Sentencia CIVIL Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 715/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00098/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2018 0000340
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000715 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2018
Recurrente: ABANCA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA
Recurrido: Hipolito , Soledad
Procurador: ANTONIO VICENTE DEL BARCO ORDINAS, ANTONIO VICENTE DEL BARCO ORDINAS
Abogado: CATALINA PETRUS SERRA, CATALINA PETRUS SERRA
S E N T E N C I A nº 98
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 85/2018, procedentes del JUZGADO DE

PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala
715/2018, entre partes, de una, como parte demandada apelante, la entidad ABANCA CORPORACIÓN
BANCARIA S.A. (antes NCG BANCO, S.A.), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.
ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO y asistida por la Abogada Dª. MACARENA BERNAL
CARMONA, y de otra, como parte actora apelada, D. Hipolito y Dª. Soledad , representados por el Procurador
de los Tribunales D. ANTONIO VICENTE DEL BARCO ORDINAS y asistidos por la Abogada Dª. CATALINA
PETRUS SERRA.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 305/2018 de 21 de junio, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Hipolito , con Procurador Sr. Del Barco Ordinas, frente a la entidad financiera ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. con Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 13 de abril de 2011, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas' .



SEGUNDO.- Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 29 de enero de 2019, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula 'gastos' a cargo de los hipotecantes, y de reclamación de cantidad, por parte de D. Hipolito y Dª. Soledad , frente a la entidad 'Abanca Corporación Bancaria, SA' (antes NCG Banco, SA), en suplico de que ' se dicte sentencia por la que: 1.- Declare la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo de mi representada incorporada en la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgado en fecha 13 de abril de 2.011 ante el Notario de Santa Maria del Camí, Dª. Maria Josep Cànaves Bertos, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, en particular: a) Elimine la citada cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, declarando y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los Aranceles de Notario y registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como a los gastos de gestoría.

b) Condene a la demandada a abonar a mi representada las cuantías soportadas en exceso en aplicación de las indicadas cláusulas por un importe de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.339,94 €) más el interés legal desde el momento de su pago, y el interés judicial previsto en el art. 576 de la LEC desde que se dictare sentencia.

3.- Que se dicte mandamiento al titular del registro de Condiciones generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de abril de 2.011 ante el Notario de Santa Maria del Camí, Dª.Maria Josep Cànaves Bertos.

4.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada ', fue contestada por ésta última y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, reducidas a documentales, recayó Sentencia a 21 de junio de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Hipolito , con Procurador Sr. Del Barco Ordinas, frente a la entidad financiera ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. con Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 13 de abril de 2011, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas' .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad demandada, alegando la validez de la cláusula de 'gastos', a tenor de la oferta vinculante; que el banco no percibió cantidad alguna por tal concepto; que la cláusula es válida según las normas fiscales; que la cláusula quinta supera el control de abusividad; y que sólo cabría una estimación parcial de la demanda; por lo que interesa que se ' dicte resolución por la que, revocando la sentencia recurrida, dicte una nueva por la desestime íntegramente la demanda '.

La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la indicada cláusula es nula por no superar el doble control de transparencia; y que procede imponer las costas, por temeridad, a la parte apelante; por lo que interesa que se ' dicte Sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., con expresa imposición de costas a la parte recurrente de la alzada incluso con estimación parcial por mala fe y temeridad '.



SEGUNDO.- La cláusula Quinta de 'gastos', del préstamo hipotecario de fecha 13 de abril de 2011, dice así: ' 1. El PRESTATARIO queda obligado a: a) Mantener, respecto a la finca hipotecada, un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de la misma, en Compañía de notoria solvencia, debiendo la suma asegurada coincidir, como mínimo, con su valor de tasación.

b) Pagar puntualmente los tributos y primas de seguro que afecten a la finca hipotecada y presentar a la CAJA, cuando lo solicite, los justificantes oportunos.

c) Abonar: * Los gastos preparatorios de la operación por servicios de terceros (tasación, comprobación de la situación registral del inmueble) que estuviesen pendientes de pago.

