Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 575/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 575-C299/17

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1388/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DENIA-1

SENTENCIA NÚM. 99/18

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dos de marzo de dos mil dieciocho.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1388/14, sobre nulidad y rescisión de donación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Doña Felisa , Doña Gloria , Don Evaristo y HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L., representada por el Procurador Don Miguel Llobell Perles, con la dirección del Letrado Don Francisco José Poveda Méndez y; como apelada-impugnante, la parte actora, Don Julián , representada por el Procurador Don Esteban Giner Moltó, con la dirección del Letrado Don Isidro Royo Doñate.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 1388/14 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Denia se dictó Sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demandada interpuesta por el Procurador SR. GINER MOLTO en nombre y representación acreditada de DON Julián contra D Felisa , D Gloria , D Evaristo y la Entidad HOTEL BOUTIQUE ROSA SL quienes comparecen representados por el Procurador Sr. LLOBELL PERLES y en consecuencia procede desestimar que en la donación efectuada por D Felisa , a favor de D Gloria , y D Evaristo en fecha 15/01/2010 concurra la causa de nulidad alegada por el actor, es decir se estima que en la misma concurría causa, y que la misma no era ni ilícita, ni inexistente y por tanto sin valor ni efecto alguno, SE ESTIMA la pretensión subsidiaria formulada, y por tanto se declara que la donación elevada a pública en virtud de escritura pública otorgada en fecha 15/enero/2010, ante el Notario de Denia D Secundino J Garcia Cueco-Macarós por la que Dª Felisa donó a sus hijos Gloria y Evaristo 15.832 participaciones sociales y, en concreto 7.916 a su hija Gloria numeradas de la 1 a la 7916 y otras tantas 7916 a su hijo Evaristo numeradas de la 7917 a la 15832 se otorgó en fraude de los acreedores Y en su virtud procede acordar la rescisión de la referida donación y como consecuencia de ello procede reintegrar la titularidad de las mismas participaciones de la Sociedad Hotel Boutique SL a la donante. Debiendo los demandados realizar cuantos actos sean necesarios para el cumplimiento de

lo acordado

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes conforme con el fundamento de derecho sexto.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición y de impugnación de la Sentencia. La apelante principal presentó alegaciones frente a la impugnación de la Sentencia.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 575-C299/17 en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para subsanar la omisión de un trámite.

Una vez devueltas, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintisiete de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto:

1) una pretensión principal constitutiva consistente en acordar la nulidad por inexistencia de causa o causa ilícita de la escritura pública otorgada el día 15 de enero de 2010 (documento número 22 de la demanda) por la que Doña Felisa donó a sus hijos Gloria y Evaristo 15.832 participaciones sociales y, en concreto, 7.916 a su hija Gloria (numeradas de la 1 a la 7.916) y otras 7.916 a su hijo Evaristo (numeradas de la 7.917 a la 15.832), reintegrando la titularidad de las mismas a la donante, fundada en el artículo 1.275 en relación con el artículo 1.261, todos ellos del Código civil ;

2) con carácter subsidiario, una pretensión constitutiva consistente en acordar la rescisión de la misma escritura de donación, reintegrando la titularidad de las participaciones a la donante por haberse realizado en fraude de acreedores, fundada en los artículos 1.111 , 1.291 , 1.294 , 1.297 y 643.2º del Código civil ;

3) tras la estimación de cualquiera de las pretensiones anteriores, interesa la condena de los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a realizar cuantos actos sean necesarios para reintegrar por los donatarios las referidas participaciones a la donante, su madre, Doña Felisa .

Tras la celebración de la segunda sesión destinada a la audiencia previa se estimó mediante Auto de fecha 4 de julio de 2016 la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que las pretensiones deducidas en la demanda también afectaban a la mercantil HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L., por lo que el actor debió ampliar su demanda frente a esta última.

La Sentencia de instancia rechazó la pretensión principal y acogió la subsidiaria relativa a la rescisión en fraude de acreedores sin efectuar especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada mediante el recurso de apelación principal donde alega: i) excepción de cosa juzgada; ii) caducidad de la acción rescisoria; iii) no concurrencia de los presupuestos de la acción rescisoria en fraude de acreedores.

También se ha alzado la parte actora quien mediante la impugnación formuló las siguientes alegaciones: i) improcedencia de la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; ii) indebida desestimación de la acción principal basada en la nulidad de la donación por concurrir causa ilícita.

Para la resolución ordenada de las alegaciones formuladas por ambas partes, algunas de ellas excluyentes entre sí, examinaremos, en primer lugar, las cuestiones de naturaleza procesal: i) la excepción de cosa juzgada formulada por la apelante principal porque, en el caso de ser estimada, resultaría inútil el examen del resto de las alegaciones; ii) la improcedencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por la impugnante porque, en el caso de ser acogida, no sería parte en este litigio la mercantil HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L.

A continuación, examinaremos las cuestiones de fondo o sustantivas: i) la procedencia de la acción de nulidad por inexistencia de causa o causa ilícita alegada por la impugnante porque, en el caso de estimarse, resultaría inútil examinar las alegaciones opuestas por la apelante principal que se refieren a la acción subsidiaria; ii) las alegaciones sobre caducidad y ausencia de los presupuestos de la acción rescisoria de la donación en fraude de acreedores formulada por la apelante principal.

