Sentencia CIVIL Nº 99/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 239/2011 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00099/2017

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono:925-396028/30

Fax: 925-396033

Equipo/usuario: MMF

Modelo: M67090

N.I.G.: 45168 41 1 2011 0004033

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000239 /2011

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Demetrio , Nieves , Teodora , Gabino , Jon , Ana .

Deudor:CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L.

SENTENCIA Nº.99/2017

En Toledo, a 7 de marzo de 2017.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. en fecha 23/11/2011 y tramitada la fase común del concurso, por auto de 10/09/2014 fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 24/11/2014 presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. y se declaren personas afectadas por la calificación a Demetrio , Nieves , Teodora , Gabino , Ana y como cómplice a Jon , condenando a las mismas a:

- Inhabilitación para administración de bienes ajenos durante 2 años.

- Pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

- La restitución por parte de la empresa PROGESMA CAMPORRORSO, S.L. todos los vehículos y maquinaria que ha adquirido de forma irregular de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L.

- Condena a reintegrar las cantidades descritas en el informe.

SEGUNDO.-Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.-Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Por parte de las personas afectadas se presentaron escritos de oposición el 15/04/2015, quedando los autos pendientes de sentencia.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC , se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldía

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.-Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2, 1º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad,sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom .una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presuncióniuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurriráen todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

Por la AC se imputan los siguientes desfases contables:

- inexistencia de caja frente a los 2.703,79 euros reflejados en el balance.

- saldo positivo con bancos de 9.654,47 euros, sin que exista tal.

- Existencias por valor de 193.541,85 euros inexistentes en la realidad.

- Inexistencia parcial y sobrevaloración de la maquinaria reflejada en el inventario, frente a la valoración de 77.597,34 euros y 63.665,34 euros, además de sobrevaloración de los bienes muebles existentes ( 650 euros frente a los 13.702,43 euros establecidos en la contabilidad).

3.- Hechos probados.

Consta probados los hechos imputados por la actora a partir de las actas aportadas junto con el informe.

4.- Conclusión.

Por irregularidad contable relevante entendemos una infracción dolosa o culposa de entidad suficiente para alterar de manera sustancial la comprensión de la realidad patrimonial y financiera de una sociedad. En este sentido se pronuncian distintas sentencias, como STS 16/01/2012 , SAP Madrid 28ª 15/09/2014 , entre otras. Tal y como establece la SAP Alicante 24/10/2012 ,en cuanto a qué debe entenderse por irregularidad relevante, ya hemos dicho con anterioridad en este Tribunal - SAP Alicante (Sección 8ª) de 30 de junio de 2011 - lo siguiente. Debe precisarse, en primer lugar, el concepto de 'irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos:

a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera;

d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

Además se ha de añadir que la diferencia cuantitativa se ha de valorar, noper se, sino en relación con la dimensión patrimonial de la sociedad, tanto en cuanto al activo de la misma, como a la valoración de su pasivo. Por otro lado, se han de tener en cuenta, al analizar cualitativamente el error o irregularidad contable, etc.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no se ha argumentado ni probado la relevancia cuantitativa de las irregularidades apreciadas por la AC, principalmente en las partidas de existencias, maquinaria y bienes muebles. Efectivamente, desconocemos el porcentaje sobre el total del activo que dichas partidas representan, por lo que el juicio de valor es, a todas luces, incompleto. Por ello debemos desestimar la pretensión en este punto.

TERCERO.-< /span> Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.2º.

1.- Tipo aplicado.

Entiende la AC que la concursada ha cometido una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud. En tal sentido el artículo 164.2.2º LC señala queel concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:(...) cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

El precepto sanciona dos comportamientos distintos imputables al deudor:

a.- de un lado,presentación de documentos falsospor el solicitante de concurso, esto es, dolosamente alterados, y

b.- de otro lado, laaportación de documentación conteniendo inexactitudes graves,por tanto, comprendiendo igualmente las discordancias entre la realidad y lo expresado documentalmente generadas culposamente.

