Sentencia CIVIL Nº 964/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 441/2017 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43

N.I.G. 1402142M20140000567

Recurso de Apelación Mercantil 441/2017 - CC

Autos de: Procedimiento Ordinario 536/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA

SENTENCIA núm. 964/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de septiembre de 2016, dictada en autos de juicio ordinario nº 536/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, a instancia de D. Rodrigo y Dª Crescencia, representados por el Procurador SR. MONTIJANO LÓPEZ y asistidos del Letrado SR. ALAMILLO REAL, contra BANCO SABADELL, S.A., representada por el Procurador SRA. GÁLVEZ CAÑETE y asistida del Letrado SR. ÁLVAREZ ECHEVERRÍA, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO SABADELL, S.A. y D. Rodrigo y Dª Crescencia (por vía de impugnación) designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 1 de septiembre de 2016 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 536/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por Rodrigo Y Crescencia contra BANCO SABADELL, DEBO:

-Declarar nula:

-Estipulación Cuarta pag 27 escritura 9/12/2011.

-Cláusula financiera sexta bis pag 31 escritura 5/8/2004.

-Cláusula financiera sexta pag 30 escritura 5/8/2004.

-Cláusula financiera quinta apartado 1 pag 28 escritura 5/8/2004.

-Cláusula financiera 14 pag 45 escritura 5/8/2004.

-Estipulación Cuarta pag 29 escritura 5/8/2004.

-Condenar a la entidad financiera a eliminar dichas cláusulas del citado contrato.

-Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma que se determine en ejecución de sentencia relativa al abono de más que suponía aplicar la cláusula suelo declarada nula desde el 9/5/2013.

A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SABADELL, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición e impugnación, dándose traslado de éste al apelante, que presentó oposición al mismo., tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Suspendidas las actuaciones por prejudicialidad comunitaria, las partes formularon alegaciones al respecto, celebrándose la deliberación el 22 de noviembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 1 de septiembre de 2016, dictada en autos de juicio ordinario nº 536/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula suelo (con devolución de la cantidades indebidamente percibidas desde el 9 de mayo de 2013), interés de demora, vencimiento anticipado, gastos procesales, renuncia al derecho de notificación en caso de cesión del crédito y comisión por trasmisión de la finca. BANCO SABADELL, S.A. recurre tales pronunciamientos, mientras que D. Rodrigo y Dª Crescencia lo hacen respecto del pronunciamiento que limita la devolución de la cantidades a las indebidamente percibidas desde el 9 de mayo de 2013.

SEGUNDO:RECURSO BANCO SABADELL, S.A. VALIDEZ DE LA CLÁUSULA SUELO.

La sentencia recurrida declara su nulidad, apreciando que la cláusula que la establece no supera el control de transparencia. Frente a ello, el recurso mantiene la superación de dicho control, atendiendo básicamente a las especiales cualidades que concurren en los prestatarios, Notarios de profesión y a la información previa suministrada. No se discute la condición de consumidores de los actores.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de interés, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control del equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

La cláusula en cuestión se pacta en la escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario, fechada el 9 de diciembre de 2011. Concretamente, en su página 27 se indica: 'los comparecientes pactan que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será inferior al 2,30 %ni superior al 15 %'.

Sin ninguna duda, dicha estipulación supera el control de incorporación, al ser clara y comprensible, estando situada en el epígrafe relativo al 'tipo de interés'. Mayores dudas plantea el control de transparencia, puesto que en este caso debe de analizarse la especial cualificación de los prestatarios (Notarios), no habiéndose discutido, en ningún caso, su condición de consumidores a los efectos del presente negocio jurídico. Dicha condición de los prestatarios plantea el problema relativo a las 'personas con conocimientos nivel de experto' (personas que por su profesión, trabajo o conocimientos están familiarizados con la utilización de la cláusula suelo), que ha sido analizado por el Tribunal Supremo en diversas resoluciones.

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, la entidad bancaria debe cumplir, como no podía ser de otra forma, con el control de transparencia respecto de dichas 'personas con conocimientos nivel de experto' con un único matiz: dichas cualidades del prestatario permiten que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica. Así lo señala la STS de 24 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4121/2017), que afirma que 'tanto la suficiencia de la información precontractual como la que se aporte al tiempo de la firma del contrato, para que pueda entenderse cumplido el deber de transparencia, está en función de otras circunstancias, como el que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos'.

