Sentencia CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 197/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/002144
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0002144
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 197/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 165/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO BARRUTIA OLASOLO
Recurrido/a / Errekurritua: Eduardo y Margarita
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR HERNANDEZ CASADO y OSCAR HERNANDEZ CASADO
Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO y DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A N.º 96/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 165/2017
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo - UPAD, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante
- demandado, representada por la procuradora Dª. NADIA MARTINEZ GARCIA y defendida por el letrado D.
IÑIGO BARRUTIA OLASOLO, contra D. Eduardo y D.ª Margarita , apelados - demandantes, representados
por el procurador D. OSCAR HERNANDEZ CASADO y defendidos por el letrado D. DAVID CAMACHO
ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 31 de octubre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 31 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'III. FALLO ACUERDO el allanamiento de la parte demandada a la pretensión de la demandante en el procedimiento sobre Juicio Ordinario 165/17, con sus consecuencias legales inherentes, estimando íntegramente la demanda con los siguientes pronunciamientos: 1. Se declara la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de fecha 29/12/08, por la que se repercuten a la prestataria los gastos notariales, registrales y de gestión, condenando a la demandada a la devolución de lo cobrado en virtud de tal concepto, que asciende a 598,16 euros, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.

2. Se declara la nulidad de la cláusula sexta, que prevé un interés moratorio del 19% y se condena a la demandada a la devolución de lo indebidamente cobrado por tal concepto, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.

3. Condeno a Kutxabank, S.A., al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 197/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia mediante demanda interpuesta por la representación de los Srs. Eduardo Margarita y frente a la entidad Kutxabank en solicitud de declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad en concreto respecto de la clausula de repercusión al prestatario de los gastos inherentes a la formalización de la Escritura de préstamo hipotecario (notario, registro, gestoría) reclamando en virtud de la declaración de nulidad de la misma los aranceles de notario y de registrador por un monto e 598,16 €; la clausula relativa a intereses moratorios.

Por la entidad Kutxabank se formuló contestación a la demanda en la cual se allanó a la petición de nulidad de la clausula quinta relativa a la repercusión de gastos (Notario, y Registrales, así como de los impuestos) a la parte prestataria. Igualmente se allana a la declaración de nulidad de la clausula sexta en la que se pactaron los intereses de demora del 19 %. Formuló oposición respecto del reintegro de la cuantía de 598, 16 €. Señalaba la existencia de pacto en punto a que dichas condiciones del préstamo fueron explicadas y aceptada la decisión mediante oferta vinculante y libre aceptación de la misma. Por demás no es cierto que la demandante pagase esos gastos sin estar obligada a ellos. Expresaba que la nulidad de la clausula quinta relativa a gastos no conlleva la obligación de asumir dichos gastos.

La sentencia da lugar al allanamiento en los términos significados, estimando por demás la demanda en su integridad la cuantía que por gastos de notaria, registrales y de gestión se reclaman.

Frente a dicha resolución se alza la entidad Kutxabank mediante la interposición del presente recurso de apelación alegando en fundamentación del mismo: 1) Existencia de pacto expreso previo al otorgamiento de la Escritura referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la Escritura de Préstamo Hipotecario, sustentando en síntesis que ha existido un acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario en virtud del cual este último asumió los citados gastos. Señala que la existencia del pacto no ha sido cuestionada y el mismo al amparo del art. 1.255 del C.c . significando que no existe norma sustantiva que imponga el pago de los gastos que nos incumben al prestamista. Hacía consideraciones al respecto del Impuesto de Actos Jurídicos documentados. Señalaba seguidamente y como segundo motivo del recurso que la normativa Fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la Escritura del Prestamo Hipotecario es el prestatario. Argumentación que desarrollaba a lo largo del mencionado motivo. Expresaba a lo largo del tercer motivo del recurso el interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. A lo largo de su alegación cuarta señalaba la incorrecta aplicación del art. 1.303 del C.c . y de la imposición de intereses, impugnando por último la imposición de costas sobre el allanamiento parcial y cuestión que presenta dudas de derecho.



SEGUNDO.- Las cuestiones que se plantean en este recurso han sido resueltas por la Sección IV de esta Audiencia Provincial de Bizkaia siendo que esta Sala que ahora resuelve lo hace por acuerdo del CGPJ de 5 de Diciembre de 2.018 conciendo comisión de servicios en apoyo de recursos pendientes en aquella sección en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación siendo asumidas por esta Tribunal lo razonado al respecto.

