues la mayoría constan documentalmente y son aceptados por ambas partes, sino que se trata de una cuestión jurídica.

1) Los hechos objeto de proceso son los siguientes: Se celebró Junta General el 22 de junio de 2017. En el punto tercero del orden del día, el socio mayoritario -y administrador único de la sociedad Rochister, S.L.- votó en contra del reparto de dividendos.

Votaron a favor de dicho reparto los demás socios y hermanos ( Dimas , Donato Edmundo , Azucena y Estanislao ).

2) En el trámite de ruegos y preguntas, los Letrados representantes de los socios minoritarios manifestaron que ejercitaban el derecho de separación con base en el art. 348 bis LSC. En el acta notarial se recogió tal manifestación.

3) Se acordó que no se repartían dividendos en las Juntas Generales de 18 de junio de 2015 y 28 de junio de 2016, respecto los ejercicios 2014 y 2015.

4) Mediante burofax de 3 de julio de 2017 se convocó nueva Junta General Extraordinaria, para su celebración el 20 de julio de 2017, cuyo único punto del orden del día era la aprobación del reparto de dividendos, con la finalidad de dejar sin efecto el acuerdo adoptado en la Junta General de 22 de junio de 2017, punto tercero del orden del día.

5) Mediante burofax de 10 de julio de 2017 (entregado el 14 de julio) los socios minoritarios comunicaron el ejercicio de su derecho de separación con base en el art. 348 bis LSC.

6) En la Junta General Extraordinaria de 20 de julio de 2017 se acordó, con el voto favorable del socio mayoritario, el reparto de dividendos con los beneficios que constan como resultado del ejercicio 2016, en los términos previstos en el art. 348 bis LSC.

Del contenido de la demanda y la contestación, de la sentencia y del recurso de apelación resultan cuestiones controvertidas en la segunda instancia: si el ejercicio del derecho de separación tras la convocatoria de una junta para la modificación del acuerdo que da lugar al ejercicio de dicho derecho está correctamente realizado o supone un abuso de derecho y actuación de mala fe de los socios minoritarios; si se puede realizar el ejercicio del derecho de separación en la misma junta que se adopta el acuerdo contrario al reparto de dividendos o ha de hacerse por escrito de forma que acredite su recepción y contenido en el plazo de un mes desde la terminación de la junta.

Para el caso que se responda que el derecho de separación fue correctamente ejercitado, habrá que resolver si es admisible tal derecho aunque choque con el interés social y el interés de la norma y si cabe la limitación de ese derecho por razón de la situación económica en que quedaría la sociedad y en favor del interés social.

Para una estructura sistemática de esta resolución comenzaremos analizando la forma de ejercicio del derecho de separación por los socios minoritarios.



TERCERO.-Ejercicio del derecho de separación con base en el art. 348 bis LSC.

1.- El Título IX de la Ley de Sociedades de Capital(RD-Legislativo 1/2010, de 2 de julio) regula la Separación y Exclusión de los Socios, dedicando el Capítulo Primeroa la Separación de Socios.

La norma diferencia causas legales de separación ( art. 346 LSC) y causas estatutarias ( art. 347 LSC) y regula el modo de ejercicio de tal derecho ( art. 348 LSC).

A continuación prevé una causa legal novedosa en el art. 348 bis LSC, donde también se prevé su forma de ejercicio en el apartado tercero, disponiendo: 'Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. (...)' Nos encontramos, por tanto, con una causa legal especial, distinta de las causas previstas en los arts.

346 y 347 LSC, y a la que no resulta aplicable el art. 348 LSC ('2. El derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación').

2.- Por ello descartamos el argumento de la parte demandada que exige que el ejercicio del derecho de separación por la falta de reparto de dividendos se realice en el plazo de un mes, por escrito que acredite fehaciencia de su recepción y contenido, una vez terminada la junta general.