Pese a ello, ha de exigirse que el déficit informativo en que tal documentación incurra sea grave y relevante, ya que así lo exige la gravedad del efecto jurídico a ello aparejado, como es la inmediata e ineludible calificación del concurso como culpable. Es decir, se impone una directa proporcionalidad entre el comportamiento y su consecuencia. Dicha gravedad requerida se habrá de manifestar en un doble aspecto:

1.- objetivo, disidencia respecto de la finalidad perseguida con las normas que imponen el deber de aportación de tales documentos, artículo 6 y 21.3 LC , al oscurecer datos particularmente significativos para la buena tramitación del concurso, y

2.- subjetivo, que tal inexactitud entre la realidad y lo reflejado en el documento resulte al menos de la culpa grave, como canon normativo del artículo 164.1 LC , del deudor en la elaboración de tales documentos.

2.- Hechos imputados.

Por la AC se sostiene que las alteraciones o desfases contables arriba referidos, que implican una alteración del inventario de bienes, supone causa de inexactitud grave en los documentos presentados.

3.- Hechos probados.

Los mismos que en el supuesto anterior.

4.- Conclusión.

Como hemos dicho anteriormente, el 164.2.2 toma en consideración dos conductas distintas que puede haber seguido el deudor respecto a la documentación entregada: en primer lugar, que media la falsedad en la documentación entregada y, en 2º lugar, la inexactitud grave en los documentos que acompañan la solicitud del concurso o entregados durante la tramitación del procedimiento.

En el presente caso, nuevamente no encontramos con la circunstancia de que por la AC no se ha valorado la gravedad o alcance de la misma en relación con la presentación de un inventario donde la mayor parte de los bienes no existen. Es decir, para apreciar la gravedad, se tendría que haber argumentado la incidencia de dicha falsedad en relación al activo total de la mercantil; es decir, en qué porcentaje afectó la valoración a cero de las existencias o de parte de la maquinaria respecto del total del activo de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. Sin embargo, no se ha hecho, sin que en sentencia se haya de suplir por el juzgador la carga de prueba que le corresponde a la AC.

CUARTO.-Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2 , 4º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2 , 4º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2.5º LC , donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2 , 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014 ).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

La AC imputa al presidente del consejo de administración la salida de cantidades líquidas de las cuentas bancarias de la sociedad mediante reintegros llevados a cabo por caja entre las fechas 15/01/2010 y el 3/03/2011, por una cuantía de 312.746,58 euros (s.e.u.o.). Los mismos fueron realizados personalmente por Demetrio , presidente del consejo de administración. Dichos reintegros no han sido justificados.

Por parte de la defensa de las personas afectadas nada se ha dicho al respecto.

3.- Hechos probados.

De la documental obrante en autos, sin que la misma ni los hechos alegados hayan sido impugnados de contrario, podemos tener por cierto que Demetrio llevó a cabo reintegros por caja de las cuentas de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. entre las fechas 15/01/2010 y el 3/03/2011, por una cuantía de 312.746,58 euros (s.e.u.o.). Cantidad que no fue aplicada al pago de obligaciones de la mercantil (presunción judicial del artículo 386 LEC , dada la salida de dinero sin que conste la aplicación efectiva a actividades sociales). Dichas cantidades no han sido devueltas por Demetrio .

4.- Conclusión.

En el presente caso los hechos declarados probados se subsumen perfectamente en el supuesto de hecho de la norma, ya que son salidas de efectivo del patrimonio de la sociedad, sin que se haya justificado su aplicación a fines sociales, y que tiene como finalidad despatrimonializar la mercantil, ocultando la tesorería de la misma.

Ahora bien, de tal hecho sólo podemos declarar responsable al autor material de los reintegros, es decir, al presidente del consejo de administración, ya que por parte de la AC no se ha probado que los demás miembros del consejo tuvieran conocimiento de los reintegros o que se hubiera hecho mediante previo acuerdo del órgano de administración.

QUINTO.-Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.5º LC .

1.-Tipo aplicado.

Se sanciona como una de las presuncionesiuris et iurede culpabilidad concursal la disposición patrimonial en fraude de acreedores, al reseñar el artículo 164.2.5º LC que'el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes a la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 CC .

Es decir, constituyen este tipo actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 CC , contra el patrimonio de su deudor.

La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes, prevista en el artículos 164.5.4º LC , estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto del artículo 164.2.5º LC , se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 CC a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.

Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal del artículo 71 y ss. LC , contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción.

2.-Hechos imputados.

