Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 972/2015 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 626/2012

ROLLO DE APELACIÓN Nº 972/2015

SENTENCIA Nº 98/18

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a 6 de febrero de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº 626/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, sobre impugnación de acuerdos sociales, seguido a instancias de Dña. Laura , representada en el recurso por el Procurador D. Francisco José Martínez del Campo y defendida por el Letrado D. Salvador Carrero Mora, frente a Conde Hinojosa, S. L., representada en el recurso por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado D. Jon Aldecoa Viña, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015 en el Juicio Ordinario Nº 626/2012 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:Quedebo desestimar y desestimola demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez del Campo, en nombre y representación de Dña. Laura , frente a la entidad Conde Hinojosa, S. L, representada por el Procurador Sr. Gross Leiva, absolviendo a la sociedad demandada de las peticiones deducidas frente a ella en la demanda. Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la actora, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 14 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye la base fáctica no controvertida de las cuestiones discutidas los siguientes hechos:

A) La sociedad demandada, Conde Hinojosa, S. L., tiene carácter familiar, sus socios son los siete hermanos Laura - entre ellos la demandante Dª Laura -, y se constituyó -por escritura de 10 de diciembre de 1997- a fin de ser el instrumento para la gestión de las tres sociedades familiares ya constituidas desde diciembre de 1977 cuando vivían los padres de los anteriores, quienes iniciaron la explotación ganadera y agrícola -que constituye la actividad del grupo de empresas- a través de las siguientes : Ganadería de Piensos Andaluces, S. A., Arquillo Agrícola y Ganadera, S. A., y Mayorazgo Agrícola y Ganadera, S. A., las cuales están participadas al 100% por la demandada quedando el capital de ésta distribuido entre los siete hermanos Laura , considerándose así sociedad matriz la demandada y filiales a las tres mercantiles que dan rendimientos.

B) La demandante, como el resto de sus seis hermanos, es socia de la mercantil matriz con una participación de un 14Ž5 % aproximadamente, pero es la única de los siete hermanos que no es socia de alguna de las tres sociedades filiales y la única que no es miembro del Consejo de Administración de la demandada ya que si bien los miembros eran los siete hermanos, en la Junta de 16 de diciembre de 2002 se acordó el cese definitivo de la demandante como miembro de dicho órgano de administración.

C) La demandante Dª Laura fue convocada a Junta General que debía celebrarse el día28 de junio de 2012, remitiéndose la comunicación el día 12 de junio de 2012 y siendo recibida el día 14 de junio.

D)Los puntos del díaa tratar en la referida junta eran los siguientes,

'Primero.- Aprobación de la válida constitución de la Junta General.

Segundo.- Examen y aprobación, en su caso, de las Cuentas Anuales consolidadas del grupo de sociedades, dominado por la Sociedad Conde Hinojosa, S. L.,correspondientes al ejercicio social 2.011.

Tercero.- Examen y aprobación, en su caso, de las Cuentas Anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio social 2.011.

Cuarto.- Examen y aprobación, en su caso, de la Propuesta de aplicación de resultado del ejercicio social 2.011.

Quinto.- Aprobación, si procede, de la gestión social del ejercicio 2.011.

Sexto.- Fijación de retribución a percibir por los Consejeros en el ejercicio 2.012, según lo establecido en el artículo 19 de los Estatutos sociales.

Séptimo.- Estudio y aprobación, en su caso, de la concesión de créditos a los socios de la compañía.

Octavo.- Nombramiento de Auditor voluntario de cuentas para el ejercicio 2.012.

Noveno.- Delegación de facultades.

Décimo.- Ruegos y preguntas.

Undécimo.- Lectura y aprobación, en su caso, del acta de la Junta'.

E) Con fecha 20/06/2012, Dña. Laura remitió burofax a la mercantil demandada, que fue entregado al destinatario el 21 de junio de 2012, en el que requería que se pusiera a su disposición de forma inmediata y gratuita, los documentos que van a ser sometidos a la aprobación de la Junta, en particular, las cuentas anuales consolidadas de 2011 y las cuentas anuales individuales de cada una de las Sociedades participadas y de la Sociedad Matriz, así como los correspondientes Informes de Gestión y de Auditoría de todas las sociedades del Grupo.

Por medio de dicho burofax, requería, igualmente, información sobre los siguientes aspectos:

'- Operaciones que CONDE HINOJOSA, S. L., o cualquiera de las sociedades del Grupo haya realizado en 2011 (arrendamientos, compras, ventas, préstamos, etc.) con personas y entidades vinculadas (socios, administradores, otras sociedades vinculadas con éstos), detallando las personas con las que se hubieran realizado, los importes, el concepto y los medios de pago, si los hubiere o el importe adeudado.