Se debe en primer lugar señalar que las pretensiones de la demanda se fijaron en los concretos gastos de notario y de registrador como integrantes de la reclamación efectuada, instándose la nulidad de la clausula de intereses moratorios y de repercusión de los gastos al prestatario a lo que se allanó la parte demandada.

Ninguna petición se realiza en punto al impuesto de Actos Jurídicos documentados.

Expresado lo que en definitiva en su consideración fue objeto de debate en la instancia y en función de las consideraciones del recurso de apelación debemos dar respuesta al mismo.

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia Sección IV de 29 de Junio de 2.018 '----

CUARTO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 18.- En el primer motivo del recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública, esgrimiendo la ficha FIPER que está incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria presentada como doc. nº 2 de la demanda, en concreto en folios 60 y ss de los autos.

19.- Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda'. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

20.- Se dice que el pacto se recoge en la ficha FIPER aportada como doc. nº 2 de la demanda, firmada el 16 de noviembre, tres días antes de otorgarse la escritura pública. La ficha debiera cumplir las exigencias de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29 octubre), cuyo art. 6 dispone que 'Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta '. Para que la información sea clara, es preciso un tipo de letra de fácil lectura, como da a entender el apartado 2 del art. 11 de esta orden, lo que no acontece en el caso de autos en el que la letra es de tamaño minúsculo. Por otro lado no se cumple el requisito de entrega 'con la debida antelación' que exige el citado precepto y el art. 22.2 para los hipotecarios, si se facilita apenas tres días antes de otorgarse la escritura. No se ha entregado tampoco la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), diversa de la que se presenta como probatoria de la negociación. Y brilla por su ausencia la Oferta Vinculante exigida por el art.

23 de la citada orden. No hay prueba, por tanto, de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.

21.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 .

22.- Para concluir, no es coherente reconocer que una cláusula en virtud de la cual se realizan unos pagos es nula, como se hace al allanarse, y luego en el recurso afirmar que es válida, por ser libres las partes para pactarla. Además si el pacto fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la mencionada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Por tanto se estará a lo reconocido por la entidad bancaria ante el Juzgado, y se apartará este primer motivo del recurso.

((((((((((((Continúa señalando la mencionada sentencia---))))))))))))))) SÉPTIMO .- Sobre las consecuencias de la falta de pacto : los gastos notariales 29.- En los motivos cuarto y sexto mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria la intervención de notario o registrador. Se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

30.- De no existir esta cláusula, debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastos de notario y registrador. Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez.

31.- Al respecto dispuso la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

32.- Contra lo que pretendido por la recurrente, la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Mantiene el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

33.- Atendida dicha jurisprudencia se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

34.- A partir de lo dicho ha de acudirse al art. 63 RN, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial- ', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

35.- La facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como establece el art. 30.2 de la citada Orden EHA/2899/2011.

36.- De ahí que el art. 147 RN disponga en su párrafo tercero: 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. No se ha cumplido en este caso esta obligación, pero la forma en que está redactada y la coincidencia con numerosos casos en que se analiza la misma cláusula permiten concluir que fue la entidad bancaria quien remitió la minuta. Queda acreditado, por tanto, que quien solicitó la intervención del notario fue el prestamista.

37.- Tampoco debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que 'los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor', entendiendo afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. Podría pagarse por el deudor sin que la garantía se hubiera documentado en escritura pública o inscrito en el Registro de la Propiedad, sin tasación, sin incurrir en gastos de gestoría, sin que se hubiera satisfecho al fisco el tributo preceptivo y sin las demás previsiones que contiene la cláusula declarada abusiva, y por tanto, sin incurrir en gasto alguno para verificarlo. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.

38.- Finalmente no es determinante que la factura se emita a nombre de los prestatarios, puesto que así se hizo en aplicación de la cláusula quinta, que ha sido anulada. De no haberla, podría haberse facturado a ambos intervinientes, en el modo que pactara conforme a la distribución equitativa a la que alude la jurisprudencia y que ha determinado a la sentencia recurrida a un reparto igualitario por mitad, por lo que este motivo y el sexto del recurso será desestimado.