Según el Informe de calificación de la AC, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad son los siguientes: la venta de maquinaria de la empresa el 30/06/2010, el 24/12/2010 y entre los días 12/01/2011 y 28/02/2011. La cuantía del precio de venta fue de 18.000 euros los bienes vendidos en 2010 y 201.700 euros los vendidos en 2011. Ahora bien, el valor contable a 31/12/2010 era de 1.724.614,88 euros. El balance cerrado a 23/11/2011 reflejaba un valor de la maquinaria de 63.665,35 euros. LA AC considera así que contablemente ha desaparecido de forma injustificada casi 1.5 millones de euros. Además 'buena parte' de dichos vehículos y maquinaria pesada han sido enajenados a empresas radicadas en el extranjero. Por otro lado, el principal comprador de la maquinaria es la mercantil PROGESMA CAMPORROSSO, S.L., donde trabaja actualmente Demetrio y cuyo administrador único es Jon , cuñado del anterior. La AC desconoce el destino real del dinero obtenido de la venta. Tampoco se justifica, según su criterio, la urgente venta de los bienes y su bajo precio, teniendo en cuenta las fechas de solicitud del concurso, debiéndose haber quedado en el patrimonio de la mercantil para su liquidación ordenada.

3.-Hechos probados.

Por parte de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. se procedió a la venta de maquinaria de la empresa el 30/06/2010, el 24/12/2010 y entre los días 12/01/2011 y 28/02/2011. La cuantía del precio de venta fue de 18.000 euros los bienes vendidos en 2010 y 201.700 euros los vendidos en 2011. El valor contable a 31/12/2010 era de 1.724.614,88 euros. El balance cerrado a 23/11/2011 reflejaba un valor de la maquinaria de 63.665,35 euros. El principal comprador de la maquinaria es la mercantil PROGESMA CAMPORROSSO, S.L., donde trabaja actualmente Demetrio y cuyo administrador único es Jon , cuñado del anterior. El precio de la venta final de la maquinaria de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L.

Consta la propuesta anticipada de convenio del antiguo artículo 5.3 LC en fecha de 11/03/2011 y presentación de demanda de concurso voluntario el 11/07/2011. El concurso de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. fue declarado por auto de 23/11/2011.

Por Ana se puso en conocimiento del juzgado por escrito de 21/03/2013 la posible venta irregular de bienes de la mercantil. El 14/02/2011 solicitó la celebración de una junta general extraordinaria a fin de conocer las cuentas de la sociedad.

4.-Valoración jurídica.

De acuerdo con lo expuesto más arriba, la apreciación de la presunción invocada por la AC exige que la salida de bienes del patrimonio del deudor haya sido con fraude. Tal requisito puede ser reconducido al fraude de acreedores, esto es, actuación que realiza el deudor para colocar parte de su patrimonio al amparo de las reclamaciones de los acreedores, con conocimiento de la defraudación de las expectativas de cobro de estos.

Por otra parte, se añade a dicha valoración lo imputado aquí por la AC, que tal fraude consiste en una alteración de lapar condictio creditorum, al saldar un crédito en detrimento de otros, en situación de insolvencia del deudor común, de modo arbitrario, y así permitir escapar del concurso a una sociedad vinculada.

Pues bien, probado que:

- se ha producido la venta de toda la maquinaria y vehículos industriales de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. las ventas a distintas empresas en las fechas de 30/06/2010, el 24/12/2010 y entre los días 12/01/2011 y 28/02/2011. Es decir, las últimas y más cuantiosas, por valor de 201.700 euros, a escasos días de la propuesta anticipada de convenio del antiguo artículo 5.3 LC en fecha de 11/03/2011 y presentación de demanda de concurso voluntario el 11/07/2011.

- Que al menos seis de los vehículos y maquinaria vendida lo ha sido a la mercantil PROGESMA CAMPORROSSO, S.L., donde trabaja actualmente Demetrio y cuyo administrador único es Jon , cuñado del anterior.

- Que no se ha justificado por parte del consejo de administración de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. el destino de las cantidades obtenidas.

Por todo lo anterior, podemos concluir que se han producido una serie de ventas que han disminuido o anulado objetivamente el valor del patrimonio de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L.