- Importes percibidos por los Administradores en 2011 por cualquier concepto.

- Documentación relativa a cualquier operación de compra o venta de activos inmobiliarios.

- Documentación referente a hechos posteriores al cierre del ejercicio referidos a contratos de arrendamiento, préstamo, compraventa o cualquier otro celebrado con socios o sociedades del grupo o terceros'.

En dicho burofax comunicaba, asimismo, su intención de personarse en la oficina de la entidad demandada el día 21 de junio de 2012, a las 10.00 de la mañana, en compañía de un experto contable, para examinar 'los documentos soporte y antecedentes de las cuentas anuales que se someten a aprobación'.

F) El día 21 de junio, Dña. Laura acudió a la oficina de Conde Hinojosa, S. L., para examinar la documentación,y no le fue entregada aquella que requirió relativa a las operaciones de las sociedades del grupo(documento 3 de la demanda), reiterando el requerimiento de información sobre tales extremos por burofax remitido el 25 de junio y entregado el 27 de junio de 2012 (documento 4 de la demanda).

El resto de la información solicitada sí fue entregada a la demandante y, en particular,:el balance de sumas y saldos, las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2011, las cuentas anuales de Conde Hinojosa, S. L., de 2011,documentación relacionada con el devengo de impuestos,informe de gestión e informe de auditoría,

G) En la Junta celebrada el 28 de junio de 2012, todos los acuerdos fueron adoptados con el voto favorable de los hermanos Conde Hinojosa, S. L., a excepción de Dña. Laura , que entregó un documento que se incorporó al acta en el que expresaba su voto en contra a la adopción de los acuerdos sometidos a la consideración de la junta por vulneración de su derecho de información.

Consta también en el mismo acta que en la Junta la demandante reiteró la solicitud de información sobre las operaciones realizadas por las sociedades participadas y sobre las operaciones realizadas entre la demandada y su grupo de sociedades .

SEGUNDO.- Los antecedentes de la cuestión litigiosa son los siguientes:

I.El 3 de agosto de 2012, Dª Laura formula demanda frente a Conde Hinojosa S.L. sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta celebrada el 28 de junio de 2012, solicitando como pretensión principal que se declare la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales consolidadas del Grupo CONDE HINOJOSA, S. L., correspondientes al ejercicio 2011 (punto 2º del Orden del Día), de aprobación de cuentas anuales individuales de dicha Sociedad y ejercicio (punto 3º del Orden del Día), de aprobación de la propuesta de aplicación del resultado (punto 4º), y de la gestión del Órgano de Administración (punto 5º), así como de la fijación de la retribución del Consejo (punto 6º).

Con carácter subsidiario al anterior, se solicita que se declare anulable el acuerdo por el que se fija la retribución del Consejo de Administración (punto 6º).

Estas pretensiones principales se fundamentan en la vulneración del derecho de información del artículo 272.3º LSC que dispone:Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Alega la demandante que, convocada Junta General de la sociedad Conde Hinojosa, S. L. para el día 28 de junio de 2012 y que tenía por objeto, entre otros, el examen y aprobación de las cuentas anuales consolidadas del Grupo Conde Hinojosa y las individuales del ejercicio 2011, ante las serias sospechas de la despatrimonialización del Grupo Conde Hinojosa, la demandada solicitó información sobre las operaciones vinculadas entre la demandada y sus socios-administradores o familiares de éstos y sobre las operaciones vinculadas realizadas por las sociedades filiales, y la demandada se negó a facilitarle información alguna acerca de las sociedades filiales ni de las operaciones con los socios con antelación a la Junta y durante la celebración de ésta, por lo que su requerimiento de información no fue atendido, habiéndole comunicado los empleados, tras personarse en la oficina de la entidad, que tenían órdenes expresas de no facilitar información alguna acerca de las sociedades filiales, ni de las operaciones con los socios, no siendo atendidas tampoco esta petición de información durante la celebración de la junta.

II.La entidad Conde Hinojosa, S. L. contesta a la demanda aduciendo que, no siendo la demandante socia de ninguna de las tres filiales de la sociedad Conde Hinojosa, S. L., se opone a la misma en base a las siguientes razones:

A) Desde la Junta de 9 de octubre de 1999, la demandante mantiene continuos enfrentamientos con los órganos sociales y una actitud de bloqueo del Consejo de Administración.

B) Empleados de la demandada atendieron durante toda la mañana a la actora y al experto contable con ella acudió, y se les exhibió toda la documentación que le fue requerida y necesaria para que pudiera emitir su voto en la Junta en estricto cumplimiento de los artículos 272 y 196.1 LSC, tal como se reconoce en la demanda.