El Tribunal Supremo ha hecho distintas aplicaciones de esta doctrina:

a.- La sentencia de 8 de junio de 2017 (LA LEY 59486/2017), que indica que 'no basta que el consumidor tenga una cierta cualificación profesional, incluso relacionada con el mundo del Derecho o de la empresa, para considerarle un cliente experto con conocimientos suficientes para detectar la presencia de una cláusula suelo y ser consciente de sus efectos pese a la ausencia de información adecuada por parte del predisponente'. En este caso, el marido de la demandante trabajaba en una empresa que asesoraba el establecimiento de empresas en Méjico, por lo que lo considera experto a estos efectos. Además, en ese caso no se apartó de 'las pautas estandarizadas de comportamiento tomadas en consideración al estimar la acción colectiva', sin existir oferta vinculante, ni otra documentación precontractual en tal sentido. En este caso, no considera cumplido el control de transparencia.

b.- La sentencia de 24 de noviembre de 2017 antes citada, en la que el prestatario es una empleada de banca, si bien no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios. Además, no se acreditó ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el Notario.

c.- La sentencia de 12 de noviembre de 2019 (Roj: STS 3528/2019). En ella, el padre del actor (persona que había intervenido en el fase precontractual representando a aquél) había sido hasta hace poco subdirector de oficina de la misma entidad y las negociaciones de la hipoteca contratada se mantuvieron con quien ocupaba ese cargo en la oficina en el momento de contratar, por lo que considera que el padre conocía las características del producto contratado, incluida la cláusula impugnada, que la entidad llevaba años utilizando. Además, en la publicidad en internet del producto se detallaba claramente la existencia de la cláusula suelo. Por todo ello, el Tribunal Supremo considera cumplido el control de transparencia.

En todos estos supuestos, el Tribunal Supremo considera la condición de experto del consumidor y la información previa, que debe de existir, si bien sin el grado de exigencia que correspondería a un consumidor no experto.

En nuestro caso, la cláusula suelo se inserta en la estipulación 4.B), relativa al 'tipo de interés', que solo tiene dos párrafos. El segundo es el antes trascrito, mientras que en el primero (8 líneas) se limita a establecer un interés fijo (2Ž30) hasta el 31 de diciembre de 2012 y variable desde entonces con un diferencia de 0Ž60.

Por ello, dicha estipulación no se enmarca dentro de un ingente número de cláusulas, de modo que el prestatario pueda no prestar la adecuada atención a la misma, a pesar de su importancia.

Por otra parte, los prestatarios eran Notarios de profesión. Dado que los préstamos hipotecarios deben otorgarse ante estos profesionales, puesto que la ley exige para su validez el otorgamiento de escritura pública, se trata de personas que tienen un exhaustivo conocimiento del contenido de las mismas. No en vano, la exposición de motivos de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (vigente cuando los apelados otorgaron la escritura de subrogación y novación) destaca la labor de dichos profesionales, afirmando que 'a esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas'. Es decir, entre las funciones del Notario se encontraba hacer ver a los prestatarios la existencia de aquéllas cláusulas más importantes que pudieran pasar desapercibidas. Específicamente, el art. 7.3.2 de la citada norma dispone, en relación con los Notarios, que 'en cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, deberá el Notario en el caso de préstamo a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: (...) Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. De esto se desprende que es el Notario el profesional encargado, precisamente, de hacer ver a los prestatarios la importancia y la trascendencia de la cláusula suelo en el momento del otorgamiento de la escritura, por lo que, en virtud de su ejercicio profesional, conoce, antes de acometer el proceso de contratación personal de un préstamo hipotecario, la relevancia de la misma. Pero es que, además, tras la integración de los Corredores de Comercio en el Cuerpo de Notarios, acordada en la D. A. 24ª de la Ley 55/1999, los Notarios deben comprobar las liquidaciones que realizan las entidades bancarias como requisito previo a la presentación de la demanda ejecutiva, en los términos del art. 218 del Reglamento Notarial, por lo que no solo son conscientes de la trascendencia de la cláusula, sino también de cómo opera desde el punto de vista económico respecto del prestatario.

A ello, hay que unir que, en este caso, los prestatarios recibieron una información precontractual concreta. El 11 de noviembre de 2011, el director de la sucursal correspondiente de la demandada envía D. Rodrigo un correo electrónico en el que sintetizan las condiciones esenciales del préstamo (documento nº 2 de la contestación). En dicho correo se le indican cuales son las condiciones del préstamo en los siguientes términos: 'Importe: 1.287.250 euros (100% de financiación) (parcela 93). Plazo 40 años incluyendo tres de carencia. Tipo de interés primer año 2,30 % (cláusula túnel 2,30%-12%). Resto de años, Euribor + 0,60. Comisión de subrogación a 0,50 % (aquí no he podido conseguir nada). Comisión por cancelación anticipada total y parcial 0 %. Habrá que hacer un seguro de hogar (ya te comento que será bueno) y un seguro de vida vinculado a hipoteca que también negociado a la baja'.