No ha podido acreditarse que las ventas hayan sido muy por debajo del precio de mercado: sólo contamos con un listado de bienes de la mercantil y el precio que ésta fijaba para la venta. Con independencia del precio final, lo cierto es que desconocemos si el precio fijado inicialmente por la concursada estaba ajustado a mercado, o si el precio de venta final vino justificado por la premura en la necesidad de venta. Ahora bien, lo que sí indica que es que se produjo una venta apresurada, cuya justificación es inexistente, y que la misma se hizo escasos meses, incluso días, antes del inicio de la fase concursal. Es decir, en un momento en el que los administradores de la concursada debían ser conscientes de la insolvencia de la sociedad. Tales actos de disposición pueden calificarse, por tanto, como actos perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores. Ello implica a su vez, un reproche de fraude que estriba en la alteración intencionada de lapar condictio creditorum, dado que CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. ya se encontraba, en el momento de la venta, en situación de insolvencia, sin que hubiera operado el deber jurídico general del pago de los artículos 1.156 y 1.113 CC . Es esa presencia de otros acreedores, créditos vencidos y la aparición material del estado de insolvencia lo que justifica la existencia de un fraude en la presunta elección arbitraria por CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. de un acreedor, vinculado a él, en detrimento de los otros. Si bien es cierto que la situación preconcursal a fecha de 11/03/2011 no presume por sí sola la insolvencia actual del deudor, lo cierto es que la liquidación general de toda la maquinaria de la empresa es indicativo de una liquidaciónde factode la misma. Es decir, que la mercantil no preveía continuar con su actividad. Por otro lado, la proximidad temporal es extrema, ya que hay menos de dos semanas de intermediación entre las últimas.

Por tal razón, consideramos acreditada cumplidamente la existencia del fraude, en los términos del art. 164.2.5º LC , en el acto objeto de imputación, por lo que queda colmada la presunción.

SEXTO.-Hechos subsumidos en el artículo 164.2 , 6º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2 , 6º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

En el supuesto que nos ocupa la ley pretende tipificar toda simulación de una situación patrimonial ficticia mediante negocios y actos con trascendencia jurídica que den a entender una solvencia patrimonial inexistente o sustancialmente diferente a la real. Dicha apariencia de solvencia busca, mediante el engaño, el error de terceras personas que quieran contratar con el deudor, haciendo creer a éstas que contratan con una persona solvente, haciendo surgir en estos la falsa creencia de van a cobrar sus créditos en tiempo y forma.

2.- Hechos imputados.-

La AC entiende subsumible los hechos referidos en el número anterior.

3.- Conclusión.-

Debemos desestimar la misma por ser una imputación generalista de hechos consistentes en la venta de bienes de la mercantil de difícil encaje en un supuesto de creación de una apariencia de suficiencia patrimonial.

SÉPTIMO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cualcuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC comoimposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concursodentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone quesalvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC considera que, al menos, desde el 3/04/2009, fecha de transformación del órgano de administración de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. a Consejo de Administración se conocía que la mercantil tenía una deuda social aproximada de 2.200.000 euros. Así se manifiesta en la propia demanda de concurso voluntario. POr otro lado la AC entiende injustificadas las medidas que se adoptaron para solventar las dificultades, como son la búsqueda de financiación y venta de activos de empresa. Además se dice, desde el punto de vista de los resultados económicos, que en el año 2008 las pérdidas fueron de 237.743,92 euros, de 283.625,14 euros en 2009. En ese mismo año hay un patrimonio neto de 56.405,14 euros y un capital social de 213.359,30 euros, por lo que había causa de disolución de la sociedad. En el ejercicio 2010 el patrimonio neto negativo ascendía a 119.487,06 euros. Por otro lado, se produjo un impago de las cuotas de la TGSS desde junio 2010, además de impagos puntuales a la AET correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009. Fue impagado el IVA del tercer trimestre de 2010, habiendo vencido el pago el 20/11/2010. Finalmente, el mes de noviembre de 2011 (sic. 2010?) se produjo el impago generalizado de las nóminas. A los trabajadores se les adeudaba las pagas extra de navidad y verano de 2010 y la parte proporcional de la de verano de 2011

3.- Hechos probados.

Además de los hechos manifestados por la AC, la presentación de una comunicación al juzgado del inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio del antiguo artículo 5.3 LC en fecha de 11/03/2011 y presentación de demanda de concurso voluntario el 11/07/2011.

4.- Conclusión.

Se ha de tener en cuenta, tal y como establece numerosa jurisprudencia, que la insolvencia concursal no debe confundirse, ni con una situación de desbalance en las cuentas de la sociedad concursada, sino con unasituación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones(en este sentido, la SAP Barcelona secc. 15ª de 21/05/2013 , entre otras muchas). Entiende dicha sentencia queel presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad de deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles.Por otro lado, se ha de considerar que la SAP Barcelona, secc. 15ª de 22/10/2014 entiende que el aplazamiento de las deudas tributarias y de la TGSS no supone un efectivo impago a los efectos de analizar si la concursada se encontraba o no, en un momento determinado, en situación de insolvencia.