Para el ejercicio del derecho de separación habrá que atender al apartado 3 del art. 348 bis LSC: no se exige forma escrita y el límite máximo del plazo es un mes desde la fecha de celebración de la junta general.

La norma no prevé un límite mínimo. No impide el ejercicio de este derecho en la misma junta general en que se haya adoptado el acuerdo de no reparto de dividendos. El ejercicio en la misma junta respeta las mismas garantías previstas en el art. 348 LSC en relación al conocimiento cierto de la sociedad de su ejercicio y su contenido.

Vaya por delante que si el legislador no limita el ejercicio del derecho de separación ni condiciona el cumplimiento de presupuestos o requisitos, el intérprete no puede menoscabar los derechos de los socios imponiendo tales límites mínimos o requisitos de forma.

Profundizando en la interpretación, observamos que la regulación del art. 348.2 y del art. 348 bis.3 LSC son distintas y ello tiene relevancia.

El inicio del cómputo del art. 348 LSC es la publicación o recepción de la comunicación del acuerdo y el art. 348 bis LSC se refiere a la fecha en que se hubiera celebrado la junta, sin esperar publicación, comunicación o notificación alguna.

La Junta General advierte en su convocatoria que se trata de la junta general en que se aprueban las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico; los socios minoritarios pueden ejercitar un derecho de información más amplio ( art. 272 LSC), pueden asistir a la junta general habiendo formado con antelación su voluntad respecto el ejercicio de este derecho de separación para el caso que no haya reparto de dividendos y en el mismo momento en que se decide que no haya reparto de dividendos saben si concurren los requisitos del art. 348 bis LSC y pueden ejercitar tal derecho. Es decir, no es necesario esperar a la notificación o publicación del acuerdo para saber si es 'contrario a la Ley, se opone a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros' ( art. 204 LSC).

Por esta razón el art. 348 bis.3 no establece límite mínimo y permite el ejercicio en la misma fecha de celebración de la junta. Es más, la norma no impide que, una vez concluida la votación de los acuerdos del orden del día de la junta general -momento en que, en puridad, ha concluido el contenido de la junta general- en el mismo acto, los socios minoritarios ejerciten este derecho. Esta forma de actuar tampoco perjudica el derecho de la sociedad, pues tiene conocimiento directo e inmediato del ejercicio, contenido y fecha. Con más razón cuando la junta general se documenta mediante acta notarial, como sucedió en este caso y así consta en la misma contestación a la demanda (folio 109, tomo uno, que reproduce el acta notarial que recoge el ejercicio del derecho de separación).

En similares términos se pronuncia la STS de 23 de enero de 2006 ROJ: STS 72/2006 - ECLI:ES:TS:2006:72 cuando afirma 'Ante todo, el derecho de separación que es, en efecto, un derecho potestativo o de configuración jurídica, nace del acuerdo de modificación ( artículo 95.c) LSRL ), que es su causa legal (caben otras, establecidas estatutariamente; artículo 96 LSRL ), sin que, a este concreto efecto, tenga relevancia que se trate o no de una regulación imperativa (otro sería el caso si, por ejemplo, se estuviera discutiendo si cabe la renuncia anticipada).Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta ( artículo 54.3 LSRL ), que no es necesaria cuando sea notarial( art. 55.1 y 2 de la misma Ley ) y no requiere que la sociedad lo acepte(...)'.

La primera conclusión que alcanzamos es que el ejercicio del derecho de separación en el mismo acto de la junta general, en el trámite de ruegos y preguntas, es un ejercicio correcto de este derecho.

3.- La parte recurrente hace supuesto de la cuestión y afirma que el derecho de separación se ejercitó mediante burofax de 10 de julio de 2017 (notificado el 14 de julio de 2017), después de la convocatoria de la junta general extraordinaria de 20 de julio de 2017, que se hizo mediante burofax de 3 de julio de 2017.

No compartimos este argumento, como resulta del apartado anterior, pues el ejercicio de separación fue ejercitado el mismo día de la celebración de la junta general ordinaria de 22 de junio de 2017, en el trámite de ruegos y preguntas, y así se plasmó en el acta notarial.