* Los gastos notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso los de expedición, liquidación fiscal y registro de una primera copia de los instrumentos notariales para la CAJA y los previstos en el párrafo último del número 2 de la cláusula SEGUNDA y en el número 2 de la cláusula SEXTA BIS.

* Los impuestos que origine la constitución, desarrollo, modificación o cancelación del préstamo hipotecario.

* Los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos.

* Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo.

* Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el PRESTATARIO de su obligación de pago, que conforme a derecho procedan.

* Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la CAJA dirigida a la concesión o administración del préstamo.

De no acreditar el deudor el cumplimiento de las anteriores obligaciones, la CAJA podrá asegurar los riesgos previstos y abonar cualquiera de aquellos gastos, primas y tributos, quedando obligado el PRESTATARIO a reintegrar de inmediato su importe, devengando, en otro caso, a favor de la CAJA, el interés previsto en la cláusula SEXTA. Para acreditar que la CAJA ha realizado tales pagos, bastará que obren en poder de la misma los recibos correspondientes.

2. Los importes estimados, sin responsabilidad alguna para la CAJA, de los elementos de coste a cargo del PRESTATARIO a favor de tercero figuran en la tabla aneja a este contrato, que las partes incorporan para unir a su matriz e insertar en sus traslados' .

Sobre tal cláusula, y en supuestos similares, se ha pronunciado este Tribunal en el sentido de que: 'No se aprecia uniformidad sobre la cuestión en las resoluciones dictadas por las distintas Audiencias Provinciales, especialmente en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad.

Esta Sala se ha pronunciado, entre otras, sobre la nulidad de una cláusula de análoga redacción en la sentencia de 26 de octubre de 2.017, antes aludida, del rollo 409/2.017 , con sus consecuencias sobre gastos notariales y registrales, si bien en la misma no entró en el examen de las consecuencias relativas a los impuestos, pues no fueron objeto de apelación en dicho concreto recurso.

Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015 , en la cual se indica: '...lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: '1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art.

89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Es de reseñar que si bien la sentencia de instancia, al declarar la nulidad de la citada cláusula, consideramos que aplica adecuadamente la doctrina sentada en la sentencia transcrita, por lo que procede confirmar dicha declaración de nulidad.



TERCERO.- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso, respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva '.

Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: '1.- El art. 83 TRLCU prohibe la denominada reducción conservadora de la validez^ o integración del contrato.

Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontrarla el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontrarla el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los Intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notarla, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo JJ, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1°, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento^ pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos obliga a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este Tribunal respecto quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia, y tras su puesta en relación con el contenido de la propia escritura y de las facturas aportadas, concluir que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los siguientes importes: 1.- Por gastos de notario, la suma de 402,98 euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 185,89 euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 174,05 euros.



CUARTO.- Sobre las cantidades a restituir a los actores y sobre la aplicación del art. 1303 del Código Civil : ' sobre quién percibió los respectivos importes, a los razonamientos expuestos no es oponible la alegación que efectúa la parte demandada en orden a que no puede ser obligada a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues como igualmente dijimos en sentencia de 26 de octubre de 2017 , aún siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil y precisamente por ello, igualmente resulta procedente la condena al pago de los intereses respecto de las cantidades a cuya restitución se condena a la parte demandada, en el modo acordado en la resolución de instancia, esto es, a devengar desde el momento de su abono por parte de los actores, pues no es sino consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que se considera abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017 , reiterando lo manifestado lo ya dicho en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016 , refiere que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil , el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles'. Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016 .

'Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello no obstante, respecto a las costas devengadas en la instancia, al considerar que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, procede confirmar el pronunciamiento de la resolución recurrida en orden a su condena al pago a la demandada.



SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. (antes NCB Banco SA) contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 17 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario n° 85/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala; REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el único sentido de fijar en la suma total de 762,92.- euros el importe que la demandada debe restituir a la actora por gastos de Notarla, Registro y gestoría.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.