Así las cosas, podemos decir que se echa de menos un esfuerzo argumentativo y probatorio por parte de la AC a la hora de centrar o concretar el momento en el que las concursadas, cada una de ellas, podría considerarse que estaban en una situación de sobreseimiento general en cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles. Efectivamente, no podemos confundir la situación de insolvencia, que sería el detonante de la obligación de instar el concurso, con la cesación absoluta o general en los pagos: lo primero es un indicio o hecho revelador de la segunda; pero en esta sede ha de venir acompañado de algo más, como es una prueba concluyente, más allá del hecho revelador, de la incapacidad general de pago regular. Las decisiones empresariales de financiación y venta de activos de la sociedad, no son, ni siquiera, hecho revelador de la insolvencia, sin perjuicio de que pudieran analizarse al amparo del artículo 164.1 LC . Del mismo modo, como se ha dicho, la situación de desbalance del año 2009 no es causa de insolvencia. Por otro lado, aún teniendo por probados los créditos, sus cuantías y sus fechas de vencimiento, además del impago de los mismos, lo cierto es que por la AC no se argumenta ni prueba que por el estado de sus cuentas CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. estuvieran en una situación de incapacidad para el pago de las mismas. Es decir, que la situación económico financiera de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. fuera tal que dichos impagos fueran causa directa de la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Es decir, existe una duda más que razonable sobre la concurrencia de una situación concursal antes de marzo de 2011.

Por todo lo anterior, debemos desestimar la concurrencia de responsabilidad concursal.

OCTAVO.-Hechos subsumidos en la presunción del artículo 165.2º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165, 2º LC , conforme al cualSe presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

· incumplir el deber de colaboración,

· no facilitar información,

· no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC , el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa al administrador obstáculos para la comprobación de determinados movimientos bancarios, ya que le fue requerida la autoría de determinados reintegros y destino de las cantidades, sin que se aviniera a ello. La colaboración tuvo lugar una vez solicitado el auxilio judicial.

3.- Conclusión.

Por parte de la AC se imputan hechos de manera genérica e inespecífica, sin determinar la cuantía e importancia de los movimientos y, por ende, de la información solicitada.

Es más, la propia AC alude a la poca entidad de la omisión del deber de colaboración, sin perjuicio de que, a la vista de la concurrencia de otras causas, deba apreciarse la concurrencia de dicha presunción de culpabilidad. Pues bien, dado el carácter restrictivo de derechos de los tipos examinados, no es posible, ni una interpretación analógica extensiva de los supuestos específicamente previstos por la norma, ni una interpretación, pudiéramos llamar, 'integrativa' de la gravedad de un hecho determinado. El examen de las presunciones ha de ser individualizado, subsumiendo los hechos imputados en los supuestos de hecho de la norma, sin que la gravedad de uno en concreto pueda verse afectada por la presunta concurrencia de otros hechos merecedores de la calificación culpable del concurso. Lo contrario sería incurrir en una violación del principio de legalidad que concurre en todo sistema restrictivo de derechos individuales.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de calificación en relación a este supuesto.

NOVENO.-Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.3.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.3 LC conforme a la cualse presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositadoen el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 164.2.1º LC , un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 66__h6_0024art>24 y ss LSC y 34 CCom , por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el artículo 164.2.1º LC , o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción prevista en el 165.3 LC en lo siguiente:

- Que las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009 se presentaron fuera del plazo legalmente establecido.

- Que las cuentas del ejercicio 2010 no han sido depositadas.

3.- Hechos probados.

Consta probado a partir de la prueba practicada que en el presente caso se han producido importantes retrasos en el depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, además que las cuentas del ejercicio 2010 no han sido depositadas .

4.- Conclusión.

Ahora bien, la AC se limita a afirmar los mencionados retrasos, sin determinar si los mismos han contribuido a agravar la situación de insolvencia y en qué medida. En todo caso, la redacción del precepto hace referencia a la falta de depósito, no al retraso en el mismo. Por lo que se refiere a las cuentas del año 2010, si bien la falta de depósito presume la culpabilidad, nada se prueba sobre la agravación de la insolvencia por esta causa.