C)A la actora no se le entregó la documentación que requirió referente a todas las operaciones realizadas por las empresas filiales, pero en la Memoria y Cuentas anuales consolidadas del grupo aparecen recogidas todas las operaciones vinculadas entre la matriz y las filiales, así como entre los Consejeros y la mercantil demandada.

D) En todo caso, la mercantil demandada tendría la facultad de denegar la información solicitada si entendiese que su publicidad puede perjudicar al interés social (art. 196.2 LSC).

E) Respecto del acuerdo de fijación de retribución del Consejo, y la distribución de la remuneración entre los administradores, no hubo defecto de información pues -como resulta del artículo 19 de los Estatutos Sociales- la cuantía fija de la retribución de los Administradores se acuerda en la Junta General,pero la distribución de dicha cuantía entre los consejeros se realiza en un momento posterior al no ser el reparto paritario, sino que se realiza en función del trabajo realmente desarrollado por cada uno de ellos (documento 17 de la contestación a la demanda). En todo caso, el acuerdo de fijación de la retribución de los Administradores no es abusivo pues dicha retribución no repercute en los beneficios o dividendos de Conde Hinojosa, S.L., dado que todo gasto generado por la retribución en Conde Hinojosa, S. L., es facturado a las tres filiales, representando la retribución de los consejeros un porcentaje medio de 1,42% sobre la cifra de negocios.

III.La sentencia de instancia desestima la demanda en base a las siguientes consideraciones:

A) La demandada no le entregó a la actora la documentación requerida relativa a las operaciones de las sociedades del grupo (documento 3 de la demanda), pero sí se le entregó el resto de información solicitada, en particular: el balance de sumas y saldos, las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2011, cuentas anuales de Conde Hinojosa, S. L., de 2011, documentación relacionada con el devengo de impuestos, informe de gestión e informe de auditoría, documentos que la actora pudo examinar en la oficina de la sociedad, por lo que la actora ha dispuesto de la información precisa para poder conformar el sentido de su voto, no pudiéndose estimar que exista la causa de nulidad invocada.

B) En consecuencia, no se produjo la infracción al derecho de información denunciada pues el requerimiento de información efectuado por Dña. Laura fue correctamente atendido por la sociedad y, conforme a la la STS, Sala Primera, núm. 324/2012, de 21 de mayo ,el derecho de información en el caso de grupo de sociedades no ampara las peticiones de información respecto de cada una de las sociedades del grupo.

C) Se aprecia un ejercicio abusivo del derecho, contrario a las exigencias de la buena fe (art. 7 Cciv.), habida cuenta de la escasa antelación con la que Dña. Laura avisó de su intención de personarse en las oficinas de la entidad para examinar la ingente documentación solicitada y del hecho de que ya acudiera a la Junta con un documento previamente confeccionado en el que se expresaba el sentido de su voto contrario a la adopción de los acuerdos, sin esperar a las explicaciones que pudieran ofrecerse en la reunión.

IV.Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la parte actora a fin de que sea estimada la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en las siguientes alegaciones:

1) La sentencia de instancia incurre en error de la prueba y vulnera la doctrina contenida en la STS de 19 de septiembre de 2013 al rechazar la infracción del derecho de información y, consecuentemente, la nulidad de los acuerdos impugnados al considerar que el requerimiento de información efectuado por la actora fue correctamente atendido por la sociedad, pues para dicha conclusión se basa en la declaración testifical de D. Casimiro (empleado de la demandada) y en la documental aportada, sin especificarla, y, por el contrario, la documental que se aporta con la demanda prueba que la demandada no atendió la solicitud de información cuando acudió a la empresa para examinar la contabilidad pues consta que no se le entregó información cuya solicitud reiteró en el burofax de 25 de junio de 2011 (doc. 4), constando también que dicha información no le fue facilitada en la celebración de la Junta impugnada, ni después de ésta, cuando reiteró dicha solicitud ampliándola a otros aspectos relacionados con la retribución de los administradores, ocultándosele así una información crucial para entender las cuentas anuales (especialmente las consolidadas) y controlar la gestión del órgano de administración, cuando a través de este procedimiento han quedado acreditados operaciones trascendentales para el patrimonio social -con indicios razonables de actuaciones irregulares- de los que la actora tuvo un conocimiento genérico a través de sendas notas en la memoria de las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2011 (notas 13.2 y 17).

2) La sentencia recurrida aplica indebidamente la doctrina contenida en la STS 21 de mayo de 2012 para justificar la indebida denegación de información respecto de las sociedades filiales de la demandada, pues el acceso a esa información era esencial para conocer las cuentas anuales del grupo y de la sociedad matriz demandada, al ser radicalmente distinto el caso enjuiciado en dicha STS y el que es objeto de esta litis en el que la demandada es una sociedad familiar cuya única actividad es la gestión de la participación en las sociedades filiales que son el 100% propiedad de Conde Hinojosa.