SEGUNDO.-Antes de examinar las alegaciones resulta conveniente precisar las hechos que resultan más relevantes:

1) En fecha 23 de febrero de 2015 Doña Felisa y Don Julián suscribieron un convenio regulador de separación matrimonial en el que liquidaron su sociedad de gananciales y en la misma se acordó, entre otros extremos, adjudicar a la esposa el Hotel 'Rosa' sito en la calle Congre número 3 'Las Marinas' de Denia. En compensación al mayor valor de la adjudicación recibida por Doña Felisa , ésta se comprometió a abonar a su esposo la suma de 1.953.289,34.- €.

2) En idéntica fecha, en un documento privado distinto del anterior, Doña Felisa suscribió un reconocimiento de deuda por importe de 751.265,13.- € más intereses a favor de Don Julián que se abonaría en el plazo de diez años, pudiendo el acreedor exigir la totalidad de la deuda antes del vencimiento del referido plazo si se vendía el hotel por Doña Felisa o por sus herederos.

3) Para el pago de la suma fijada en el convenio regulador, Doña Felisa suscribió en fecha 26 de abril de 2005 un préstamo garantizado con hipoteca sobre la finca (finca registral número 8007 del Registro de la Propiedad número 1 de Denia) en la que se ubicaba el hotel de tal manera que se constituyó en deudora principal y sus dos hijos, Don Evaristo y Doña Gloria , se constituyeron en fiadores solidaros. En esa misma fecha Don Julián recibió un cheque bancario en pago de la cantidad fijada en el convenio regulador.

4) Doña Felisa no abonó la cantidad que adeudaba según el reconocimiento de deuda y Don Julián conoció que Doña Felisa había constituido la mercantil HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. en fecha 11 de marzo de 2009 junto con sus hijos Don Evaristo y Doña Gloria , cuyo capital social se fijó en la suma de 1.583.400,00.- € dividido en 15.834 participaciones sociales, habiendo aportado Doña Felisa el negocio hotelero por lo que recibió en contraprestación 15.832 participaciones (números 1 a 15.832) valoradas en 1.583.200.- € y sus dos hijos, nombrados Administradores solidarios de la mercantil, suscribieron dos participaciones aportando cien euros por cada una de ellas (Doña Gloria la número 15.833 y Don Evaristo la número 15.834).

5) Don Julián presentó demanda en fecha 20 de mayo de 2011 frente a Doña Felisa y la mercantil HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. seguida en el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Denia (autos de Juicio Ordinario número 942/11) en la que interesaba, en esencia, i) la condena de Doña Felisa al pago de 751.265,13.- €, suma pendiente de pago según el reconocimiento de deuda de fecha 23 de febrero de 2005, más los intereses devengados hasta aquella fecha que cifraba en 64.975,75.- €; ii) la nulidad por inexistencia de causa o causa ilícita de la aportación y transmisión de la finca registral número 8007 a la mercantil HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. a cambio de participaciones sociales; iii) subsidiariamente, la rescisión de esa aportación y transmisión de la misma finca fundada en el fraude y perjuicio del actor. El referido procedimiento concluyó en primera instancia mediante Sentencia desestimatoria.

6) Frente a la Sentencia desestimatoria, Don Julián interpuso recurso de apelación que se sustanció en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial (Rollo número 426/12) y concluyó mediante Sentencia de fecha nueve de mayo de 2013 en la que se estimó en parte la demanda al condenar a Doña Felisa al pago a Don Julián de 798.218,17.- € pero rechazó la acción de nulidad y la de rescisión en fraude de acreedores de la aportación y transmisión de la finca registral número 8007. Rechazó la acción de nulidad de la causa porque estaba justificada la constitución de una mercantil con la aportación del negocio hotelero ya que Doña Felisa se jubiló y con ello se facilitaba la sucesión de sus herederos en el referido negocio. Rechazó la acción rescisoria en fraude de acreedores porque Doña Felisa no se encontraba en situación de insolvencia toda vez que era titular de 15.832 participaciones sociales cuyo valor nominal era de 1.583.200.- €. La referida Sentencia devino firme al no ser admitidos los recursos interpuestos contra la misma.

7) Al contestar Doña Felisa la demanda en el proceso anterior (Juicio Ordinario número 942/11 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia) en fecha 5 de septiembre de 2011, afirmó que había donado todas sus pertenencias a sus hijos y, en particular, las participaciones sociales de las que era titular en HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. aportando como documento número 3 la escritura de donación otorgada el día 15 de enero de 2010, por lo que Don Julián , a la vista del resultado del proceso anterior, instó en fecha 6 de octubre de 2014 la demanda que inicia este procedimiento.

TERCERO.- Excepción de cosa juzgada alegada en el recurso de apelación principal.

La excepción se basa en el efecto que tiene en este proceso la Sentencia recaída en el proceso anterior (Juicio Ordinario número 942/11 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia y Rollo de apelación número 426/12 seguido en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial).

Con carácter previo alega que se causó a esa parte indefensión porque en la tercera sesión de la audiencia previa (27 de febrero de 2017) la Magistrada de instancia acordó verbalmente la desestimación de la excepción de cosa juzgada e informó a las partes que les notificaría la resolución escrita con el fundamento de la desestimación de la excepción pero esa resolución escrita no llegó a dictarse poniéndose de manifiesto esa circunstancia por los demandados en el inicio del acto del juicio, lo que impidió a esa parte formular el correspondiente recurso.

