Sentencia Civil Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 664/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.01.2-10/000980

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 664/2011 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 255/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eloisa y Raimunda

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR ELORZA BARRERA y MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a / Abokatua: ROBERTO MASA SILVA y ROBERTO MASA SILVA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA

Abogado/a/ Abokatua: ELEDER ZALBIDE CUADRA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo (Ponente) Presidenta, y D. Íñigo Elizburu Aguirre, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día cinco de marzo de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 99/12

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 664/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio, Autos de Juicio Verbal nº 255/10, promovido por Dª Eloisa y Dª Raimunda dirigidos por el letrado D. Roberto Masa y representado por la procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, frente a la sentencia dictada en fecha 01.07.11 , siendo parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , LLODIO (ÁLAVA) dirigido por el letrado D. Eleder Zalbide Cuadra y representado por el procurador D. Jesús Arrieta Vierna.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Alicia Arrizabalaga Iturmendi, en nombre y representación de doña Raimunda y de doña Eloisa , como parte demandante, contra la comunidad de propietarios EDIFICIO000 (comunidades DIRECCION000 número NUM000 , DIRECCION001 número NUM001 y DIRECCION002 números NUM002 y NUM003 ), como parte demandada, por no ser adecuado el procedimiento entablado, absuelvo a dicha parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la referida demanda. Todo ello con expresa imposición de costas, de forma conjunta y solidaria, a las dos demandantes'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Eloisa y Dª Raimunda , recurso que se tuvo por interpuesto por proveído de 06.10.11 dándose traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , LLODIO (ÁLAVA), escrito de oposición al recurso, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29.11.11 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 03.02.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2012. CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las actoras impugnan la sentencia alegando como primer motivo falta de legitimación de la demandada para la instalación del tubo de aireación de la calefacción que transcurre por los garajes de su propiedad. La instalación se ha llevado a cabo por la Comunidad de viviendas de la c/ DIRECCION001 nº NUM001 , c/ DIRECCION002 nº NUM002 y NUM003 , y c/ DIRECCION000 nº NUM000 , por la planta de garajes del EDIFICIO000 que conforma una edificación y una Comunidad de Propietarios totalmente independiente y diferenciada de la Comunidad de viviendas, por lo que entiende que no puede constituirse una servidumbre sobre unas instalaciones que no son comunitarias, sino que se requiere a la aprobación de la propia Comunidad de Garajes o, en su caso, de la Comunidad general de toda la edificación, incluyendo locales y garajes.

Esta es una cuestión nueva introducida en el recurso de apelación, que no puede ser estimada, son las actoras quienes dirigen la demanda contra la Comunidad general del EDIFICIO000 , si consideran que el responsable de la instalación del tubo de aireación es la Comunidad de viviendas como ahora dicen, debieron acreditarlo en la fase procesal adecuada y dirigir la demanda contra esta Comunidad, resulta contradictorio con su actuación decir ahora en la segunda instancia que el planteamiento de su demanda es incorrecto. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en la fase expositiva del proceso y que se apartan de los términos en que la litis quedó planteada en ella, mas en este caso en que la falta de legitimación alegada supondría llamar al pleito a una comunidad diferente.

El título de propiedad aportado por las apelantes con su demanda es concluyente, las plazas de garaje de su titularidad forman parte de la Comunidad General demandada, describiendo que consta de planta de semisótano destinada a aparcamiento de vehículos, planta baja para locales comerciales y de cinco plantas altas para viviendas, en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-En el segundo motivo alegan error en la valoración De la prueba y en la aplicación del derecho, consideran que no es de aplicación el art. 9.1 LPH por no ser miembros de la Comunidad que instaló la tubería; infracción del art. 11.4 LPH ; y finalmente, vulneración del art. 442 LEC , al no existir causa alguna de oposición de las legalmente establecidas.

Efectivamente el art. 41 de la LH y su concordante art. 137 del RH establecen que las acciones reales procedentes de derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la LEC contra quienes, sin titulo inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio, lo que tiene su respaldo como procedimiento por el que se hace valer aquella en lo previsto en el art. 250,1 º, 7 de la vigente LEC , exigiéndose como requisito formal inexcusable que con la demanda se aporte la certificación registral a que alude la apelante pues en otro caso ( art.439, 2 º, 3º LEC ) ni siquiera debe ser admitida esta a tramite.

El art. 41 LH prevé un juicio sumario, rápido y privilegiado, tendente a lograr la efectividad de los derechos dimanantes de la inscripción registral frente a quienes se opongan a aquellos o perturben su ejercicio o frente a aquellos perturbadores que tengan título inscrito si este no fuera bastante para legitimar sus actos, y sus sentencias no producen eficacia de cosa juzgada, siendo evidente que este no puede ser el cauce único al que deban reconducirse todas las acciones de defensa del dominio, ni desde luego en el que deba ejercitarse en todo caso una acción reivindicatoria. Son presupuestos necesarios para la viabilidad de esta acción real, según se desprende del art. 41 de la Ley Hipotecaria , en relación con los artículos 137 y 138 del Reglamento Hipotecario , los siguientes: a) que el demandante inicial tenga inscrito a su nombre en el Registro, el dominio o derecho real cuya tutela solicita, en asiento vigente y sin contradicción, acreditándose dichos extremos mediante la correspondiente certificación registral; b) que la demanda se dirija contra las persona designada por el titular registral como causantes del despojo o perturbación; c) que no proceda o se desestime la causa o causas de oposición que la persona contra quien se dirija la acción haya podido alegar.

De forma totalmente errónea la recurrente parece considerar que todas las acciones de protección de un derecho real como la propiedad que están inscritos en el Registro de la Propiedad solo pueden hacerse valer por el cauce que prevé el art. 41 de la LH y con los requisitos especialmente previstos concretamente para este procedimiento, pero ello es inaceptable pues las acciones que protegen el dominio son múltiples, cada una de ellas a hacer valer en el cauce procesal correspondiente y con distinta eficacia. Además el del art. 41 LH es un juicio sumario, rápido y privilegiado tendente a lograr la efectividad de los derechos dimanantes de la inscripción registral frente a quienes se opongan a aquellos o perturben su ejercicio o frente a aquellos perturbadores que tengan titulo inscrito si este no fuera bastante para legitimar sus actos y como se concibe como juicio sumario tiene motivos de oposición restringidos y sus sentencias no producen eficacia de cosa juzgada, siendo evidente que este no puede ser el cauce único al que deban reconducirse todas las acciones de defensa del dominio.

En nuestro caso pretenden las actoras la retirada del tubo de aireación de la calefacción, acción que no corresponde resolver conforme a los cauces del art. 38 y 41 LH , sin perjuicio que el titular registral acuda al juicio ordinario que corresponda para resolver la cuestión de fondo. En virtud de lo expuesto el recurso no puede prosperar, sin que sea necesario entrar a conocer de las cuestiones planteadas en relación a los art. 9 y 11 LPH , por tratarse de cuestiones propias del juicio declarativo.

TERCERO.- Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por Eloisa y Raimunda representadas por la procuradora Pilar Elorza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio en el procedimiento de Juicio Verbal nº 255/10, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por interés procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo artº 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.