3) La sentencia de instancia incurre en error al considerar que la demandante ha actuado con abuso de derecho en el ejercicio de su derecho de información pues no dilató el momento en que pidió información y el escrito que llevaba preparado era ad cautelam previendo la negación de información en la propia Junta, dados los antecedentes, y como finalmente así ocurrió.

TERCERO.-En la resolución de la litis es de aplicación la Ley de Sociedades de Capital 1/2010, de 2 de julio (EV: 1-9-2010), con anterioridad a la reforma introducida por la Ley núm. 31/2014, de 3 de diciembre que afecta a la regulación del derecho de información, entre otros, en los artículos 197 y 204 LSC.

Con anterioridad a ficha reforma, el artículo 93.d) establece que uno de los derechos mínimos que tiene el socio es el de información, desarrollándose el contenido de este derecho, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, en el artículo 196 que dispone:

1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

Por su parte, en relacióna las sociedades anónimasel artículo 197, con anterioridad a la referida reforma de 2014,establece:

1. Los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social.

4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social.

En relación alderecho de información respecto a la aprobación de las cuentas, el artículo 272 LSC dispone :

2.A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3.Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

La Sentencia de Pleno TS de 19 de septiembre de 2013 , en la resolución de un caso afectante a sociedad anónima, analiza y sintetiza las últimas Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo respecto del derecho de información del socio llegándose , entre otras, a las siguientes conclusiones: a) se rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio (entre otras, STS 5 octubre de 2011 ); b) el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista y es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto; c) se atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 LSC) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

Respecto de derecho de información del accionistaen relación a la junta de aprobación de las cuentas anuales, se afirma en esta STS que el art. 272.2 LSC impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que 'no cabe investigar en la contabilidad social',ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero (RJ 2012, 177) , recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012 (RJ 2012, 177) , recurso 2275/2008 ).

También se ha declarado en estas STS, (cuya doctrina recoge la analizada de 19 de septiembre de 2013 ):

a) el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros,las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

b) el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.

c) aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control (de los accionistas censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobación de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 741/2012, de 13 de diciembre (RJ 2013, 374) , recurso núm. 1097/2010 ).

d) a lo que puede añadirse, que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa.Pero no excluye que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobación de tales cuentas(actualmente art. 160 LSC) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas (actualmente arts 197 y 272.2 LSC).

e) la información al socio prevista en el artículo 272.2 LSC complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 197 LSC, de forma que el socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el primero de estos preceptos, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia.

f) la solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información

g) el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales.

h) Para que se satisfaga el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es incompatible con la concisión o brevedad, y que la información no sea objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta.

La doctrina contenida en esta STS es de plena aplicación a esta litis aunque en la misma se trate de una sociedad de responsabilidad limitada porque la LSC regula de forma similar, si bien paralela, el derecho de información del socio en las sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada, debiendo significar que la restricción al derecho de información del socio que ha supuesto la referida reforma Ley núm. 31/2014, de 3 de diciembre no ha afectado al artículo 196 LSC respecto al derecho de información en las sociedades de responsabilidad limitada.

CUARTO.-Conforme a los antecedentes contenidos en los fundamentos de derecho anteriores, en la presente litis se solicita la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta celebrada por la sociedad limitada demandada el 28 de junio de 2012 por vulneración del derecho de información de la actora que tiene como socia de la demandada pues, siendo puntos del orden del día de la junta la aprobación de las cuentas anuales consolidadas del grupo de sociedades, dominado por la Sociedad Conde Hinojosa, S. L. y de las cuentas anuales de la sociedad del ejercicio social 2.011, no se le aportó la información requerida referente a las operaciones vinculadas que se concreta en la información sobre:1.Operaciones que CONDE HINOJOSA, S. L., o cualquiera de las sociedades del Grupo haya realizado en 2011 (arrendamientos, compras, ventas, préstamos, etc.) con personas y entidades vinculadas (socios, administradores, otras sociedades vinculadas con éstos), detallando las personas con las que se hubieran realizado, los importes, el concepto y los medios de pago, si los hubiere o el importe adeudado. 2. Importes percibidos por los Administradores en 2011 por cualquier concepto. 3. Documentación relativa a cualquier operación de compra o venta de activos inmobiliarios. 4. Documentación referente a hechos posteriores al cierre del ejercicio referidos a contratos de arrendamiento, préstamo, compraventa o cualquier otro celebrado con socios o sociedades del grupo o terceros.