Esta valoración nos lleva a concluir que no ha existido mala fe ni abuso de derecho de los actores, desde el momento en que ejercitaron su derecho de separación con anterioridad a la convocatoria de 3 de julio de 2017. Es más, consideramos lo contrario, pues tal convocatoria no fue una decisión espontánea del administrador único y socio mayoritario, sino su reacción al ejercicio del derecho de separación ejercitado por todos los socios minoritarios el 22 de junio de 2017.

4.- El siguiente escalón en nuestro discurso lógico es analizar qué efectos produce la convocatoria de 3 de julio de 2017, y la celebración de la junta de 20 de julio de 2017 con el único punto del orden del día de acordar el reparto de dividendos, dejando sin efecto el punto tercero del orden del día de la junta general de 22 de junio de 2017 que dio lugar al ejercicio del derecho de separación.

Hemos de traer a colación la STS 23 de enero de 2006, que reproducen la STS de 18 de octubre de 2012 y la RDGRN de 20 de septiembre de 2017.

La STS de 23 de enero de 2006ROJ: STS 72/2006 - ECLI:ES:TS:2006:72 establece 'La sociedad carece de ese derecho, que la Sentencia presenta como innegable, a dejar sin efecto el acuerdo de modificación en perjuicio de quien, confiado en tal acuerdo, ha ejercitado ya el derecho que la ley le confiere.

Es 'innegable' únicamente que la sociedad podrá rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar, pero en tal caso nunca en perjuicio de quien ya ha ejercitado el derecho, salvo que cuente con su conformidad.Se deduce esta regla del artículo 6.2 del Código civil , ya que el desistimiento, como acto abdicativo unilateral no puede perjudicar a quien ha adquirido ya un derecho por razón de un acto anterior del renunciante. Y el acuerdo, en sentido contrario a la modificación, aprobado en la Junta General del 26 de abril de 1999 (Véase el Antecedente Primero, número 7) no puede ser entendido como un 'restablecimiento de la validez' del artículo modificado en el texto anterior a la modificación, figura extraña, que no habría donde subsumir, en virtud de la cual un acuerdo válido y, en principio, eficaz queda invalidado por otro que repone la validez del texto estatutario modificado. Un territorio difícil, en el que acaso no hay que entrar puesto que ha de estar claro que si la sociedad, en su prístino derecho, decide volver al sistema anterior, puede perfectamente hacerlo, pero con efecto ex nunc y en todo caso sin perjuicio de derechos adquiridos en el interregnoSe trataría, en definitiva, de un nuevo acuerdo de modificación, como con todo acierto dice la propia Acta de la Junta del día 26 de abril de 1999 (folio 539 vto. de los Autos).

3.- No puede justificarse esta suerte de 'derecho al arrepentimiento'ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97, 100, 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior ( artículo 1113 CC ) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores ( lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan : arts. 1256, 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995 ) y, por tanto, 'exigibles desde luego', como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas(...)'.

El acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de 20 de julio de 2017 es válido y produce todos sus efectos. De hecho la sentencia recurrida desestimó la acción de nulidad de dicho acuerdo interpuesto por los actores porque no concurría causa de nulidad. Pero no puede privar a los socios minoritarios del derecho de separación ejercitado con anterioridad.

La conclusión, de acuerdo con todo lo expuesto, es que el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 20 de julio de 2017 no produce efectos respecto el derecho de separación ejercitado con anterioridad por los socios minoritarios.

5.- Límites al ejercicio del derecho de separación ex art. 348 bis LSC.

La parte demandada invoca que el derecho de separación de los socios tiene límites e invocael interés social y el interés de la norma y si cabe la limitación de ese derecho por razón de la situación económica en que quedaría la sociedad y en favor del interés social.

