Sentencia CIVIL Nº 97/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1119/2018 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 623/2017

Rollo de apelación núm 1.119/2018

S E N T E N C I A Nº 97/2021

En Cádiz a ocho de febrero de dos mil veintiuno.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. defendida por la letrada Sra. Dª Isabel Caruana Rubio y representado por el procurador Sr. D. Rafael Marín Benítez, y en el que es parte recurrida Juan Enrique defendido por el letrado Sr. D. Angel María González Rodríguez y represntado por la procuradora Sra. Dª Susana Toro Sánchez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera con fecha 3 de abril de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Proc Sra Toro en representación de Juan Enrique contra Banco de Santander declarando abusivas con la consecuencia de tenerlas por no puestas las siguientes clausulas de la escritura de 2.7.2002 otorgada por el Notario Sr Lledo con num 3011 de su protocolo:

- quinta 1 -imposición de gastos de impuestos, aranceles ntariales y registrales -, quinta 2 apartado segundo -imposicion de gastos judiciales y costas -, sexta bis a) b) y d); 14 y quinta 2 apartado primera -comision impagados -. Y ello con condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado por la representación del Banco de Santander contra la sentencia de instancia viene a mostrar su disconformidad con los pronunciamientos de la misma, esto es, la declaración de nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cláusula relativa a la cesión de crédito, v la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado., así como las costas impuestas

En relación con la cláusula cuarta relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, dice dicha cláusula que ' La parte prestataria se obliga también a satisfacer el gasto por reclamación de posiciones deudoras de DIECIOCHO EUROS CON TRES CENTIMOS (18,03 EUROS), si aquellas fuesen inferiores a 60,10 euros, y de DIECIOCHO EUROS CON TRES CENTIMOS (18,03 EUROS), si fuesen iguales o superiores a 60,10 euros, con el carácter de único y exigible por cada posición vencida y reclamada

Pues bien, en relación a dicha estipulación hemos de reconocer que el Banco de España admite la validez de estas comisiones, pero siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario. En efecto, en esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 dispone'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De este modo, si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.

Atendido lo anterior, cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad. Así, el cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.

A ello habría que añadirse que se impone para todos los supuestos una cantidad genérica (18,03€) cuya base económica se desconoce. De este modo, la cláusula establece un recargo por parte de la entidad demandada, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje, ni se informe sobre el coste de la actuación concreta que la misma va a desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de efectuar una reclamación, que el Banco puede formular mediante una simple llamada telefónica. Así, cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial, ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la demandada pueden realizar dentro de sus funciones, sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que el banco deba afrontar.

Finalmente ha de indicarse que cuando se produce un descubierto, impago o 'posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia ( STS 2 de octubre de 2001, 14 de julio 2009, 22 de abril de 2015, entre otras) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS de 26 de octubre de 2011 es ' sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...'. Y en consecuencia, si se produce el descubierto, impago o 'posición deudora', opera inmediatamente el interés de demora. Pero si a ese interés se suma la 'comisión' ahora discutida resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU , que declara abusivas ' Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Si bien al supuesto resulta aplicable, dada la fecha de celebración del contrato, lo dispuesto en el mismo sentido por el art. 10 bis de la Ley 29/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Y la Disposición adicional primer I. 1. 3.ª de dicho texto normativo que dispone como tal: 'La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

En consecuencia, la cláusula que contiene el contrato, que supone percibir una 'comisión' o indemnización por un servicio que no se presta al cliente, sino a sí misma, y cuyo importe resulta injustificado y desproporcionado, ha de ser declarada nula por abusiva.

SEGUNDO.-En relación con la cláusula Decimocuarta de la escritura, donde se establece la renuncia a la comunicación de créditos en estos casos y cuyo contenido literal es: 'Para el caso de que el Banco cediese el crédito hipotecario constituido a su favor en este acto, la parte prestataria reconoce al cesionario como acreedor, sin necesidad de que se les notifique el otorgamiento de la escritura de cesión, tal y como permite el artículo 242 del Reglamento Hipotecario

Con relación a esta cláusula, ha recaído sentencia del Tribunal Supremo número 729/2009, de fecha 16 de septiembre que analiza cláusula similar a la litigiosa que venía contemplada en los préstamos hipotecarios formalizados por las entidades BBVA y Caja Madrid. En detalle, el Alto tribunal expresa que: 'Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir 'todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria '. A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre, 8 de junio de 2007, 3 de noviembre de 2.008, 30 de marzo de 2009). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002, 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004, 16 de marzo de 2.005, 29 de junio de 2006, 8 de junio de 2007, 3 de noviembre de 2008), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU.