Respecto de esta pretensión,la parte demandada reconoce en todo momento que se denegó la aportación de dicha documentación sobre las operaciones vinculadas, no obstante, considera que dicha denegación no vulnera el derecho de información de la socia por las siguientes razones fundamentales, que reitera como apelada:

a) la finalidad del derecho de información es la de obtener conocimiento de los datos precisos para decidir el derecho al voto y en este caso se le proporcionó toda la documentación que le fue requerida y que era necesaria para que pudiera emitir su voto en la Junta.

b) la actora disponía de la documental necesaria porque la información sobre las operaciones vinculadas está contenida en las cuentas consolidadas del grupo y en la memoria de la demandada (doc. 6 y 7 de la demanda)

c) no siendo la actora socia de ninguna de las filiales, su derecho de información no alcanza a todos y cada uno de los documentos relativo a las sociedades filiales.

d) en todo caso, el artículo 196.2 LSC dispone que la sociedad viene obligada a proporcionarlos informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día que haya solicitado el socio, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano,la publicidad de ésta perjudique el interés social, y en este caso la demandada tenía la facultad de denegarlos a la vista de que, con anterioridad, la actora se aprovechó de información social para tratar de obtener beneficios propios de una de las filiales, siendo múltiples los prcedimientos iniciados por la actora frente a la demandada, todos ellos desestimados o archivados.

Respecto del primer motivo de oposición a la demanda, conforme a la anterior relación de cuestiones, ha de indicarse que es erróneo afirmar, como hace la demandada apelada, que cumplió su obligación de informar porque la finalidad del derecho de información es la de obtener conocimiento de los datos precisos para decidir el derecho al voto, y en este caso se le proporcionó a la actora toda la documentación que le fue requerida y que era necesaria para que pudiera emitir su voto en la Junta. Como se ha expuesto, la STS de 19 de septiembre de 2013 claramente recoge que la Jurisprudencia ha superado la doctrina que concebía el derecho de información como meramente instrumental para el ejercicio del derecho al voto del socio, aclarando que el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista y es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto, doctrina ésta última que ya recoge la Ley núm. 31/2014, de 3 de diciembre que, entre otras reformas, introduce expresamente en el artículo 204.3.b ) la posibilidad de impugnar acuerdos sociales en base a la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, cuando la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio,del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

QUINTO.-En segundo lugar, mantiene la demandada que la actora disponía de la documental necesaria porque la información sobre las operaciones vinculadas está contenida en las cuentas consolidadas del grupo y en la memoria de la demandada (doc. 6 y 7 de la demanda).

De un nuevo examen de las actuaciones, fundamentalmente de dicha documental y las respuestas de los testigos y peritos en el acto del juicio, resulta lo siguiente:

1. En la memoria de la demandada (doc. 6 y 7 de la demanda), tras afirmarse en el apartado 1 que su actividad durante 2011 ha sido la prestación de servicios de asesoramiento, administración y gestión de la contabilidad a empresas del grupo, el apartado 12.2 a) -inserto en las operaciones con partes vinculantes-, refleja que los resultados de las tres filiales son: Ganadería de Piensos Andaluces S. A.: 6.713Ž56, Arquillo Agrícola y Ganadera S. A.: -227.890, S. A., y Mayorazgo Agrícola y Ganadera, S. A.: -1.018.245, resultados distintos que los del ejercicio anterior donde hubo pérdidas mas cuantiosas y en las tres filiales.

Como operaciones de la demandada se hace constar la prestación de servicios de administración y que la sociedad factura a las filiales una cantidad que cubra los gastos de gestión mas un margen de explotación, y los nueve préstamo o créditos concedidos a las filiales que la sociedad matriz avala.

En al apartado 12.2 b) se hace constarescuetamenteque la retribución a los administradores por el ejercicio de sus funciones ha sido de 247.468 € y que el total de créditos concedidos por la sociedad a los miembros del Consejo de Administración asciende a 360.000 €

2. Estos datos se repiten en el apartado 13.1 de las cuentas anuales consolidadas e informe de gestión consolidado correspondientes al ejercicio 2011 (doc. 6) en cuyo apartado 13.2, como 'otras operaciones vinculantes con partes vinculadas' , se afirma: 'Los administradores y a su vez accionistas de la sociedad dominante han vendido a la sociedad del grupo Mayorazgo Agrícola y Ganadera S. A. el pleno dominio de parte de sus cuotas indivisas (...) por un importe total de 769.830'49 €. Así mismo Mayorazgo Agrícola y Ganadera, S. A. ha vendido a todos los accionistas de la sociedad dominante y a la sociedad del grupo Arquillo Agrícola y Ganadera S. A., como consecuencia de la finalización de un contrato de arrendamiento que tenía con los mismos de una finca rústica, las inversiones allí realizadas por un importe total de 373.271Ž15 €.'