Rechazamos la alegación de indefensión por las razones siguientes:

i) de conformidad con lo previsto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pudo y debió denunciar la falta de notificación del Auto motivado en el que se debía razonar la desestimación de la excepción de cosa juzgada porque entre el acto de la audiencia previa (27 de febrero de 2017) y el acto del juicio (17 de julio de 2017) la ahora apelante permaneció totalmente pasiva y solo requirió la notificación de la referida resolución escrita al inicio del acto del juicio.

ii) de conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se ha causado indefensión material a la apelante porque a) la Magistrada de instancia resolvió verbalmente la desestimación de la excepción de cosa juzgada, lo que permitió a la apelante, al menos, conocer esa decisión que se fundamentó concisamente en que esta Sección, al resolver el recurso de apelación frente al Auto de denegación de medidas cautelares, había rechazado esa excepción de cosa juzgada; b) en el caso de que se hubiera dictado la resolución escrita en la que se motivaba la desestimación de la excepción de cosa juzgada no era posible interponer recurso de apelación porque, según el artículo 421.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación de la excepción no suspende la tramitación del procedimiento y el artículo 455.1 de la misma Ley solo permite recurrir en apelación los Autos definitivos; c) la apelante siempre tenía la posibilidad de reproducir en esta alzada la excepción de cosa juzgada al recurrir la resolución definitiva como permite el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, efectivamente, ha ejercido esa facultad en este recurso de apelación frente a la Sentencia donde se razona la desestimación de la cosa juzgada en su vertiente negativa o excluyente y acoge en parte el efecto positivo o vinculante de determinados pronunciamientos contenidos en la Sentencia recaída en el proceso anterior.

Respecto de esta cuestión previa solo queda por precisar que el Auto de fecha 19 de junio de 2015 dictado por esta Sección en el Rollo número 188- 109/15 frente a la denegación de las medidas cautelares coetáneas a este proceso declarativo nunca se pronunció en contra de la excepción de cosa juzgada como afirmó verbalmente la Magistrada de instancia en el acto de la audiencia previa y, para ello basta con referirnos a su contenido 'La alusión a la excepción de cosa juzgada que se introduce en el Auto recurrido para desvirtuar este presupuesto [fumus boni iuris] no contiene ninguna justificación por lo que se desconocen los concretos motivos para su posible estimación.' En definitiva, la falta de pronunciamiento sobre la concurrencia de esa excepción en el limitado ámbito de cognición de un proceso cautelar no podía ni debía condicionar la decisión sobre la excepción de cosa juzgada que había que adoptar en el acto de la audiencia previa del proceso declarativo principal con plenitud de conocimiento de la situación fáctica y jurídica.

Además, la referencia que en el Auto dictado por esta Sección en el proceso cautelar se hace a ' La parte solicitante conoció la existencia de la donación en un procedimiento judicial anterior porque fue aportada por los demandados en su contestación y ya no era posible ampliar la demanda en ese trámite procesal de tal manera que solo cuando terminó ese proceso por inadmisión del recurso de casación en el año 2014 podía iniciarse el presente proceso e interesar las medidas cautelares' tampoco condiciona la decisión sobre la excepción de cosa juzgada. El texto transcrito tiene por finalidad únicamente combatir la alegación relativa a la situación de hecho largamente consentida que opuso la parte demandada para refutar la concurrencia del presupuesto delpericulum in mora( artículo 728.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Salvada la denuncia de la indefensión alegada por la apelante principal, a continuación, de forma confusa, asistemática y reiterativa, opone la concurrencia de la excepción de cosa juzgada respecto de lo que fue objeto del procedimiento anterior en el que recayó Sentencia firme.

Rechazamos la excepción de cosa juzgada en su vertiente negativa o excluyente prevista en el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por las siguientes razones:

En primer lugar, las partes y la pretensión del procedimiento anterior y el actual son manifiestamente distintas: en el anterior, los demandados eran únicamente Doña Felisa y HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. y, en el presente, además de estos dos también son demandados los hermanos Don Evaristo y Doña Gloria ; la pretensión deducida en el proceso anterior es la nulidad y, subsidiariamente, la rescisión por fraude de la aportación y transmisión de la finca registral número 8007 en la escritura de constitución de la mercantil otorgada el día 11 de marzo de 2009 y, en el actual proceso, la pretensión deducida es la nulidad y, subsidiariamente, la rescisión por fraude de la escritura de donación de participaciones sociales otorgada el día 15 de enero de 2010.

Así pues, es evidente que falta la triple identidad en ambos procesos por lo que no es posible apreciar la concurrencia de cosa juzgada. La jurisprudencia se reitera en este tema, así, entre otras muchas, la de 31 de diciembre de 1998 dice: 'es doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total (S.S. de 18 de abril de 1.959, 21 de julio de 1.988, 3 de abril de 1.990, 1 de octubre de 1.991, 31 de marzo de 1.992 y 27 de noviembre de 1.993, entre otras).'

No puede invocarse la STS de 9 de febrero de 2007 en apoyo de su alegación porque el caso es sustancialmente distinto al presente porque allí se dice: 'El suplico de la demanda ha sido transcrito en los antecedentes de hecho. Coincide exactamente con la demanda interpuesta anteriormente y que dio lugar al proceso de menor cuantía nº 303/1994 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tudela, en que recayó sentencia de fecha 25 de septiembre de 1995 que desestima la demanda.' Como ya hemos dicho, en nuestro caso, las pretensiones deducidas en la demanda son sustancialmente distintas.

En segundo lugar, no existe ninguna vinculación automática y necesaria entre la escritura de constitución de la sociedad con aportación del negocio hotelero otorgada el día 11 de marzo de 2009 y la posterior escritura de donación de las participaciones sociales de 15 de enero de 2010 porque si la supuesta intención común en ambos negocios jurídicos era facilitar la continuación de la explotación del hotel por los hijos una vez que Doña Felisa alcanzó la jubilación, también podía conseguirse esa finalidad mediante la sucesiónmortis causay, en este último caso, Doña Felisa no habría quedado en situación de insolvencia porque mantendría la titularidad de las 15.834 participaciones mientras viviera.