No siendo la pretensión de calificación de la AC válida con arreglo a la mencionada doctrina y jurisprudencia no procede calificar el concurso como culpable por estos hechos.

DÉCIMO.-Determinación de las personas afectadas por la calificación.

1.-Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la calificación a Demetrio , Nieves , Teodora , Gabino , Ana , quien formaban parte del consejo de administración de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. al momento de ocurrir los hechos.

Además se ha calificado como cómplice a Jon , administrador único de PROGESMA CAMPORROSSO, S.L.

2.-Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC queen caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Pues bien, en lo referente a los actos de disposición de cantidades de dinero mediante reintegros en caja de una cuenta de la sociedad, debemos considerar como única persona afectada, como ya se ha dicho, a Demetrio .

En lo referente a las ventas de maquinaria, consideramos responsables de las mismas a Demetrio , Nieves , Teodora y Gabino , miembros del consejo de administración. Sin embargo, debemos excluir de dicha responsabilidad a Ana , dado que podemos presumir, dados las solicitudes dirigidas a la sociedad y la denuncia de las presuntas ventas fraudulentas, que la misma no tuvo relación ni decisión alguna en las ventas objeto de calificación.

Por el contrario, la AC considera cómplice a Jon , administrador único de PROGESMA CAMPORROSSO, S.L. y cuñado de Demetrio . Pues bien, consta que la venta se hizo a la mercantil, no al administrador. Es por ello que debería haberse traído a PROGESMA CAMPORROSSO, S.L., no a su administrador. Y si se considera que es éste el verdadero cómplice, se debería haber justificado una especie de 'levantamiento de velo societario' acreditando que era verdaderamente él el destinatario de la venta o que utilizó la sociedad como mera pantalla para ocultar su actividad puramente individual. Ello no se ha hecho, por lo que debemos desestimar la pretensión frente al cómplice.

UNDÉCIMO.-Efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración,la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efectorestitutoriocomo esla condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efectoreparatorio, es decir,la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2.-Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita, además de la condena a la pérdida de derechos que tengan reconocidos en el concurso, a la que se accede, la condena al reintegro de las cantidades sacadas de las cuentas de la sociedad y a la diferencia de valor de venta de la maquinaria.

3.-Conclusión.

Debemos condenar a Demetrio , Nieves , Teodora y Gabino a la pérdida de derechos reconocidos en el concurso.

Sólo podemos condenar a Demetrio a la devolución de 312.746,58 euros (s.e.u.o.), correspondientes a los reintegros en caja de la cuenta de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L.

Debemos desestimar la petición de condena al pago de la diferencia resultante del precio fijado para la venta de la maquinaria y el que finalmente fue vendida. Ello es así porque, como se ha dicho, no se ha podido probar que el precio fijado inicialmente fuera un precio adecuado al mercado, ni que el precio final de venta fuera un precio vil. Debería haber pedido la AC, en todo caso, la restitución del precio efectivo de venta, dado que ha manifestado desconocer la aplicación final de dichas cantidades. Pero al no haberlo hecho, teniendo en cuenta el principio de congruencia, no podemos hacer pronunciamiento al respecto.

DUODÉCIMO.-Efectos personales para la persona afectada.

Confor me a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada las personas afectadas por la calificación, Demetrio , Nieves , Teodora y Gabino , resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario yex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC , pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de dos años, tal y como solicita la AC.

DECIMOTERCERO. -Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable, procede la condena en costas de Demetrio , Nieves , Teodora y Gabino .

Por el contrario, habiendo sido desestimada la pretensión frente a Jon y Ana , serán de cuenta de la masa pasiva del concurso las costas generadas a su instancia.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L.

2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a Demetrio , Nieves , Teodora y Gabino , con condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

3. Condeno a Demetrio , Nieves , Teodora y Gabino a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de dos años desde la firmeza de esta sentencia.

4. Condeno a Demetrio al pago de la cantidad de 312.746,58 euros (s.e.u.o.), correspondientes a los 90 reintegros realizados por éste de la cuenta titularidad de CONSTRUCCIONES JOSÉ ALFARO GÓMEZ E HIJOS, S.L. en la entidad bancaria Caja Rural, tal y como consta en el informe de la Administración concursal.

5. Condeno a Demetrio , Nieves , Teodora y Gabino al pago de las costas.

6. Declaro pagaderas contra la masa del concurso las costas generadas a instancia de Jon y Ana .

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo.