Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 975/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2862/2020 de 25 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Civil
Fecha: 25 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: PEÑALBA OTADUY, FELIPE
Nº de sentencia: 975/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100917
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1145
Núm. Roj: SAP SS 1145:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/000924
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0000924
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 120/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Justa y Lorenzo
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT y MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN SOLORZANO CLAVO y JOAQUIN SOLORZANO CLAVO
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 120/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Justa y D. Lorenzo, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendidos por el letrado D. JOAQUIN SOLORZANO CLAVO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de julio de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'ESTIMAR la demanda interpuesta por Justa y Lorenzo contra Kutxabank, declarando la nulidad de la cláusula 11ª, referente a gastos, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 20 de septiembre de 1994, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos de Registro y la mitad de los de notaría, gestoría y tasación, según la documental aportada al procedimiento, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
Fundamentos
La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes:
1.- Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario. 1.1.- En virtud del citado acuerdo, que es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, pues respeta los límites de la autonomía de la voluntad y reúne los requisitos que fija el art. 1.261CC, el prestatario admitió el pago de los referidos gastos. La existencia del citado pacto no ha sido cuestionada por el demandante y cabe deducirla del pago voluntario efectuado por el prestatario sin reclamación alguna
2.- La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario. 2.1.- De acuerdo con lo establecido en la Norma 6ª del Anexo II del Arancel de los Notarios (R.D. 1426/1989), los obligados al pago de los derechos notariales son los que requieran la prestación de los servicios del notario o los interesados según las normas sustantivas y fiscales. 2.2.- También según la normativa sustantiva ( art. 1168CC) el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo. Y, en consecuencia, los gastos (notariales, registrales y de gestión) que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría.
3.- Interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. El prestatario es el principal interesado en la modalidad de financiación mediante la constitución de la hipoteca, pues hace posible la financiación a largo plazo y a un coste financiero muy inferior que si ésta no se diera.
4.- El derecho comunitario, en concreto, la Directiva 17/2014 prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.
5.- Incorrecta aplicación del art. 1.303CC. De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, KUTXABANK habría realizado un pago indebido y la actora tendría derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento conforme lo establecido en los arts. 1100 y 1108CC.
6.- Incorrecta condena en costas a su representada. La cuestión enjuiciada presenta claras dudas de derecho por lo que en virtud de lo establecido en el art. 394.1LEC, no debería haber sido condenada KUTXABANK al pago de las costas. La sentencia nº 705/2015 del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, fue dictada en un procedimiento en que se ejercitaba una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación y el Tribunal no se pronunció sobre las consecuencias que llevaría aparejada la declaración de nulidad de una cláusula con tal redacción en un contrato concreto y sobre el modo en que las partes deberían repartirse en tal caso los gastos. Las distintas y contradictorias sentencias que se están dictando sobre la materia evidencian la ausencia de una jurisprudencia clara sobre la cuestión.
La representación de Dª Justa y D. Lorenzo se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la condena en costas de la alzada a la parte apelante con expresa declaración de temeridad.
Ahora bien, la obligación de pago de los gastos para el prestatario trae causa de la cláusulas declarada nula y cuya nulidad no es controvertida en la alzada, sin que exista prueba alguna de la existencia de un pacto previo o al margen del otorgamiento de las escrituras de préstamo por el que el demandante asumiese el pago de los gastos que ahora reclama, por lo que la alegación de la parte apelante no puede ser acogida.
Es por ello, que esta Sala entiende que procede examinar en el caso de autos a cuál de las partes contratantes corresponde el abono de cada uno de los conceptos reclamados, sin que, a estos efectos, tenga relevancia la invocación de la Directiva 17/2014, de fecha posterior a la suscripción del préstamo, y de la que no resulta que sean propios del consumidor los gastos controvertidos (así, SAP de Canarias de 23 de mayo de 2018).
Al respecto, la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) ha concluido que el art.6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones del Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.
Partiendo de la anterior premisa, y por lo que respecta a los gastos de gestoría, estos no eran objeto de regulación legal en el momento de suscripción del contrato (ahora se encuentran regulados en el art.14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que no se aplica a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor de acuerdo con el apartado 1 de su disposición transitoria primera), por lo que, en la medida en que su abono trae causa de la cláusula declarada nula, deberían ser reintegrados íntegramente al consumidor (y así lo han entendido las SSTS nº 555 de 26 de octubre de 2020 y nº 35 de 27 de enero de 2021). No obstante lo anterior, habiéndose aquietado la parte actora con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que impone al banco el abono de la mitad de los gastos de gestoría y tasación, procede mantener el mismo ( art. 456.1LEC) aun cuando se desestime el recurso en este aspecto.
En cuanto a los gastos notariales, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. En este sentido se ha pronunciado las SSTS nº 457 de 24 de julio de 2020 y nº 35 de 27 de enero de 2021, y este es el criterio seguido por la sentencia impugnada, por lo que también procede desestimar el recurso de apelación en relación a dichos gastos.
En cuanto a los gastos registrales, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Por tanto, la norma imputa directamente el pago a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en las SSTS nº 457 de 24 de julio de 2020 y nº 35 de 27 de enero de 2021, desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Por consiguiente, dado que la sentencia de instancia imputa al banco el abono de la totalidad del importe satisfecho por este concepto, el recurso de apelación también debe ser desestimado en este punto.
Esta Sala ha mantenido de manera constante y reiterada que el devengo del interés legal debe tener lugar desde el momento en el que el prestatario satisfizo los importes que no venía obligado a abonar por razón de la cláusula contractual declarada nula, criterio que ha sido confirmado por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 991/2018 de fecha 19 de diciembre, ratificado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 citadas, que declara: 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva (93/13), en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC'.
Y, en consecuencia, también procede desestimar este motivo de recurso.
La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.
Por otra parte, teniendo en cuenta las normas de equidad en la aplicación del principio del vencimiento se viene a considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda en supuestos en los que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente (así, STS de 14 de diciembre de 2015).
Esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencia nº 533 de fecha 26 de octubre de 2018: 'siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había de conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es tambien lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma.
En efecto, esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.
Por todo lo cual, aun cuando la demanda no se ha estimado en su integridad, al producirse una minoración del importe de la cantidad debida por la entidad financiera respecto de la cantidad inicialmente reclamada en la demanda como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, entendiéndose dicho pronunciamiento accesorio y derivado de la nulidad declarada, estimamos que se ha producido una estimación sustancial de la demanda.
Por otra parte, ya la STS nº 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada, porque entendía que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio (así, entre otras, STS nº 31/2021, de 26 de enero).
Sentado lo anterior, en el presente caso el Juzgador de instancia se ha ajustado a la previsión legal, esto es, imponer las costas al litigante que ha visto desestimada su pretensión, sin que su decisión se considere ilógica, ni arbitraria, máxime cuando se acomoda al principio de efectividad del Derecho de la Unión.
Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK y confirmar en su totalidad la sentencia impugnada.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular
Fallo
Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia de origen el depósito efectuado por KUTXABANK, S.A. a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