Iguales consideraciones deben realizarse respecto del deseo del actor de que los hijos continuaran con la explotación del hotel porque ese deseo puede verse satisfecho sin que Doña Felisa quedara en situación de insolvencia mediante la donación de sus participaciones ya que nada impedía que los hijos explotaran el negocio hotelero como administradores de la sociedad manteniendo Doña Felisa las 15.834 participaciones suscritas por ella.

En tercer lugar, si partimos de que la parte actora conoció la existencia de la donación de acciones cuando le notificaron la contestación de la demanda presentada por Doña Felisa en el anterior proceso (5 de septiembre de 2011) ya no podía en ese momento ampliar la demanda para incorporar una pretensión sustancialmente distinta (nulidad y rescisión de la donación de participaciones sociales de 15 de enero de 2010) cuando el objeto de la demanda inicial era la nulidad y rescisión de la aportación de la finca registral 8007 a la mercantil HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. en el momento de constituir esta sociedad el día 11 de marzo de 2009. En definitiva, le había precluido en el proceso anterior la posibilidad de articular una pretensión sustancialmente distinta de la deducida originariamente en la demanda.

La apelante parte de un error de concepto al confundir hechos nuevos o alegaciones complementarias con pretensiones nuevas y distintas de las inicialmente contenidas en la demanda. Se pueden realizar alegaciones complementarias o introducir hechos nuevos en un proceso después de la contestación ( artículo 412 y apartados 1 a 4 del artículo 426 y artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pero sin alterar sustancialmente la pretensión inicial. Sin embargo, lo que no cabe realizar es introducir después de la contestación pretensiones nuevas frente a otros demandados (los dos hijos) porque lo prohíbe expresamente el artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'No se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda.'

Tampoco puede apreciarse la concurrencia de la excepción de la cosa juzgada positiva o vinculante a la que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La apelante fundamenta esta alegación en un razonamiento contenido en la Sentencia dictada en grado de apelación en el proceso anterior que dice así: 'Y en la medida en que por el actor no se ejercita pretensión de rescisión del negocio jurídico de donación de las participaciones sociales a favor de los hijos, no demandados en el presente procedimiento, acaecido con mucha posterioridad a la aportación cuya rescisión se pretende. Debemos de concluir con la desestimación de la citada pretensión y de aquellas que le son complementarias.'

Considera que la pretensión complementaria que también resulta desestimada según la Sentencia es la ejercitada en este proceso (nulidad y rescisión de la donación de participaciones sociales).

Esta alegación carece de consistencia porque el razonamiento reproducido significa: i) no ha sido objeto de enjuiciamiento la acción de nulidad y rescisión de la donación de participaciones; ii) desestima la pretensión de nulidad y rescisión de la aportación y transmisión de la finca registral 8007 a HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. que fue objeto de enjuiciamiento en el proceso anterior; iii) las pretensiones 'complementarias' desestimadas son las referidas en el apartado d) del suplico de la demanda que inicia el proceso anterior: 'Como consecuencia del apartado b) o c), se reponga la titularidad de la plena propiedad de la referida finca registral nº 8007 en el Registro de la Propiedad nº 1 de Denia a nombre de Dª Felisa para que pueda responder en su día de la deuda contraída con D. Julián , ordenando asimismo la cancelación de la inscripción registral producida por la transmisión realizada de forma ilícita, así como la cancelación de las inscripciones posteriores a ella que pudieran figurar en el Registro de la Propiedad.'

En conclusión, confirmamos la desestimación de la excepción de cosa juzgada.

CUARTO.- Estimación indebida de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. alegada por la parte impugnante.

Alega la parte actora que se estimó indebidamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario obligándole a ampliar la demanda frente a HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. cuando esta mercantil no es parte en la donación ni resulta afectada por la estimación de la demanda.

Tras la segunda sesión destinada a la audiencia previa celebrada el día 4 de julio de 2016 donde se acogió la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se dictó ese mismo día un Auto donde se motivó por escrito la estimación de la referida excepción y se argumentó que la pretensión deducida en la demanda (nulidad y subsidiaria rescisión de la escritura de donación de participaciones sociales) 'va a afectar a la entidad Hotel Boutique Rosa SL, tanto directa como indirectamente en su situación jurídica, por cuanto por virtud de una sentencia y sin tener en cuenta los estatutos de la Sociedad se va a resolver sobre la titularidad de las participaciones y por ende sobre la condición de socios de la entidad, por lo que resulta necesario esté personada la referida entidad para que pueda alegar lo que estime oportuno sobre el cambio de socios de la misma.

Por todo lo expuesto se estima procedente el litisconsorcio en los términos solicitados por las demandadas atendido que en caso de estimarse la demanda en los términos planteados va a verse irremediablemente afectada una persona jurídica que no está actualmente integrada en el proceso.'

Al ser recurrida en reposición la resolución anterior, el Juzgado lo desestima en el Auto de fecha 15 de septiembre de 2016 y, tras ratificar los razonamientos anteriores añade: 'Sociedad que como se expone en el auto objeto de recurso tiene una personalidad propia e independiente de sus socios y que efectivamente como señala el actor no es propiamente titular de ninguna participación de la propia sociedad y cuyo objeto es la explotación familiar de una actividad empresarial a la que si le resulta relevante saber quien va a explotar dicha actividad.'

La actora amplió la demanda frente a HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. sin formular ninguna pretensión específica contra la misma.

En el último párrafo del ordinal quinto de la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida se dice: 'Utilizando para lograr ambos objetivos la creación de una sociedad para la explotación de la actividad, sociedad que en tanto goza de personalidad jurídica independiente de la de sus socios precisamente por ello pueden imponérsele tanto responsabilidades civiles como penales. Motivo por el que se acordó fuera traída al presente procedimiento, por medio de la institución del litisconsorcio pasivo necesario, atendido que al igual que al transmitir sus participaciones mediante la donación no tuvo publicidad dicha transmisión a terceros ajenos a la sociedad, la prohibición acordada de no poder disponer de las referidas participaciones en virtud de la medida cautelar debía hacerse saber a dicha entidad, para con ello evitar un incumplimiento de la medida. Así como debía ser la misma ser parte en el proceso principal para que la misma fuera perfectamente conocedora de del desarrollo del presente procedimiento, aunque se modificaran durante la tramitación del procedimiento sus órganos de administración.'

Según establece el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la situación de litisconsorcio necesario únicamente se plantea «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados».

Según tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia «..se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor» y; añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa».

Es lo pretendido en la demanda lo que determina la existencia o no de la necesidad de llamar a otros sujetos como demandados y en este caso lo que se interesa en la demanda es la nulidad y, subsidiariamente, la rescisión por fraude de acreedores de una donación de participaciones sociales en la que intervienen, en calidad de donante, Doña Felisa y, en calidad de donatarios, sus hijos Don Evaristo y Doña Gloria . En la donación no interviene como parte la mercantil, máxime cuando no existe ninguna limitación estatutaria para la transmisión voluntariaintervivosde las participaciones entre socios y en favor de ascendientes y descendientes de los socios. En definitiva, la ineficacia de la donación no afecta a la sociedad sino que solo repercutirá en el número de participaciones de cada uno de los socios.

En nuestro caso, la esfera jurídica y la situación patrimonial de la mercantil HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. no queda afectada por la reversión de la donación de las participaciones sociales ni tampoco va a afectar al órgano de administración social.

Prueba de que no es necesaria la llamada al proceso de la mercantil es el artículo 109.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital donde se indica que el embargo de participaciones sociales en cualquier procedimiento de apremio deberá ser notificado a la sociedad por el juez o la autoridad administrativa que lo haya decretado, lo que significa que la mercantil no es parte en ese procedimiento.

Basta con la lectura del Fallo de la Sentencia recurrida para comprobar que no existe ningún pronunciamiento específico que afecte a la esfera jurídica de la mercantil por lo que su llamada al proceso no era necesaria ni forzosa.

La consecuencia de la estimación de la presente alegación es que HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. no es parte en este procedimiento.

QUINTO.- Improcedencia de la desestimación de la acción principal deducida en la demanda relativa a la nulidad de la donación de participaciones sociales alegada por la parte impugnante.

La impugnante alega que la Sentencia de instancia omitió el examen de la concurrencia de causa ilícita en la donación de participaciones sociales y al ser el fraude de los acreedores un supuesto de causa ilícita procedería estimar la pretensión principal deducida en la demanda sobre la nulidad de la donación fundada en el artículo 1.275 del Código civil , más aún cuando la misma Sentencia reconoce que concurrió fraude de acreedores en la donación.

La Sentencia sí examina la concurrencia de causa ilícita en la donación de las participaciones al considerar que la causa existe y es lícita porque con la transmisión de las participaciones se perseguía que los hijos pudieran suceder a Doña Felisa en la gestión del negocio hotelero una vez jubilada la madre sin que el fraude de acreedores fuese el propósito común de los contratantes sino que, tras la donación, resultó perjudicado el crédito del actor frente a Doña Felisa al minorarse la solvencia de ésta.

La STS de 5 de noviembre de 2015 examina el fraude de acreedores como fundamento de la acción de nulidad del contrato por causa ilícita y como fundamento de la acción rescisoria del contrato:

'3.- En el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifica la celebración del negocio.

Como afirmábamos en la sentencia num. 265/2013, de 24 de abril , en principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias núm. 760/2006, de 20 de julio , 83/2009, de 19 de febrero , y 215/2013, de 8 de abril , entre otras) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia núm. 426/2009, de 19 de junio , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

[...]

Este propósito fraudulento común a los contratantes, que constituye la causa ilícita invalidante del contrato, puede ser también el de defraudar a los acreedores. En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil , y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio. En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 181/2000, de 1 de marzo , consideró que un determinado contrato de compraventa que se celebró «con el fin de sustraer del patrimonio de los demandados y con ello provocar la inefectividad del crédito de la parte actora, [...] al configurarse en una causa ilícita -'fraude creditoris'- debe ser declarado nulo». La sentencia núm. 395/2007, de 27 de marzo , se planteaba que «la pregunta que procede es si sólo el fraude da lugar a la rescisión o puede tratarse de una causa ilícita que produzca la nulidad, conforme al artículo 1275. La respuesta es positiva, en su segundo inciso. El propio artículo 1305 contempla la nulidad que proviene de la ilicitud de la causa, si el hecho constituye un delito o falta». Y la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 422/2010, de 5 de julio , afirmó que determinados supuestos de actos para defraudar constituyen un supuesto paradigmático de actos con causa ilícita y nulos, y que uno de tales supuestos era el del fraude de acreedores.

4.- En contraposición a lo anterior, el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume ( art. 1297 del Código Civil ) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales ( art. 71.1 de la Ley Concursal ). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello.

La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un 'animus nocendi' o de perjudicar a los acreedores ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio ).

La exigencia del consilium fraudis [propósito defraudatorio] para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis ( sentencia de esta Sala núm. 406/2010, de 25 de junio , con cita de numerosas sentencias anteriores).

