Sentencia Civil Nº 969/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 658/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/021769

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 658/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 951/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Concepción

Procurador/a/ Prokuradorea:JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a / Abokatua: ISABEL VÁZQUEZ MENDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Bibiana

Procurador/a / Prokuradorea: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE ABENDAÑO BEATO

S E N T E N C I A Nº 969/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 951/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 10 de Bilbao , a instancia de D.ª Concepción , apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. JASONE ELORDUY SIMON y defendida por la Letrada Sra. ISABEL VÁZQUEZ MENDEZ contra Dña. Bibiana , apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y defendido por el Letrado Sr. JUAN JOSE ABENDAÑO BEATO, D.ª Agustina , demandada, allanda en primera instancia, que no se opone al recurso ni impugna la sentencia, no personada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de mayo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

a) Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Emilio Martínez Guijarro presentó, en nombre y representación de Dña. Bibiana , contra Dña Concepción y contra Dña. Agustina , acuerdo:

PRIMERO.- Declarar la procedencia de la extinción de la comunidad de bienes existente entre la demandante y las demandadas, sobre la vivienda interior izquierda del piso NUM000 de la calle nº NUM001 del BARRIO000 , prolongación de la CALLE000 (inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Bilbao, libro NUM002 de Begoña, folio NUM003 , finca nº NUM004 , inscripción 7ª).

SEGUNDO.- Que la disolución de dicha comunidad de bienes se ha de llevar a cabo mediante la venta de la finca en pública subasta y con admisión de licitadores extraños a las partes. El reparto del precio se efectuará de conformidad a la participación de cada una de ellas en la finca.

TERCERO.- Condenar a las demandadas a estar y pasar por las precedentes declaraciones y a llevar cabo cuanto sea necesario para su ejecución.

CUARTO.- No hacer expresa condena en costas.

b) Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Jasone Elorduy Simón, en nombre y representación de Dña. Concepción , frente a Dña. Bibiana y Dña. Agustina , acuerdo:

PRIMERO.- Declarar que la comunidad de bienes mantiene una deuda frente a Dña Concepción de 4775,26 euros.

SEGUNDO.- No hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D.ª Concepción se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 658/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la demandada-reconveniente Dña. Concepción en base a que la sentencia recurrida, que estimó la demanda sobre división de cosa común, al extinguir el condominio y acordar a su venta en pública subasta a falta de acuerdo en su adjudicación y ante la indivisibilidad de la vivienda que es su objeto y, que desestimó su reconvención en solicitud de que se declarara la existencia de su derecho de uso y disfrute sobre la misma, incurre en una indebida valoración de la escritura publica de aceptación y adjudicación de herencia otorgada el 24 de julio de 2008 por la apelante y sus hermanas Dña. Bibiana y Dña. Agustina, porque en la misma se reconoce un derecho de uso y disfrute que grava la propiedad, lo que se confirma por el hecho de que la apelante siempre ha vivido en el inmueble sobre el que se ha ejercitado la acción de división común, incluso una vez contraído matrimonio, fijando su domicilio en dicha vivienda por expreso deseo de sus progenitores, a los que ha cuidado hasta su fallecimiento, teniendo el derecho de uso de habitación por autorización de sus progenitores y nuevamente concedido por sus hermanas en la escritura notarial de aceptación de herencia.

SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S 1 marzo de 1994 , 20 julio de 2005 ).

La doctrina jurisprudencial sobre la acción ejercitada en la demanda de división de cosa común permite que aún no solicitada la división mediante la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños si no se pusieren de acuerdo los copropietarios en la adjudicación a uno con compensación en metálico a los restantes, se aplique dicha forma de división cuando la material sea imposible físicamente y, además la única solución legal posible es la de que si los condueños no se pusiesen de acuerdo en que se adjudique a uno de ellos indemnizando al otro o sobre la venta extrajudicial del mismo, habrá de procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio por partes iguales, entre los condueños ( art. 404 y 1062 del Código Civil ) entre los que, según nuestra Jurisprudencia, cuando el artículo 402 pone en primer lugar la división de la cosa común de la forma que acuerden los interesados, como el 1056, por la remisión genérica del artículo 406, debe entenderse claramente que exige la regla de la unanimidad expresa de todos ellos, rechazando las mayorías, siendo dicha forma de acuerdo imprescindible...'(S.S.T.S. 25-10-1898, 3-7-1969, 7-12-1970 entre otras muchas , también la D.G.R. RR 14-3-1901 y 10-1-1974).

Por último sobre el objeto de esta alzada, reconocimiento a favor de la demandada de un derecho de uso y habitación es pacífico en la doctrina, y si este derecho de habitación está incluido en el derecho de vivir en la casa, se habrá de concluir necesariamente que es un derecho real, y como tal inscribible en el Registro de la Propiedad en sede del art. 2, núm. 2 de la Ley Hipotecaria que dispone la inscripción en el Registro de la Propiedad de los títulos en que se constituya, reconozcan, trasmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipotecas, censos, servidumbres y otros cuales quieran reales; y art. 7 del Reglamento Hipotecario , con arreglo al cual: 'Conforme a lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique, o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cuales quiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.

Al margen de la anterior la constitución de un derecho de habitación requiere la voluntad expresa de las partes o el testador, voluntad que no puede considerarse existente en una cesión en precario. El Tribunal Supremo -Sentencia de 30 de noviembre de 1964 - establece que la constitución o nacimiento del derecho de habitación requiere acto expreso y más o menos solemne cuya realidad tendrá que probar quien lo alegue. Así, la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento de renta o merced se entiende siempre que constituye un simple precario, que es lo menos gravoso para el concedente. Esta doctrina sigue, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante Sección 4ª, 8 de junio de 2000 .

Valorando las pruebas a la vista de la anterior doctrina, el recurso de apelación debe ser desestimando, porque la Magistrada a quo ha seguido un iter deductivo lógico a tenor del material probatorio obrante en autos, y, en concreto, de la cláusula tercera de la escritura pública de aceptación de herencia de 24 de julio de 2008que recoge las figuras de precario y renta mensual característica del arrendamiento, pero no del derecho real. En efecto, aunque en nuestro derecho rige según el art. 1.255 CC , la libertad de forma para la celebración de los contratos y por ello cabe pactarlos de modo verbal, cuando se trata de la constitución de este derecho real, conforme a la doctrina expuesta se requiere esa constitución por acto expreso y solemne a probar por quien lo alega, lo que no se ha hecho en el caso, con el efecto de entender esta cesión de uso por un familiar a otro sin pago de renta como un precario o con pago de renta como de arrendamiento.

TERCERO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Concepción , representada por la Procuradora Dña. Jasone Elorduy Simón, contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 951/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0658 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 10 de enero de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.