Como vemos, prácticamente un mes antes del otorgamiento de la escritura de subrogación y novación (9 de diciembre de 2011), la entidad bancaria le remite al prestatario una información particularmente sintética sobre las condiciones esenciales del préstamo (9 líneas), en la que consta claramente la existencia de la cláusula suelo-techo. Es cierto que la cláusula suelo-techo se menciona junto al interés fijo y no al variable, lo que no es correcto. Se trata de un mero error, puesto que dicha cláusula no cabe en un interés fijo. No obstante, y teniendo en cuenta la cualificación de D. Rodrigo, dicho error debió ser advertido por éste, ya que ninguna duda expresa en el correo de contestación, sino que manifiesta conocer dichas condiciones, al afirmar que 'esperábamos una mejora de las condiciones iniciales y al final son las mismas, con el añadido del seguro de vida'. También es verdad que el 'techo' que se indica en el correo (12 %) no coincide con el que finalmente se pactó en la escritura (15 %), pero ello no afecta a la existencia de la cláusula suelo-techo y a su funcionamiento, sino a la cifra de su tope máximo, que se modificó con posterioridad y que aparece claramente fijado en el escritura. La existencia de negociaciones posteriores resulta evidente, ya que D. Rodrigo se despide en el email manifestando su disconformidad a las misma y con la frase 'ya hablaremos'. Así lo debieron hacer, puesto que la escritura finalmente se otorgó.

No hubo oferta vinculante, si bien la Orden de 5 de mayo de 1994 sólo se aplicaba a la constitución de préstamos, mientras que en este caso nos encontramos ante una compraventa con subrogación y novación de un préstamo. En cualquier caso, el correo electrónico supuso una información precontractual sobre la existencia de la cláusula suelo, información que, dada la cualificación de los actores, tuvieron que comprender sin problema.

Sostienen los prestatarios que no se cumplen los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013. Ahora bien, éstos no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la STS de 9 de marzo 2017 señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'.

Teniendo todo ello en cuenta, no puede afirmarse con rigor jurídico que los prestatarios (Notarios de profesión que fueron advertidos claramente de la existencia de un cláusula suelo-techo) no conocieran las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula durante toda la vida del contrato, máxime cuando el capital objeto del mismo (saldo pendiente de amortizar) ascendía a la suma de 1.287.250 euros, por lo que no se trata de un préstamo de escasa cuantía en el que nos prestatarios pudieran dar menos importancia al 'precio' del contrato.

En definitiva, se considera cumplido el control de transparencia y se revoca el pronunciamiento del fallo que declara la nulidad de la cláusula suelo.

TERCERO:RECURSO BANCO SABADELL, S.A. INTERESES DE DEMORA.

La sentencia declara la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de 5 de agosto de 2004. El recurrente cuestiona dicho pronunciamiento, aduciendo que no fue objeto de la demanda, ya que no se pactó en el préstamo en cuestión.

El recurso carece manifiestamente de fundamento. Los actores interesaron la nulidad de la misma, como indican claramente en el punto 1.c) del suplico, apareciendo dicha estipulación en la página 30 de la escritura de constitución de préstamo de 5 de agosto de 2004.

Por tanto, el motivo carece de fundamento.

CUARTO:RECURSO BANCO SABADELL, S.A. VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Según el recurrente, la cláusula en cuestión supera el control de incorporación, transparencia y contenido.

Sobre las estipulaciones relativas al vencimiento anticipado, la STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'en particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Este criterio fue confirmado por el posterior auto del TJUE de 8 de julio del 2015, C-90/14 (ECLI: EU:C:2015:465) y la Sentencia del TJUE Banco Primus, S. A., & Jesús Gutiérrez García, de 26 de enero de 2017, C-421/14 (ECLI: EU:C:2017:60). La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, n.º 705, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. En las Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre - ECLI:ES:TS:2015:5618 -, y la posterior n.º 79/2016, de 18 de febrero - ECLI:ES:TS:2016:626 -, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, el Tribunal Supremo declaró que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Posteriormente, el TJUE, en sentencia de 26 de marzo de 2019, se ha pronunciado sobre esta cuestión al hilo de una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo. De dicha sentencia se extraen las siguientes conclusiones:

1.- No es posible que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia.