En el apartado 17 se hace constar que las sociedades del grupo Arquillo Agrícola y Ganadera S. A. y Mayorazgo Agrícola y Ganadera, S. A. han vendido en enero de 2012 parcelas de terreno rústico por un importe total de venta de 806.302 €.

A la vista de estos datos, no puede afirmarse que los datos contenidos en dichos documentos aporten a la demandante información suficiente para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, pues la actividad de la sociedad demandada precisamente es la prestación de servicios de asesoramiento, administración y gestión de la contabilidad de las tres empresas productivas del grupo, sin que la demandada tenga actividad autónoma, de forma que de la gestión de las tres filiales depende directamente la marcha de la sociedad de responsabilidad limitada de la que es socia. Al respecto, debe recordarse que la tan citada STS 19 de septiembre de 2013 afirma que el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente, lo que debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada, citando esta STS como primer parámetro a tomar en consideración, de modo relevante, que la sociedad presente características fácticas como su escaso número de socios o su carácter familiar, circunstancias ambas que concurren en el caso enjuiciado y que, tomándolas en consideración, nos permite afirmar que, aplicando el carácter no restrictivo que mantiene la actual Jurisprudencia en relación al derecho de información del socio, éste se extiende en el presente caso a las operaciones que se lleven a cabo entre la sociedad matriz demandada y las tres filiales, entre las sociedades filiales entre si y entre las filiales y los administradores. Y así, a través de las cuentas consolidadas y memoria se informa de que el resultado de las filiales es de pérdidas importantes pero que, no obstante, se fija una retribución también importante (supondría 3.437 € mensuales para cada uno) a los seis administradores y que el total de préstamos y créditos concedidos por la sociedad a los mismos asciende a 360.000 €, y ello en un contexto de recientes operaciones continuadas y en bucle entre las sociedades filiales entre si y entre las filiales y los administradores con trascendentales cambios en el patrimonio de las sociedades, resultado que se desprende de las cuentas consolidadas.

Ante esas lagunas y desfases que ofrecía la documental entregada por la demandada, era oportuna la solicitud de la información denegada y referente a las operaciones que la demandada o cualquiera de las sociedades del Grupo haya realizado en 2011 con personas y entidades vinculadas (socios, administradores, otras sociedades vinculadas con éstos), los importes percibidos por los Administradores en 2011 por cualquier concepto, la documentación relativa a cualquier operación de compra o venta de activos inmobiliarios y la documentación referente a hechos posteriores al cierre del ejercicio, toda vez que a éstos también se hace referencia en el punto 17 de las cuentas consolidadas.

SEXTO.-En tercer lugar, la demandada se opone a la demanda que como la actora no es socia de ninguna de las filiales, su derecho de información no alcanza a todos y cada uno de los documentos relativo a las sociedades filiales.

Es cierto que la STS 21 de mayo de 2012 (sin que conste que se haya dictado otra posterior que modifique o reitere su doctrina) concluye en que el derecho de información en los grupos de sociedades no atribuye a los accionistas el de obtener la documentación de cada una de las sociedades integrantes del grupo, ya que estas no se someten a aprobación, sino las del grupo, a tenor de lo que dispone el artículo 42.5 del Código de Comercio , 'los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores'.

Pero en esta Sentencia, el Alto Tribunal se pronuncia sobre el derecho de información de un accionista que ejercita acción de nulidad frente al BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. por haberle sido denegada documentación -Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Memoria y demás documentos que integran sus respectivas cuentas anuales y el Informe de Auditoría- de las sociedades instrumentales de la demandada, por lo que no procede la automática aplicación de la doctrina contenida en dicha STS en el sentido que se recoge en la sentencia recurrida pues los hechos enjuiciados en uno y otro caso son muy distintos, y así, en el enjuiciado por el Tribunal Supremo se trataba la demandada de una potente entidad financiera de ámbito internacional a la que se le solicitaba información sobre sus sociedades instrumentales, y en el enjuiciado en este procedimiento es la demandada la sociedad instrumental de sus tres filiales formando un entramado de sociedades familiares cuya actividad es la explotación ganadera y agraria, debiéndose recordar (como hace la STS 9-9-13 ) que datos a tener en cuenta para verificar que el ejercicio del derecho de información no es abusivo, entre otros, sería la naturaleza de los documentos solicitados y su conexión con cuestiones especialmente relevantes o controvertidas de la vida societaria -como pueden ser las que son objeto de mención obligatoria en la memoria (art. 260 LSC)-, y la existencia de indicios razonables de actuaciones irregulares o del órgano de administración, o de mala gestión, y en el caso enjuiciado concurren estas dos circunstancias pues, por una parte, en la memoria se hace referencia a las operaciones vinculadas y sus altas cifras -en comparación con los resultados- pero sin especificarlas, lo cual ya es suficiente para que la demandada informara con mas detalle sobre las mismas y, por otra, de la memoria y cuentas consolidadas se desprende, como ya se ha dicho, una reciente despatrimonialización de las filiales que constituye una situación anómala en la trayectoria del grupo familiar y de la que tiene derecho a estar informada la socia de la matriz.