Por tanto, para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que al exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito ( sentencias de esta Sala núm. 749/2006, de 17 de julio , y núm. 510/2012, de 7 septiembre ).

5.- Dada la dificultad de probar el elemento intencional del propósito común de defraudar los derechos del acreedor mediante la celebración del contrato, la acción rescisoria deviene especialmente útil para lograr la protección del derecho de crédito, aunque con las limitaciones que suponen su plazo de caducidad (cuatro años, art. 1299 del Código Civil ) y el requisito de la subsidiariedad, pues solo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del perjuicio ( art. 1294 del Código Civil ), si bien tal requisito ha sido también flexibilizado por la reciente jurisprudencia, que no considera necesaria la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y permite su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento ( sentencias de esta Sala de 18 de julio de 1991 , y núm. 510/2012 ,de 7 de septiembre).

Por tanto, como se ha adelantado, es admisible que el ejercicio de estas acciones se realice acumuladamente ( sentencias de esta Sala núm. 278/2008, de 6 de mayo , y 422/2010, de 5 de julio ), siendo lo habitual que se ejercite con carácter principal la acción de nulidad y, de forma subsidiaria, la acción rescisoria, para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en la acción de nulidad (bien por simulación, bien causa ilícita) respecto de los exigidos en la acción rescisoria.'

En nuestro caso, compartimos que los demandados mantenían como intención común con la celebración de la donación de las participaciones facilitar la continuación de la gestión del negocio hotelero por los hijos pero no podían ignorar que con esa donación quedaba en situación de insolvencia Doña Felisa frustrando así el derecho de crédito de Don Julián .

En el presente caso, pues, no concurren los presupuestos de la acción de nulidad del contrato por inexistencia de causa o causa ilícita y, consiguientemente, confirmamos la desestimación de la pretensión principal deducida en la demanda.

SEXTO.- Improcedencia de la desestimación de la excepción de caducidad de la acción rescisoria por fraude de acreedores alegada por la apelante principal.

Descartada la acción de nulidad de la donación, la apelante se opone a la estimación de la acción rescisoria por fraude de acreedores y su oposición empieza con la alegación de la caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.299 del Código civil .

La Sentencia de instancia fija como dies a quodel plazo de caducidad el día 6 de septiembre de 2011 porque fue con el traslado de la contestación de Doña Felisa (página número cuatro) en el proceso anterior cuando pudo conocer el actor la existencia de la donación de las participaciones sociales.

La STS de 5 de julio de 2010 se refiere a esta cuestión en los siguientes términos:

'2.4. El dies a quo en la acción revocatoria por fraude.

35. A diferencia de las leyes de Partida que en la Ley VII del Título XV de la Quinta Partida disponían: ' E por ende dezimos, que tan enagenamiento como este, pueden reuocar aquellos, que deuen ser entregados en ellos desde el dia que lo supieren fasta vn año', nuestro sistema vigente no regula el momento a partir del que ha de computarse el plazo de caducidad en los casos de la acción revocatoria por fraude.

36. Ante tal silencio, habida cuenta de la relativa analogía existente entre la caducidad y la prescripción, la doctrina apunta básicamente dos criterios:

1) Uno, la aplicabilidad de la regla general de la 'actio nata' de tal forma que el plazo 'se contará desde el día en que pudieron ejercitarse', de conformidad con lo previsto en el artículo 1.969 del Código Civil .

2) Otro, partiendo de la base de que se trata de una acción por daño extracontractual, sostiene que, a tenor del artículo 1968.2º del propio Código , el plazo debe computarse 'desde que lo supo el agraviado', frecuentemente matizado por la equiparación entre el conocimiento y la inscripción registral.

37. El primero es aplicable en los supuestos de rescisión por lesión en la partición de la herencia, a tenor del artículo 1076 ('la acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición') , y, por remisión, en los de división de la cosa común ( artículo 406 del código civil ), y partición del haber social ( artículo 1708 del código civil ), en los que los perjudicados tienen conocimiento de los actos lesivos y de sus circunstancias en el momento de su ejecución, y en los supuestos de tercero hipotecario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Hipotecaria -'(...) no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiere entablado dentro del plazo de cuatro años, contados desde el día de la enajenación fraudulenta'-, por así exigirlo la seguridad del tráfico inmobiliario en determinados supuestos.

38. Ahora bien, la realidad demuestra que los comportamientos fraudatorios, tanto ahora como en tiempos del Rey Sabio, suelen rodearse de cierta clandestinidad, por lo que de seguirse tal criterio en la revocación por fraude, como afirma la sentencia de 1 de diciembre de 1997 (recurso de Casación número 1334/1993 ): '(...) puede ocurrir, de seguirse dicha teoría, que el plazo para ejercer tal acción de caducidad haya transcurrido en su totalidad cuando el actor- acreedor esté en condiciones o con posibilidad de acreditar la insolvencia del demandado-deudor, y por lo tanto de constatar la insolvencia de dicho deudor y los efectos dañinos, que dicha situación le ocasiona'.

