Sentencia Civil Nº 978/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 800/2001 de 06 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9 7 8

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 800/2001

JUICIO Nº 300/2000

En la Ciudad de Málaga a seis de noviembre de dos mil tres. .

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso GEDINVER E INMUEBLES S.A. que en la instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida PINARES DE CALAHONDA S.A. que está representada por el Procurador Sr. Martinez Guzman, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31/5/01, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Gedinver e Inmuebles S.A. contra la entidad Pinares de Calahonda S.A., absolviendo a la demandada. Todo ello con condena en costas a la parte actora..

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado a ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30/Octubre/03 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad crediticia demandante impugna la sentencia de instancia que sostiene que en el juicio ejecutivo hipotecario si el acreedor se adjudica en subasta los bienes hipotecados de los que al disponer posteriormente obtiene un precio que supera al importe de la deuda, se debe considerar pagado de la totalidad de su crédito aunque el importe por el cual se le adjudicaron resulte inferior a la deuda.

Entiende que la Juzgadora se ha basado en una sentencia de Audiencia Provincial que ni siquiera le fue alegada de contrario, y al respecto alega que se ha violado el sistema de jerarquía de la norma establecido en el artículo 1, párrafo 7 del Código Civil y que la sentencia citada no se apoya en norma alguna de derecho positivo, y su doctrina está en contradicción con lo que disponen las reglas 12,15, 17 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria.

Además alega que la fijación del valor de los bienes hipotecados en la escritura de hipoteca viene impuesto por le artículo 130 de la Ley Hipotecaria, para que sirva de tipo en la subasta y no con la finalidad que le atribuye la sentencia apelada y además la tesis de la sentencia apelada contraviene lo dispuesto en el artículo 1753 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, a cuyo tenor el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad, así como el 1166 del mismo Código que dispone que el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente aun cuando fuere de igual o mayor valor.

Invoca el principio de la seguridad jurídica recogido en el artículo 9,3 de la Constitución Española que ha sido interpretado por la Jurisprudencia como una suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad.

Resume que nos encontramos ante un préstamo mercantil que ha sido pagado en parte mediante la puja en subasta y posterior adjudicación de determinados bienes, quedando un resto pendiente de cobro que junto con los intereses de demora que correspondan es lo que se reclama en la presente demanda.

SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso. Alega que no puede sostenerse que la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) invocada en la sentencia de instancia carezca de fundamento legal, aun cuando la sentencia no los explicite, pues encuentra apoyo en los artículos 1170 y 1175 del Código Civil que regulan los efectos extintivos de la deuda mediante el pago en función de la forma en que éste se haga es decir, en dinero metálico o por entrega de bienes, y lógicamente y aunque no lo exprese, la Juzgadora de instancia se refiere al precepto cuyo contenido aplica. Además alega que esta doctrina tiene su apoyo también en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 1999.

Con respecto al argumento de la seguridad jurídica la apelante invoca una serie de sentencias, que correctas sin duda en su aplicación a los casos en que se dictaron, no tiene nada que ver con el caso presente, por lo que nada hay que oponer a su invocación

Y por lo que respecta a la alegada indefensión que la sentencia le produce carece de soporte fáctico o argumental alguno lo que dispensa a la apelada de extenderse en cualquier consideración frente a la misma.

A su vez la parte demandada (Pinares de Calahonda S.A.) impugna la sentencia de instancia en cuanto desestima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque al procederse a la ejecución de la hipoteca ya se habían vendido los inmuebles gravados a la entidad Orken S.A que se subrogó además en le obligación de pago de la deuda, de lo que tuvo conocimiento la entidad actora. Y los socios de Orken S.A, aunque en un principio eran los mismos que los de Pinares de Calahonda S.A., después de 1982, a raíz de la venta dicha, dejaron de serlo. Y además si Pinares de Calahonda tuviese que pagar alguna cantidad a la demandante, podría repetir contra Orken S.A., por lo que esta entidad debió ser llamada el presente pleito.

TERCERO.- Por razones de sistemática procede analizar en primer lugar la apelación formulada contra la sentencia de instancia por la demandada Pinares de Calahonda S.A., pues de estimarse la excepción dilatoria de falta de litisconsorcio pasivo necesario resultaría innecesario entrar a conocer del fondo del recurso.