El art. 348 bis LSC no establece límite alguno, exigiendo únicamente que concurran los presupuestos previstos en la norma; presupuestos que el juez a quo estima que concurren en la junta general de 22 de junio de 2017 y que no ha sido combatido en la segunda instancia.

Por tanto, reuniendo los requisitos legales, el art. 348 bis LSC no establece límite a su ejercicio. Cosa distinta, como bien afirma el juez a quo, es que la sociedad pueda modificar, condicionar o limitar el régimen legal a través de los estatutos sociales y con consentimiento de todos los socios.

El riesgo de insolvencia de la sociedad debió ser valorado ex ante por el socio mayoritario y administrador único cuando votó en contra del reparto de dividendos en la junta general de 22 de junio de 2017, porque ya se había negado el reparto de dividendos en los ejercicios 2014 y 2015 (juntas generales de 18 de junio de 2015 y 28 de junio de 2016) y concurrían los requisitos previsto en la norma.

Sin necesidad de mayor motivación, decae este motivo del recurso de apelación.

6.- La SAP de Vizcaya, Sec. 4 del 18 de diciembre de 2018 ROJ: SAP BI 2223/2018 - ECLI:ES:APBI:2018:2223 llega a la conclusión contraria a esta sentencia. Sin embargo, el supuesto de hecho no es idéntico.

Se ejercita el derecho de separación por un socio minoritario con base en el art. 348 bis LSC respecto el acuerdo de la Junta General Ordinaria de 15 de julio de 2017. La sociedad estaba repartiendo dividendos sistemáticamente en los 12 ejercicios anteriores (desde el ejercicio 2004 hasta el ejercicio 2015), la sociedad convocó junta el 21 de junio de 2017 para su celebración el 12 de julio de 2017 para debatir el reparto de dividendos del ejercicio 2016 y el 30 de junio de 2017 el socio minoritario remite burofax ejercitando su derecho de separación.

La sentencia afirma que concurren los requisitos exigidos en el art. 348 bis LSC pero desestima la demanda porque aprecia mala fe y abuso de derecho del socio minoritario, pues ejercitaba su derecho de separación cuando ya se había convocado la nueva junta para deliberar sobre el reparto de dividendos del ejercicio 2016 y se habían repartido dividendos en los 12 ejercicios previos.

En el presente caso, no ha habido reparto de dividendos en los ejercicios previos (ni 2015 ni 2016), por el voto en contra del socio mayoritario y administrador único de la sociedad; y el ejercicio del derecho de separación se ha ejercitado con anterioridad a la convocatoria de nueva junta general.

En consecuencia, los argumentos plasmados en dicha sentencia no son trasladables al presente caso.



CUARTO.-Impugnación del pronunciamiento impositivo de las costas procesales La parte recurrente niega que la sentencia estime íntegramente la demanda, pues rechaza dos pretensiones (nulidad del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 20 de julio de 2017 y adopción de los trámites para el cumplimiento del derecho de separación ejercitado).

Estos pronunciamientos son firmes porque no han sido combatidos por la parte actora.

En este punto le asiste la razón al recurrente, pues estamos ante una estimación parcial de la demanda y, en consecuencia, no procede la imposición de las costas en virtud del art. 394 LEC. La sentencia no razona que concurran dudas de hecho ni de derecho, sustentando su condena en costas exclusivamente en la estimación total de la demanda.

Ello supone la estimación parcial del recurso de apelación.



QUINTO.-Costas Por todo lo expuesto, conforme a las exigencias del art. 398 LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente, sin que se adviertan dudas de hecho ni de derecho.

Se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rochister, S.L. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-juez de Adscripción Territorial del Juzgado Mercantil núm. 1de Valencia en fecha 25 de junio de 2018, recaída en el Juicio Ordinario 1072/2017, acumulado al Juicio Ordinario 1092/2017, que SE REVOCA EN PARTE, en el sentido de no hacer expresa condena en costas en la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena en costas a la parte recurrente demandada yse declara la devolución del depósito efectuado para recurrir a la parte apelante, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.