OCTAVO .- La consecuencia de la falta de pacto para los gastos registrales 39.- Respecto a los gastos del Registro de la Propiedad a que alude los motivos quinto y sexto del recurso, hay que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Su apartado 1 establece que 'Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y 'quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir' (c).

40.- Al entender de la parte apelante, la normativa fiscal considera interesado al prestatario, pero la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 argumenta que 'el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación ' (FJ 5º.g apartado 2), siendo el único derecho que se inscribe la garantía hipotecaria, cuya constitución interesa esencialmente al acreedor para asegurar que nazca jurídicamente la garantía que se constituye. Todo lo expuesto conduce a desestimar ambos motivos del recurso de apelación planteado por Kutxabank.

NOVENO .- Sobre el interés en formalizar el contrato 41.- A continuación se sostiene en el séptimo motivo del recurso el desacuerdo respecto a quien conviene obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, defendiendo que es al cliente prestatario a quien principalmente interesa, cuestionando por eso las afirmaciones que al respecto hace la sentencia recurrida.

42.- Se mantiene así que desde el punto de vista económico sobre todo interesa al prestatario. Obvia el banco que el préstamo se retribuye con interés, que es propio del negocio bancario obtener rentabilidades con la concesión de préstamo y crédito, que de este modo se vincula a los clientes largo tiempo, y que además es frecuente que haya productos vinculados que reducen la cuantía del interés pactado.

43.- Antes se expuso que el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente.

44.- Finalmente, frente a la tesis del recurso, dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. El motivo, por ello, será desestimado.

DÉCIMO .- Sobre la condena y los intereses 45.- El motivo octavo del recurso considera improcedente que, declarada la nulidad, se produzca la condena a abonar interés legal de las cantidades que figuran en las facturas aportadas, porque i) es inaplicable el art. 1303 CCv; ii) no hay restitución que afrontar; iii) el banco no recibió ninguna cantidad; iv) de haber alguna aplicación de los arts. 1100 y 1108 CCv, operaría desde la reclamación extrajudicial.

46.- Es cuestión indiscutida que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, como se alegaba en la demanda. Aunque no haya restitución porque nada hay que reintegrar, en tanto los pagos se hicieron a terceros -siendo inaplicable por ello el art. 1303 CCv-, existe enriquecimiento injusto porque de no existir la cláusula el banco hubiera afrontado parte del costo que tuvo que pechar en solitario la parte prestataria.

47.- Sobre esta cuestión también hemos resuelto anteriormente. Desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , mantenemos que partiendo de que el pago se hizo directamente a los profesionales, y no al banco, lo que ha sucedido es que se realiza un pago sin otra causa que una cláusula predispuesta por el profesional de la banca que se considera abusiva, de modo que se produce un enriquecimiento injusto, en el modo que señalan las STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 o 584/2014, 16 octubre, rec. 3170/2012 consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

48.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 715/2010, de 15 noviembre, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

49.- Por otro lado se aprecia un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.3. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones. De no haberlo, los anteriores fundamentos jurídicos evidencian que no le hubiera correspondido, o al menos no en su totalidad.

50.- Finalmente se precisa que no haya causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 602/2015, de 28 octubre, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

51.- El apelado demostró como actor en la instancia el coste pagado. No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar lo contrario. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.

52.- Esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es el único modo de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la citada Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC , por lo que el motivo se desestima.

UNDÉCIMO .- De las costas 53.- En el último motivo del recurso se sostiene improcedente la condena en costas en tanto la estimación es parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva.

54.- Pese a que la cláusula era nula por abusiva, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

55.- Las costas son procedentes porque lo sustancial de los conceptos reclamados se ha acogido. Se pedía la nulidad de la cláusula quinta y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría, tasación y Actos Jurídicos Documentos, y los cuatro primeros se han concedido, aunque la notaría se haya reducido a la mitad. Una situación como esa supone la estimación sustancial de la demanda, porque la mayoría de los conceptos reclamados se han acogido. Las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, establecen 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen sustancialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC .

56.- Disponer la nulidad de la cláusula y acoger la mayoría de los conceptos puede considerarse estimación sustancial. Además hay que estar a la jurisprudencia sobre esta materia, que tiene establecido que resulta exigible la condena en costas en esta clase de asuntos. La STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.