En este punto la sentencia de instancia debe ser confirmada por sus propios fundamentos. La transferencia de los bienes hipotecados incluso con la del crédito asegurado por parte de la demandada, en nada compromete la situación de la entidad crediticia con los terceros adquirentes ni aun cuando tuviera conocimiento privado de dicha transferencia, pues no consta que haya dado su expreso consentimiento a tal operación. Y la posibilidad de que Pinares de Calahonda pueda repercutir sobre la adquirente Orken S.A. el importe de los pagos que por consecuencia de la sentencia que se dicte en este proceso tuviese que hacer a la actora, no es motivo suficiente para su llamada a este proceso pues se trataría de cuestiones entre ambas sociedades a la que la actora Gendiver e Inmuebles es ajena (res inter alios facta, nec nocet nec prodest)

CUARTO.- La regla 3 del artículo 236-g del Reglamento Hipotecario relativo al procedimiento notarial de ejecución hipotecaria dispone que ,si no hubiere postura admisible en la primera subasta, el acreedor podrá pedir la adjudicación de la finca en pago de su crédito, por el tipo de aquella. En la siguiente regla 5ª establece que si en la segunda subasta tampoco hubiese postura admisible el acreedor podrá pedir la adjudicación por el tipo de la segunda subasta. A su vez el apartado 2 del artículo 236 L del citado Reglamento dispone que en la escritura de adjudicación se hará constar que el importe de la venta o adjudicación fue igual o inferior al importe garantizado por la hipoteca. Esta expresión no parece que tenga otra finalidad que la de determinar la cuantía en que, en virtud de la adjudicación, queda satisfecho el crédito del ejecutante, lo que necesariamente excluye la interpretación de que la adjudicación extinga el crédito en su totalidad, por lo que ha de deducirse que el resto de crédito no insatisfecho queda subsistente y afecta a la totalidad de los bienes del deudor a tenor de lo dispuesto en el artículo 1911 del Código Civil.

Además el párrafo 7 del artículo 236-g del Reglamento posibilita al deudor a mejorar el precio de adjudicación, a fin de garantizar al deudor de que la adjudicación no se haga por un precio irrisorio, y así ha ocurrido en el presente caso como consta en autos.

En consonancia con lo anterior la regla 17 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria dispone que verificado el remate o la adjudicación se acordará cancelar la hipoteca librando mandamiento en el que se hará constar que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al crédito del actor, lo que demuestra que en orden a la subsistencia de la responsabilidad no cubierta en la subasta, el legislador equipara el precio de venta al del tipo de adjudicación, independientemente de lo que el actor adjudicatario pueda obtener con la venta de los inmuebles adjudicados que es cuestión que queda ajena al procedimiento y a las relaciones jurídicas entre prestamista y prestatario.

QUINTO.- Procede analizar el punto relativo al pago de intereses a cuya petición se ha opuesto la sociedad demandada y que no ha sido tratado en la sentencia de instancia como obvia consecuencia de su acuerdo desestimatorio de la petición de pago del principal.

No cabe aceptar frente al convenio expreso contenido en la escritura de préstamo hipotecario que deba ser rechazado el derecho de la actora a su cobro, por aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios pues dicha norma no tiene aplicación al presente caso, dado que la sociedad prestataria no es la destinataria última del capital prestado, sino que lo serían los eventuales adquirentes de los inmuebles a cuya construcción se destinó aquel, aparte de que por el volumen de negocio no cabe admitir que la demandada esté en condiciones de ser defendida ante posibles abusos por parte de la actora. Y por lo que respecta a la invocada Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación es de considerar que, por su fecha, no es de aplicación al contrato de que el presente pleito trae causa.

SEXTO.- Las costas de primera instancia deben ser impuestas a la entidad demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 523 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que proceda formular expresa condena al pago de las devengadas en el recurso, visto lo que dispone el artículo 398 de la vigente Ley Procesal

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gedinver e Inmuebles S.A. contra la sentencia dictada con fecha 31 de Mayo d e2001 por la Sra. Juez de Primera Instancia número tres de Fuengirola en los autos civiles 300/2000 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar estimando íntegramente la demanda debemos condenar y condenamos a la entidad Pinares de Calahonda S.A. a abonar a la demandante la suma de dos millones seiscientas ochenta y una mil seiscientas cuarenta pesetas con los intereses pactados de dicha suma desde el día 8 de Mayo de 1993 hasta su completo pago, y al pago de las costas de primera instancia, y sin expreso pronunciamiento sobre el pago de las devengadas en el recurso.

Con testimonio de esta resolución, una vez sea firme remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celerándose Audiencia publica en el dia de la fecha. Doy fe.