2.- Conforme a la normativa comunitaria, y tratándose de un contrato de préstamo hipotecario, sería posible que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ésta se sustituyese por una disposición nacional supletoria, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

La doctrina que dimana de la dicha sentencia del TJUE fue completada posteriormente por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16.

Tomando en consideración dicha doctrina, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 11 de septiembre de 2019, en la que mantiene su anterior doctrina sobre los criterios para declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, al señalar que 'si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Para determinar la gravedad o no del cumplimiento, el TS fija como criterio las previsiones del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), al afirmar que 'deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)'.

Una vez establecida la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal debe decidir si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula. Según el TS, únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Pues bien, la STS de 11 de septiembre de 2019 señala que la decisión sobre la subsistencia del contrato deberá adoptarse con un enfoque objetivo, remitiéndose la STJUE de 26 de marzo de 2019 expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 .

Así, y a estos efectos, el TS distingue dos supuestos:

1.- Contratos de préstamo sin garantía hipotecaria. En este caso, 'la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato'.

2.- Contratos de préstamo con una garantía hipotecaria. En estos supuestos, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que hizo el TS en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero. En relación a esta cuestión, la STS de 11 de septiembre de 2019 se remite al art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, 'puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, (...). Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo'.

En el presente supuesto, la cláusula 6 bis.1 de la escritura de préstamo hipotecario establece: 'aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.- En caso de falta de pago por la parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos'.

Como vemos, existe la cláusula permite al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de impago de una sola cuota. Dicho incumplimiento no tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, que respecto de los actores tras la subrogación tiene un periodo de amortización que llega hasta el 31 de diciembre de 2051 y un importe de 1.287.250 euros. El incumplimiento de una sola cuota o de los intereses no recoge el criterio legalmente establecido en el art. 693. LEC desde la Ley 1/2013, ni el actualmente previsto en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Si aplicamos las anteriores consideraciones expuestas en la STS de 11 de septiembre de 2019, se aprecia que la cláusula no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En los siguientes apartados de la cláusula 6 bis se establece el vencimiento anticipado por otras causas. La parte actora pedía la nulidad también del apartado 3 y 6 (registro de nuevas cargas, arrendamientos, etc). Se trata de obligaciones o situaciones de carácter meramente accesorio, que no afectan a la prestación principal del prestatario y que no constituyen un incumplimiento grave por su parte que justifique la pérdida del plazo conforme a la doctrina antes expuesta.

Por tanto, la cláusula en cuestión debe reputarse nula.

QUINTO:RECURSO BANCO SABADELL, S.A. GASTOS PROCESALES.

La cláusula en cuestión establece que 'también serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza que diese lugar por faltar aquella al cumplimiento de este contrato incluido en tales costas honorarios y derechos de Letrado y Procurador, si el banco utiliza su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen'.

Según el recurrente, la estipulación en cuestión recoge en régimen legal existente. Sin embargo, ello no es así, puesto que no se remite al régimen legal al respecto y no se vinculan tales gastos a la decisión judicial que se realice en su momento.

Ya nos pronunciamos sobre esta cuestión en nuestra sentencia de 31 de mayo de 2018 (Rollo 1081/2017), en la que indicábamos que 'nos encontramos ante una cuestión que ya fue resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , en la que para una estipulación con un contenido semejante a la que hoy es objeto del presente procedimiento, indicaba:

'5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.'

En consecuencia, se confirma la sentencia en este punto.

SEXTO:RECURSO BANCO SABADELL, S.A. RENUNCIA AL DERECHO DE NOTIFICACIÓN EN CASO DE CESIÓN.

Según la cláusula controvertida, 'la parte prestamista podrá ceder el préstamo, sin necesidad de notificarlo a la parte prestataria, quién expresamente renuncia al derecho notificación que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria'.

A efectos de determinar la nulidad o no de la misma resulta esencial la fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, que es donde se recoge la misma, en virtud de la modificación operada en el art. 149 LH por la Ley 41/2007.

Con anterioridad a la misma, dicho precepto exige la notificación al deudor de la cesión, al indicar en su párrafo primero que 'el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro'. La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, modificó dicho párrafo, suprimiendo dicha notificación, de modo que queda redactado: 'el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad'.

Respecto de este tipo de cláusulas suscritas con anterioridad a la reforma de 2007, esta Sala ya declaró su carácter abusivo y consiguiente nulidad, pudiendo citarse la sentencia de 31 de mayo de 2018 (Rollo 1081/2017), en la que decíamos que Reglamento hipotecario considera la notificación como un derecho del deudor, tiene justificación que se considere abusiva al amparo de lo que establece el art. 86.7 TRLGDCU, es decir, la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario, aunque nos cueste comprender cuáles sean realmente los presuntos derechos a los que se refiere la renuncia'.