39. Ante ello la jurisprudencia, apegada a la necesidad de dar respuestas justas y resolver con criterios realistas los concretos problemas planteados, no ha mantenido un criterio rígido, de tal forma que, si bien como sostiene la Sentencia número 104/2002 de 13 febrero , haciendo suyas las palabras de la número 764/2000 , de 17 de julio de 2000 'no es admisible que el cómputo del plazo de los cuatro años de ejercicio de la acción rescisoria (art. 1299, párrafo 1º ) quede de hecho al arbitrio del acreedor, es decir, de su mayor o menor actividad en la persecución de bienes de su deudor, que exige el art. 1111 ', aplica un criterio flexible y adaptado al caso concreto, y así en algunas ocasiones, partiendo del inicio del cómputo en la fecha del acto fraudulento, exige que el mismo no permanezca oculto, afirmando en la sentencia número 794/1995, de 4 de septiembre que 'se puede ejercitar la acción rescisoria desde el acto fraudulento, mas, si el mismo se oculta, desde el conocimiento que, como hablamos de «posibilidad legal», siempre sería desde la inscripción en el Registro, como «dies a quo» para realizar el cómputo de tal plazo de caducidad, lo que compagina con la Sentencia de 16 febrero 1993 , que se refiere a dicho cómputo desde la inscripción registral, como fecha que legalmente publica el acto fraudulento y vincula a la víctima acreedora, salvo que se acredite que expresada víctima conoció con anterioridad de modo cabal y completo el acto impugnable, para lo que realiza una interpretación teleológica y conforme a la realidad social ( art. 3.1 del CC )'.

40. En otras, ante la constatación de que la realidad demuestra que una cosa es que una acción pueda 'legalmente ejercitarse' y otra muy diferente que sea 'realmente ejercitable' -lo que acontece cuando conociendo el 'acto' ejecutado por el deudor se desconoce su carácter 'lesivo'-, mantiene la teoría de la insatisfacción -nichtebefriedigunstheorie-, según la cual el cómputo del plazo de caducidad en la acción revocatoria por fraude no se inicia cuando se tiene noticia del hecho, que en sí puede ser neutro, sino cuando el derecho queda insatisfecho y se conoce la trascendencia lesiva del hecho.

41. Este criterio realista, seguido por el artículo 122-5 del Código Civil de Cataluña - 'El termini de caducitat s'inicia, si no hi ha normes específiques, quan neix l'acció o quan la persona titular pot conèixer raonablement les circumstàncies que fonamenten l'acció i la persona contra la qual es pot exercir' (El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse)-es seguido por la sentencia número 533/2002 de 27 de mayo : (...) la actual jurisprudencia de esta Sala y con base a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil , trata y consigue soslayar la ante dicha injusta situación de otra manera, y así la Sentencia de 29 de octubre de 1990 , establece que el inicio del cómputo de la acción rescisoria será a partir de la comprobación de falta de bienes con que satisfacer el crédito. Pero la que da la pauta emblemática es la sentencia de 16 de febrero de 1993 , que rechaza la fecha de la transmisión de los bienes como punto de partida para el cómputo del plazo y, argumenta que ha de acogerse el criterio que más favorezca a la víctima del acto ilícito civil, por lo que estima que debe tomarse como día inicial aquel en que pueda tener cabal y entero conocimiento dicha víctima burlada del acto subrepticio y fraudulento que le produce el daño patrimonial' .

42. En el mismo sentido, de forma contundente la sentencia de 1 de diciembre de 1997 : (...) la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad de la actual acción con respecto a la ahora parte recurrida, lo fue cuando tuvo conocimiento de la insolvencia de DIRECCION000 C. B., padre de los ahora recurrentes, y ello acaeció cuando se le notificó el Auto de insolvencia dictado en el Juzgado de lo Social, con fecha 30 abril 1990, y como la demanda origen de la presente «litis» se planteó el 18 de noviembre de 1991, se estaba claramente dentro de los cuatro años plazo posible para el ejercicio de la acción rescisoria.'

A la vista de la doctrina jurisprudencial anterior hemos de llegar a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, no es posible fijar como término inicial del plazo de caducidad de cuatro años la fecha del otorgamiento de la escritura (15 de enero de 2010) porque el hecho de que la donación se instrumentalizara mediante escritura pública no permite al actor conocer su existencia al no ser parte en el mismo.

En segundo lugar, la transmisión de participaciones sociales no tiene reflejo en la hoja abierta a cada sociedad en el Registro Mercantil ( artículos 50 y 94 del Reglamento del Registro Mercantil ) y así se expresa en la certificación del Registrador mercantil (documento número 23 de la demanda) donde señala que 'No se certifica la titularidad actual de las acciones o participaciones sociales, toda vez que la transmisión de las mismas queda fuera de la actuación de este Registro.' Así, pues no era posible la publicidad registral de la donación de las participaciones sociales.

En tercer lugar, el conocimiento de la donación se pudo adquirir con la manifestación realizada en la contestación de Doña Felisa en el anterior proceso a la que acompañó copia de la escritura de donación de las participaciones sociales y, en consecuencia, con el traslado de esa contestación (6 de septiembre de 2011) debería iniciarse el plazo de caducidad de cuatro años que no habría transcurrido si tenemos en cuenta que la demanda del presente proceso fue presentada el día 6 de octubre de 2014.

En cuarto lugar, en aplicación de la doctrina de la insatisfacción efectiva del derecho de crédito, incluso, la fecha de inicio del plazo de caducidad habría que fijarla aún más tarde cuando se comprueba en el proceso de ejecución número 902/13 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia que el patrimonio de Doña Felisa resulta manifiestamente insuficiente para atender el crédito del actor, todo ello según la documentación aportada por el demandante en la tercera sesión destinada a la audiencia previa el día 27 de febrero de 2017.