SÉPTIMO.-En relación al cuarto motivo de oposición a la demanda que mantiene la demandada apelada, como ya se ha visto, de conformidad con el artículo 196.2 LSC, el órgano de administración estará obligado a proporcionar a los socios de la sociedad de responsabilidad limitada los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, salvo en los casos en que concurran dos circunstancias: la solicitud esté apoyada por socios que representen menos del veinticinco por ciento del capital social y que, a juicio del propio órgano, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social. Este precepto fue aplicado en la sentencia de esta Sala núm. 512/2015 de 9 septiembre que estima justificada la denegación de información por razón del interés social del artículo 196.2 porque el socio demandante ostenta la condición de competidor de la sociedad demandada y no consta justificado el interés en estar informados de terminados contratos cuya información le fue denegada.

En el caso enjuiciado, teniendo la actora menos del 25% del capital social, cuando en la contestación a la demanda se justifica la denegación de información, se alude, entre otros motivos, a que en este caso la demandada tenía la facultad de denegarla a la vista de que desde 1999 la la demandante y su marido (antiguo administrador de la mercantil) llevan años realizando una labor de presión frente a los seis hermanos Laura que se manifiesta a través de una actitud obstaculizadora del normal funcionamiento de los órganos sociales y así, a título de ejemplo, por una parte, la actora se aprovechó de información social para tratar de obtener beneficios propios de una de las filiales y, por otra, los innumerables pleitos y denuncias presentadas por la actora frente a la demandada.

Al respecto de esta cuestión, la citada STS de 9 de septiembre de 2013 recoge como doctrina jurisprudencial que si el órgano de administración considerara que era improcedente la entrega de alguno de los documentos solicitados porque su entrega perjudique a la sociedad, ello no justifica una negativa total ni le releva de entregar al socio los documentos en los que pueda apreciarse que no concurren tales objeciones, y en el caso enjuiciado en ningún momento se ha afirmado, y menos acreditado, que la publicidad de la documentación referente a las operaciones entre las filiales, la matriz y los administradores requerida por la actora con anterioridad a la celebración de la Junta pueda perjudicar al interés social pues habiéndose aportado por la demandada, -a requerimiento del Juzgado, con anterioridad a la contestación a la demanda- la documental referida a la información solicitada en su día por la actora y denegada por la demandada, la misma contiene la resolución de un contrato de arrendamiento rústico el 28 septiembre de 2011 respecto de la finca de Frías (Jérez de la Frontera), respecto de la que la actora separó su cuota de participación con anterioridad (el 22 julio 2011, adjudicándosele dos parcelas que se segregaron), a las transacciones entre el resto de hermanos y las filiales sobre cuotas de la misma finca, y a las venta por las filiales de fincas de Campillos, sin que la demandada haya acreditado, ni tampoco alegado, qué perjuicio puede causar al interés social la publicidad de dichas operaciones a la socia de la sociedad matriz y, por el contrario, el intento de aprovechamiento en un pasado de un estudio geológico encargado por la demandada al que se alude en la contestación a la demanda, constituye una alegación no acreditada y que, en todo caso, no prejuzga que la entrega de la documentación requerida en este caso por la actora podría perjudicar el interés social.

OCTAVO.-Por lo analizado hasta ahora, procedería la desestimación de los motivos de oposición a la demanda contenidos en la contestación a la demanda y reiterados en el escrito de oposición al recurso y, con ello, la estimación de las pretensiones de la actora, no obstante, la sentencia de instancia declara como hecho probado la situación de conflicto existente entre la actora y la demandada que ponen de manifiesto los numerosos pleitos que han enfrentado a Dña. Laura con el resto de sus hermanos, planteados tanto ante la jurisdicción civil, como en vía penal, incluyendo actuaciones de inspección de Hacienda iniciadas en virtud de denuncia del esposo de Dña. Laura , evidenciándose un comportamiento de Dña. Laura encaminado a la obstaculización, perturbación y bloqueo del funcionamiento de la sociedad Conde Hinojosa, S. L., con grave perjuicio para sus intereses, lo que condujo al cese definitivo de Dña. Laura como miembro del Consejo de Administración de la entidad, que fue acordado en Junta de 16 de diciembre de 2002.