En esta línea, tal y como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 28 de noviembre de 2014 , la notificación de la cesión no es intrascendente para el deudor, ya que de conformidad con las normas del Código Civil, si el deudor no conoce que el acreedor ha cedido el crédito se liberará si paga al cedente, puesto que para él es su único acreedor y por otro lado conocida la cesión por el deudor sólo se libera pagando al cesionario.

Por lo tanto, de conformidad con el artículo 86,7 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nos encontramos ante una cláusula abusiva que debe ser declarada nula. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 ya indicaba: '....que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).'>

En el presente caso, el negocio jurídico en el que se inserta la cláusula (escritura de constitución de préstamo hipotecario) se celebra el 5 de agosto de 2004, es decir antes de la reforma de 2007 respecto del art. 149.1 LH, mientras que la escritura de compraventa con subrogación y novación ésta fechada con posterioridad (9 de diciembre de 2011). Ello implica que, en virtud de dicho cambio legal, la cláusula en cuestión carece de relevancia jurídica, en cuanto que se prevé la renuncia a un derecho que el consumidor ya no ostentaba al tiempo de la subrogación y novación y no ostenta ahora, sino que se aplica el régimen vigente al tiempo de la cesión que en su día pudiera llevarse a cabo. Tal circunstancia priva a los actores de un interés jurídicamente tutelable para obtener la declaración de nulidad, máxime cuando la cláusula en cuestión no ha producido ningún efecto jurídico negativo para los actores del que pudieran ser resarcidos.

En consecuencia, se estima el recurso en este punto y se revoca la declaración de nulidad de la citada cláusula.

SEXTO:RECURSO BANCO SABADELL, S.A. COMISIÓN POR TRANSMISION DE LA FINCA HIPOTECADA.

A este respecto, en la página 29 de la escritura de compraventa con subrogación consta: 'la transmisión por cualquier título de la finca o fincas hipotecadas en la presente escritura, devengará una comisión del 1,50% sobre el capital del préstamo pendiente devolución, con un mínimo de 300,51 €'.

Coincidimos en esta caso con la sentencia de instancia. Debe partirse de la base que dicha comisión (a diferencia de la apertura) no constituye, ni forma parte del precio del préstamo, por lo que es perfectamente posible un control de abusividad sobre ella. Analizada la misma, debe ponerse de manifiesto que no se indican cuales son los servicios que deba realizar la entidad bancaria. Pero es que, además, y esto resulta particularmente relevante, la cláusula no contempla una futura modificación del préstamo, sino únicamente el ejercicio de un derecho por parte del hipotecante, como es la trasmisión del bien hipotecado. Conforme al art. 104 LH, la constitución de la hipoteca no priva al hipotecante de su facultad de disposición sobre el bien objeto de la misma, sin perjuicio de la sujeción directa e inmediatamente de los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. Por tanto, la comisión penaliza injustificadamente el ejercicio de un derecho por parte del consumidor, lo que infringe lo dispuesto en el art. 86.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. A ello hay que añadir que tampoco la demandada informó previamente en el correo electrónico antes indicado la existencia de dicha comisión.

En consecuencia, se confirma la resolución de instancia en este punto.

SÉPTIMO:RECURSO D. Rodrigo y Dª Crescencia. EFECTOS DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO.

Aun cuando la fundamentación de recurso fuera correcta, el mismo carece ya de objeto, al haberse estimado el interpuesto por la demandada, revocando la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

OCTAVO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso BANCO SABADELL, S.A. ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ). Las mismas consecuencias se predican respecto del recurso de D. Rodrigo y Dª Crescencia, ya que su fundamentación era acertada y la desestimación deriva de la estimación del formulado de contrario.

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SABADELL, S.A. y desestimando el formulado por la representación de D. Rodrigo y Dª Crescencia contra la sentencia de 1 de septiembre de 2016, dictada en autos de juicio ordinario nº 536/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo-techo ('los comparecientes pactan que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será inferior al 2,30 % ni superior al 15 %') y a la renuncia al derecho de notificación de la cesión del crédito ('la parte prestamista podrá ceder el préstamo, sin necesidad de notificarlo a la parte prestataria, quién expresamente renuncia al derecho notificación que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria'), desestimándose la pretensión relativa a dicha declaración de nulidad, así como a la devolución de cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de la cláusula suelo. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.