En quinto lugar, no es posible fijar comodies a quodel plazo de caducidad el día 10 de septiembre de 2010 alegando que en otro procedimiento anterior iniciado por el mismo actor (Juicio Ordinario número 906/08 seguido en el Juzgado de Instrucción número 1 de Denia, anterior Mixto número 2) tuvo conocimiento de la escritura de constitución de la mercantil HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L. y, a partir de ese momento, pudo y debió prever el actor que las participaciones serían transmitidas a los hijos. Este argumento carece de la más mínima consistencia porque atribuye al actor el conocimiento de que las participaciones suscritas por Doña Felisa serían transmitidas a sus hijos en un futuro que no precisa. Ya hemos dicho más arriba que no existe una concatenación automática y necesaria entre la constitución de la sociedad con aportación del negocio hotelero y la posterior transmisión a los hijos de las participaciones suscritas por la madre en virtud de una donación porque también cabe que esas participaciones las adquirieran los hijos por sucesiónmortis causa.

En sexto lugar, se rechaza la aplicación del criterio de distribución de la carga de la prueba consistente en la facilidad y disponibilidad del acceso a la fuente de la prueba ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para acreditar eldies a quodel plazo de caducidad porque el artículo 217.3 de la misma Ley atribuye al demandado la carga de la prueba de los hechos que enervan la pretensión deducida en la demanda como es la caducidad de la acción.

En séptimo lugar, no puede atribuirse idénticos efectos al conocimiento que pudo tener el actor de la aportación del hotel a la sociedad porque se da publicidad de este acto a través del Registro de la Propiedad (documento número 19 de la demanda) que al conocimiento de la escritura de donación de participaciones sociales que no pudo obtenerse con ningún registro público al no ser inscribible en el Registro Mercantil.

Así pues, se desestima esta alegación de la apelante principal y se confirma la desestimación de la caducidad de la acción rescisoria de la donación en fraude de acreedores.

SÉPTIMO.- Improcedente estimación de la acción rescisoria de la donación de participaciones sociales en fraude de acreedores, alegada por la parte impugnante.

Ya se anticipa que la Sala comparte el análisis riguroso y detallado contenido en el ordinal quinto de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia sobre la concurrencia de los presupuestos que la doctrina jurisprudencial exige para estimar la acción rescisoria en fraude de acreedores prevista en el artículo 1.291.3º del Código civil , por lo que nos limitaremos a examinar las alegaciones que contradicen las manifestaciones realizadas.

En primer lugar, es evidente que con la donación de las participaciones sociales Doña Felisa ha quedado en situación tal que no puede atender el crédito del actor porque sigue siendo deudora principal del préstamo hipotecario al no constar que la entidad financiera hubiera consentido la subrogación por parte de HOTEL BOUTIQUE ROSA S.L. en la posición de deudora y, además, ya no es propietaria de las 15.832 participaciones sociales suscritas inicialmente tras la aportación del negocio hotelero a la referida sociedad en el momento de su constitución. La constitución de los hijos en fiadores solidarios del préstamo hipotecario y el hecho de que sea la sociedad la que satisface las cuotas del crédito hipotecario al transferir su importe a la cuenta de Doña Felisa en nada benefician al actor porque no impiden la frustración de su derecho de crédito frente a Doña Felisa .

En segundo lugar, la supuesta buena fe que atribuye la apelante a los hijos porque se trataba de facilitar el medio menor oneroso posible desde el punto de vista fiscal para suceder a la madre, ya jubilada, en la gestión del hotel no impide que prospere la acción rescisoria porque i) operan las presunciones de fraude contenidas en los artículos 643.I y 1.297.I del Código civil referidas a los actos de disposición a título gratuito como se da en nuestro caso; ii) no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe la referida presunción desde el momento en que la Magistrada de instancia, tras valorar la prueba practicada, declara que resulta inverosímil que los hijos ignoraran que con la donación de las participaciones su madre quedaría en situación de insolvencia haciendo imposible la satisfacción del crédito de Don Julián .

En tercer lugar, ya se ha dicho más arriba al confirmar la desestimación de la acción de nulidad por inexistencia o ilicitud de causa que es posible que la donación tenga causa y sea lícita pero las partes intervinientes en la donación no pudieran ignorar que con la misma se perjudicaba el derecho de crédito del actor.

En cuarto lugar, acerca de la necesidad de la preexistencia del crédito declarado en la Sentencia firme de fecha 9 de mayo de 2013 recaída en el proceso anterior cuando la donación de las participaciones sociales tuvo lugar el día 15 de enero de 2010 nos remitimos a la doctrina jurisprudencial compendiada en la Sentencia de instancia que señala que no hay que estar a un criterio estrictamente cronológico pues en nuestro caso consta que ese crédito reflejado en el reconocimiento de deuda de fecha 25 de febrero de 2005 ya se había reclamado extrajudicialmente (documentos números 5 a 8 de la demanda) a Doña Felisa antes de la donación por lo que era previsible que el actor persistiera en exigir su pago como así ocurrió ante la negativa de la actora a reconocer la existencia de su deuda.

En conclusión, se desestima esta alegación y se confirma la estimación de la acción rescisoria en fraude de acreedores.

OCTAVO.- Costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación principal lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada originadas por ese recurso según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación parcial de la impugnación lleva consigo que no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada originadas por la impugnación según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- Destino de los depósitos constituidos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación principal al haberse desestimado y se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición de la impugnación de la Sentencia al haberse estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación principal y con estimación parcial de la impugnación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Denia de fecha veintiuno de julio de dos mil diecisiete , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución en el único particular de que, al no proceder la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, no es parte en este proceso la codemandada HOTEL BOUTIQUE ROSA, S.L., manteniendo el resto de los pronunciamientos, imponiendo a la apelante principal las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso y, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada originadas por la impugnación; con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación principal y acordando la devolución del depósito constituido para la interposición de la impugnación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de ocho tomos más la pieza de medidas cautelares al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-