Como una de las razones por la que se desestima la demanda, la sentencia recurrida concluye en que se aprecia un ejercicio abusivo del derecho, contrario a las exigencias de la buena fe (art. 7 Cciv.), habida cuenta de la escasa antelación con la que Dña. Laura avisó de su intención de personarse en las oficinas de la entidad para examinar la ingente documentación solicitada y del hecho de que ya acudiera a la Junta con un documento previamente confeccionado en el que se expresaba el sentido de su voto contrario a la adopción de los acuerdos, sin esperar a las explicaciones que pudieran ofrecerse en la reunión.

De un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala, se aprecia una errónea valoración de la prueba practicada (fundamentalmente de la testifical practicada con el empleado de la demandada que aportó la documentación requerida a la actora y perito contable que le acompañaba), pues de ésta resulta que la información fue solicitada por la actora tras su convocatoria a Junta en la forma y plazo establecidos legalmente y, personados en la oficina de la demandada, ya le fue denegada expresamente la información de las operaciones vinculadas de las filiales manifestándosele que la información a la que tenía derecho se limitaba a la relacionada con la sociedad matriz, lo que se reiteró en varias ocasiones por la presidenta de la junta durante su celebración (acta notarial), en consecuencia, no se aprecia que haya habido un ejercicio abusivo del derecho por la actora por las razones que se estima en la sentencia recurrida ya que no hubo escasa antelación en el aviso del examen de la documentación por la actora; tampoco estaba solicitando una ingente documentación, como lo demuestra el hecho de que la misma se concrete en los ocho documentos sobre operaciones vinculadas aportadas por la propia demandada como documentación requerida y denegada; y del hecho de que ya acudiera a la Junta con un documento previamente confeccionado en el que se expresaba el sentido de su voto contrario a la adopción de los acuerdos tenía su clara justificación en la ya consabida postura de la demandada consistente en que el derecho de información de la actora no se extendía a las operaciones vinculadas, como efectivamente así se acordó en la celebración de la junta.

NOVENO.-Resuelta la anterior cuestión, definitivamente ha de considerarse vulnerado el derecho de información de la socia respecto de la convocatoria y celebración de la junta de la demandada celebrada el 28 de junio de 2012, por lo que procede la estimación de la demanda en su pretensión principal pues la jurisprudencia establece como requisitos para que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada; b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general; y, c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales.

En el caso enjuiciado, a través de los razonamientos contenidos en esta sentencia, se llega a la conclusión del cumplimiento de los anteriores requisitos pues, en primer lugar, la información sobre las operaciones vinculadas, no solo tienen conexión con las cuestiones a tratar en la junta, sino que, por las características del grupo de empresa familiar y carácter instrumental de la demandada, dichas operaciones determinan las cuentas consolidadas e individuales cuya aprobación se sometía a la junta, de forma que para votar sobre las mismas era necesario conocer las operaciones que han arrojado esas cuentas, de la misma forma que era necesaria para la aprobación, en su caso, de la gestión social del ejercicio 2.011. En segundo lugar, no ha sido hecho controvertido que la información se solicitó en legal forma y, en tercer lugar, no ha quedado acreditado que la publicidad de esa documentación a la actora pueda perjudicar el interés social pues debe presumirse que si la actora ha entablado otros procedimientos, lo ha hecho en el ejercicio de sus legítimos derechos, no pudiendo quedar justificado este último requisito en base a pretender aperturar una causa universal frente a la actora por su comportamiento en el ámbito familiar- societario, pues eso sería prejuzgar, ni esa conducta alegada por la demandada puede tener influencia en la resolución de este procedimiento cuyo único objeto es la nulidad de una determinada junta por infracción del derecho de información de la accionista respecto de los concretos puntos del orden del día de la misma.

En definitiva, (y tal como se enfoca la cuestión en la referida STS de pleno de 13 de septiembre de 2013 ), las circunstancias concurrentes, en concreto el carácter de sociedad familiar con un escaso número de socios que presenta la demandada, el hecho de que la demandante hubiera realizado una petición de información y documentación que muestra su finalidad de obtener la información adecuada y no la de obstaculizar la marcha de la sociedad, la negativa a suministrar una parte importante de la información solicitada , y la falta de una justificación adecuada a dicha negativa, llevan a esta Sala a considerar que el ejercicio del derecho de información por la demandante se ajustó a los parámetros legales y no fue abusivo. Correlativamente, la negativa de la sociedad a suministrar toda la documentación solicitada constituyó una vulneración del derecho de información del socio que vicia de nulidad los acuerdos en relación a los cuales solicitó la información.

DÉCIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Francisco José Martínez del Campo en nombre y representación de Dña. Laura , con revocación de la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2015 en el Juicio Ordinario Nº 626/2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga , debemos estimar y estimamos la demanda formulada por dicha parte recurrente contra Conde Hinojosa, S. L., declarando la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta celebrada el 28 de junio de 2012, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/