57.- Concurriendo los tres primeros, respecto al cuarto hay que poner de manifiesto que Kutxabank, S.A., pese a los múltiples pronunciamientos judiciales al respecto, ha mantenido la improcedencia de alguna devolución. Su allanamiento no dio satisfacción a la pretensión resarcitoria de la parte prestataria, obligando a litigar en ambas instancias. Hay, por lo tanto, razones para entender que en este caso no se actuó de buena fe.

58.- Tal criterio hermenéutico no es extravagante, pues se reitera en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec. 258/2017 , 456/2917, de 18 julio, rec. 2153/2015, 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015, 464/2017, de 19 julio, rec. 1112/2015, 465/2017, de 19 julio, rec. 3054/2015, 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015, 467/2017, de 19 julio, rec. 1113/2015, 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015, 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015, y 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015, entre otras. Por tanto se concluye que una situación como la de autos, con estimación de la mayoría de los conceptos reclamados, debe considerarse estimación sustancial, por lo que el pronunciamiento condenatorio de la instancia será mantenido. Por estas razones se desestimará este último motivo del recurso ratificando la condena en costas en primera instancia---.'.

Hasta aquí la referencia de la mencionada sentencia.

Respecto de la cuestión de la restitución debemos añadir y en punto al motivo de recurso significado en incorrecta aplicación del artículo 1.303 del C.c . e intereses legales podemos añadir la sentencia del T.S. (Pleno) de 19 de Diciembre de 2.018 '----.

SEGUNDO.- Único motivo de casación.

Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario Planteamiento: 1.- El Sr. Lucas interpuso un recurso de casación, con un único motivo, en el que denunció la infracción del art. 1303 CC , en relación con el art. 6 de la Directiva 93/2013, sobre contratos celebrados con consumidores.

2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que cuando se declara la nulidad de una estipulación contractual deben restituirse los efectos producidos por la aplicación de la cláusula nula. Es más, los efectos restitutorios son consecuencia necesaria e ineludible de la declaración de nulidad por abusividad.

Lo que implica que las cantidades devueltas devenguen el interés legal desde que se abonaron.

Decisión de la Sala: 1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)----'.



TERCERO.- Descendiendo al caso concreto debemos señalar que la sentencia recurrida incide y desde la prueba existente fundamentalmente documental la inexistencia de pacto, lo que no es desvirtuado por la parte apelante. Por demás es clara la obligación de reintegro de los gastos y de la aplicación del interes.

En cuanto a las demás consideraciones, procede reiterar que la demanda en orden a la reclamación efectuada se ciñe a los gastos de Notario y de Registro, no se formula reclamación alguna sobre el Impuesto de Actos Jurídicos documentados. En su consideración debemos señalar que en cuanto a los primeros determinados y a saber Gastos de Notario (aranceles de Notario) deben ser determinados y por lo argumentado en la sentencia transcrita cuyas consideraciones son aceptadas, los gastos de Notario deben ser equitativamente distribuidos en el 50% de la cuantía reclamada. Estimando esta Sala que en su consideración a traves del recurso se insta la estimación íntegra del mismo y por ende la improcedencia de abono de cuantía alguna debe ser restituida, la apreciación y en este sentido de lo expuesto sobre los gastos de notaria lleva a la estimación parcial del recurso.



CUARTO.- En cuanto a las costas cuya imposición por la sentencia de la instancia muestra disconformidad la parte apelante . Debemos señalar que, efectivamente, la sentencia recurrida impone las costas a la parte hoy apelante en día demandada, a estos efectos debemos señalar que esta Sala comparte los argumentos de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta por demás los principios que la sentencia transcrita de la Sección IV Audiencia Provinvial de Bizkaia inciden en dichas consideraciones. Por ello debe mantenerse la condena que la sentencia recurrida realiza respecto de la costas de la instancia, precisando que la estimación parcial del recurso en punto a los gastos de Notario explicitados no modifica la consideración de estimación sustancial de la demanda.



QUINTO.- Lo que antecede conlleva la estimación parcial del recurso lo que desde lo dispuesto en el art. 398 de la LEC no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de la alzada.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE KUTXABANK, CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 31-10- 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LOS DE GETXO, DE QUE ESTE ROLLO DIMANA; REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, DECLARANDO LA OBLIGACIÓN DE LA CITADA ENTIDAD AL ABONO DEL 50% DE LOS GASTOS DE NOTARIA, MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGAN AL PRESENTE.

Y TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE ESTA ALZADA.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0197 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 30 de enero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.