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2001, 15 de julio de 2002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales ( S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas ' Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley'

En este mismo sentido también se pronuncia la SAP de la Coruña núm. 321/2014, de 22 de octubre.

Pues bien, aplicada la doctrina sentada por el Tribunal Supremo al caso de autos, se ha de alcanzar por el Juzgador la misma conclusión. La cláusula litigiosa, nítida condición general de la contratación, supone una cesión, no del crédito, sino del contrato en su conjunto, por lo que exigiéndose para la eficacia y virtualidad de la misma el consentimiento del cedido, su renuncia impuesta, anticipada y sin contrapartida alguna implica una clara vulneración de los derechos que asistían al demandante como consumidor, en atención a lo estipulado en el art. 86.7 TRLGDCU.

TERCERO.-Por últim se impugna la declaración de nulidad de la cláusula sexta bis RESOLUCION ANTICIPADA en sus apartados a)-impago de cualquiera de los vencimientos de interés o cuotas de amortización pactadas -, b) incumplimiento de cualquier obligación asumida - y d) declaración de concurso de la prestataria, fiadores o hipotecantes - .

.-Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado. Remisión a la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre . Dicha remisión se realiza por la Sentencia de 14 de noviembre de 2019(,Ponente.Sarazá Jimena) en los siguientes terminos, que son aquí plenamente aplicables

1.- En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre se establecieron los criterios y efectos aplicables a la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, conforme a la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los tres autos de 3 de julio de 2019

2.- En dicha sentencia, se consideró que las cláusulas que, como la enjuiciada en el recurso, permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del mismo y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, son abusivas, porque no respetan los estándares mínimos que ha fijado el TJUE y la propia Sala Primera en sentencias anteriores.

3.- Asimismo, en aplicación de las pautas facilitadas por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, se declaró que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

4.- Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

5.- Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previo a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI).

6.- No obstante, la sala consideró en la mencionada sentencia de pleno que esa norma no puede aplicarse en su literalidad, sino con un planteamiento más exigente, de modo que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción posterior a la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Para ello servirá como criterio orientativo de primer orden el art. 24 LCCI.

7.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el impago de cualquier cuota de capital o intereses, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

La sentencia recurrida no ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por aplicación del art. 6.3 del Código Civil, y menos aún aplicando una norma imperativa de forma retroactiva. La ha declarado por aplicación de la normativa europea y nacional que regula las cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores y que estaba en vigor cuando se celebró el contrato.

10.- El art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción que tenía cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, en 2005( en el supuesto de este recurso 2002), no constituía una norma imperativa que impida valorar el carácter abusivo de una cláusula que permita al banco declarar vencido anticipadamente el préstamo por 'la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado' por aplicación del art. 1.2 de la Directiva 93/13. Además, como declaró el TJUE en su auto de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/15, 'los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC'.

11.- Por último, la jurisprudencia de este tribunal ha superado hace ya tiempo la etapa anterior en que consideró correcta y no abusiva la previsión contractual de vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota en un contrato de préstamo hipotecario concertado con consumidores.

12.- Todo ello sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones expuestas en la mencionada sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

Por último, en relación con el apartado d) declaración de concurso de la prestataria, fiadores o hipotecantes -tenemos que traer a colación el actual artículo 156 del Texto Refundido de la Ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, que entró en vigor el 1 den septiembre de 2020, reproducción del artículo 61.3 de la anterior Ley Concursal que establece bajo la rúbrica de principio general de vigencia de los contratos que ' La declaración de concurso no es causa de resolución anticipada del contrato. Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes'

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,con imposición al apelante de las costas de esta alzada y con perdida del deposito constituido.-

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./