Sentencia CIVIL Nº 971/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 823/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 823/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 888/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Jose Ma. Gimenez Alcover
Parte recurrida: Leocadia , Lidia
Procurador/a: Ernesto Huguet Fornaguera
Abogado/a: Carles Barutel Manaut
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Nulidad de la cláusula sobre renuncia a la
notificación de la cesión de préstamo hipotecario. Efectos de la declaración de nulidad de los intereses de
demora.
SENTENCIA núm. 971/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Leocadia y Lidia .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 26 de febrero de 2018.

Parte demandante: Leocadia y Lidia .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Huguet Fornaguera, en representación de Dª. Leocadia y Dª. Lidia , contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', DECLARO la nulidad parcial del contrato de préstamo multidivisas suscrito por las demandantes y por 'CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA' (hoy, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.') en fecha 11 de junio de 2008 (doc.

nº 1 de los acompañados a la demanda). En concreto, DECLARO la nulidad en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.

En consecuencia, DECLARO que la cantidad adeudada de dicho préstamo es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado de 278.000 euros la cantidad que correspondía amortizar en concepto de principal e intereses, también en euros, debiendo procederse al correspondiente recálculo. En el caso de que las demandantes hayan abonado una cantidad superior en concepto de capital e intereses a la que habrían pagado de haber operado desde el principio en euros, deberá reintegrarse en metálico dicho exceso a las demandantes, como efecto inherente a la nulidad instada.

Asimismo, y en relación al mismo contrato de préstamo multidivisas, DECLARO la nulidad por abusivas de las cláusulas siguientes: 1.-) Cláusula Sexta, 'INTERESES DE DEMORA'.

2.-) Cláusula Octava, 'TRANSFERENCIA'.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la entidad demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de mayo de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo y, subsidiariamente, por error vicio del consentimiento, de las cláusulas multidivisa del préstamo hipotecario suscrito el 11 de junio de 2008 con la entidad demandada, solicitando que se condenara al Banco a recalcular la deuda como si el préstamo se hubiera concedido en euros. Asimismo solicitó la declaración de nulidad de las cláusulas sobre intereses mora y de renuncia a la notificación de la cesión del préstamo hipotecario.

2. La parte demandada se opuso a la demanda invocando la excepción de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento, que la iniciativa para contratar el préstamo hipotecario multidivisa fue de la parte demandante, que las cláusulas multidivisa fueron negociadas y cumplen los parámetros de transparencia, que no concurrió ningún vicio del consentimiento y que no cabe la devolución de cantidades.

Defendió también la validez de la cláusula sobre intereses mora y sobre la renuncia a la notificación de la cesión del préstamo.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas multidivisa, convirtiendo el préstamo hipotecario en euros, así como de la cláusula sobre intereses de demora y de renuncia a la notificación de la cesión del contrato, imponiendo las costas procesales a la entidad demandada.

4. El recurso de la entidad demandada se funda en defender la validez de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del contrato y en impugnar los efectos de la nulidad declarada de la cláusula sobre intereses de demora, en el sentido de que se declare que se seguirán devengando los remuneratorios.

Finalmente impugna la imposición de las costas procesales al entender que concurren dudas de hecho y de derecho en cuanto a las cláusulas multidivisa.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia alegando, en cuanto a los efectos de los intereses de demora, que en realidad la entidad demandada está solicitando una aclaración de la sentencia en el sentido de que la nulidad declarada de los intereses de demora supone la supresión del incremento del interés de demora respecto del interés remuneratorio.



SEGUNDO. Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

6. El recurso de la entidad demandada impugna la nulidad declarada de la cláusula del contrato en virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH .

7. Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

8. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

9. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

10. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

11. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que 'La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

12. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

Por lo que procede desestimar el recurso de apelación del banco confirmando la sentencia apelada.



TERCERO. Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de interés moratorio.

13. El banco recurrente solicita que se declare que los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora son que los intereses remuneratorios se seguirán devengando hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

14. La parte demandante considera que la entidad demandada está solicitando una aclaración de la sentencia en el sentido de que la nulidad declarada de los intereses de demora supone la supresión del incremento del interés de demora respecto del interés remuneratorio.

15. La cláusula sobre el interés remuneratorio se mantiene intacta mientras el préstamo subsista y, para el caso de resolverse el contrato, es cierto que no tiene razón de ser que se apliquen intereses remuneratorios, atendido que los mismos son el precio pactado, de manera que su devengo es consecuencia del cumplimiento contractual. Por tanto, cuando el contrato se ha resuelto, no puede exigirse el cumplimiento, tal y como sucede en otros contratos, como el de arrendamiento de fincas.

16. No obstante, ello no significa que el acreedor no tenga derecho alguno (más allá de la recuperación de la cosa arrendada o del principal prestado) sino que tiene derecho a ser indemnizado mientras la cosa no le sea devuelta. En el arrendamiento se considera que el importe de ese resarcimiento coincide al menos con el importe de la renta pactada y para el préstamo se deriva algo similar del art. 1108 CC . El efecto de la nulidad de la cláusula no es que el acreedor no tenga derecho alguno a ser resarcido por la privación ilegítima del capital no devuelto sino solamente que el régimen de la indemnización procedente no es el pactado (porque el pacto ha resultado anulado). Por tanto, la consecuencia natural es que el régimen del resarcimiento sea el legalmente previsto. Por tanto, los intereses moratorios podrán ser exigidos como en un contrato en el que no exista pacto alguno sobre intereses moratorios, lo que directamente conduce a la aplicación del interés remuneratorio por la vía de la aplicación del art. 1108 CC , esto es, como moratorios. Eso es lo que, en definitiva, ha venido estableciendo la jurisprudencia.



CUARTO. Costas procesales.

17. Al estimarse en parte el recurso del banco, no procede imponerle las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

18. En cuanto a las costas procesales de la instancia, entendemos que el efecto declarado de seguir devengándose los intereses remuneratorios como moratorios, una vez anulados estos, no puede suponer una estimación parcial de la demanda, sino que sigue siendo íntegra, al haberse concedido todo aquello que la parte demandante solicitó en su demanda, por lo que el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la imposición de las costas procesales a la parte demandada debe mantenerse. Por otro lado, no existen dudas de hecho ni de derecho respecto de la nulidad de las cláusulas multidivisa, por lo que el motivo de apelación del banco al respecto no puede ser estimado.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 26 de febrero de 2018 , que revocamos en el único sentido de hacer constar que la nulidad declarada de la cláusula sobre los intereses de demora supone que se devenguen los remuneratorios como moratorios.

No se imponen las costas procesales del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.