Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 79/2005 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.

En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado Mixto de Ourense 5, seguidos con el núm. 680/03, rollo de apelación núm. 79/05, entre partes, como apelante DIRECCION000 DE OURENSE, representada por la Procuradora Dª. BLANCA PEDRERA FIDALGO, bajo la dirección del Letrado D. FRANCISCO- JOSÉ SOTELO PÉREZ y, como apelado, D. Inocencio, representado por el procurador D. FRANCISCO PÉREZ SÁA, bajo la dirección del Abogado D. GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado Mixto de Ourense 5, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de noviembre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda planteada por la representación de D. Inocencio contra la DIRECCION000 DE OURENSE, debo condenar y condeno a ésta a efectuar la reparación de la terraza que cubre el local propiedad del actor en dicho edificio, al objeto de evitar daños por las filtraciones de agua y humedades hacia el local del actor reseñado en el hecho primero de la demanda, todo ello con imposición a la misma demandada de las costas causadas en el procedimiento".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de DIRECCION000 de Ourense, recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada el quince de noviembre de 2004, en el procedimiento del que dimana el presente rollo, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Ourense, se alza la representación procesal de la parte demandada interesando un pronunciamiento revocatorio de la anterior y ello por considerar que la terraza que cubre el terreno que como resío se integraba en la finca propiedad del demandante según la escritura de división horizontal de fecha 7 de julio de 1991, no tiene carácter de elemento común; en segundo lugar se denuncia el abuso de derecho, fraude de ley y conducta desleal en la actuación del demandado y, por último, se señala la falta de acreditación de la responsabilidad de la comunidad.

SEGUNDO.- Sobre el carácter de la terraza que cubre el terreno que como anejo se incorpora a la finca nº NUM000, letra B) del inmueble sito en la CALLE000, nº NUM001 de esta Ciudad, es necesario partir del carácter privativo del referido anejo o terreno que se encuentra junto al local comercial original de la escritura de división horizontal y que hoy se encuentra anejo a una de las partes en que se segregó aquél, tal y como resulta de la escritura de 8 de noviembre de 1991 (folios 6 y siguientes), documento en el que se hace referencia a la segregación del local a medio de escritura pública otorgada ante el Notario de Ourense, D. Luis Moure Mariño con fecha 21 de enero de 1985 (folio 8). La escritura de división horizontal a la que se hizo referencia ya contemplaba aquel terreno con carácter privativo por cuanto si bien en los edificios en régimen de propiedad horizontal existen unas partes o elementos que por propia naturaleza de las cosas tienen que ser necesariamente comunes a los distintos propietarios de los pisos o locales, tales como las cimentaciones, muros, etc., existen, sin embargo, otros llamados accidentales o por destino, como los patios interiores para dar luz y ventilación a la parte interna del edificio, respecto de los cuales lo mismo puede predicarse su cualidad de comunes -y ésta es la regla general por aplicación del art. 396 CC en cuanto se adscriben al servicio de todos o algún grupo de propietarios-, como atribuirles la condición de privativos, para lo que es imprescindible, bien que aparezcan como tales en el Registro de la Propiedad, en relación con el antecedente integrado por la escritura de división horizontal -ya como finca independiente, ya como anejo inseparable a otra que lo sea-, bien que siendo en un principio elemento común del edificio haya sido desafectado de tal condición por decisión unánime de la totalidad de los copropietarios de aquél, pasando a tener la condición de elemento privativo

Debe entenderse, situación admitida por las partes, que posteriormente al otorgamiento de la escritura de división horizontal, el propietario del terreno procedió a cubrir el resío incorporando el mismo al local como un todo cerrado, quedando como parte del cierre la terraza sobre cuyas vicisitudes ha de pronunciarse esta resolución.

La Sentencia de 10 de mayo de 1999 en relación con el derecho de elevación, señala que está consagrado en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario y que su establecimiento es correcto en algunos casos e incorrecto en los supuestos de edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal por cuanto el elevar plantas tiene que hacerse sobre el vuelo, sobre las cubiertas del edificio, que son elementos comunes y como tales pertenecientes proporcionalmente a todos los propietarios del inmueble una vez que el constructor haya enajenado las diferentes partes determinadas. Y por tanto, para apoyar en un elemento común es preciso contar con el consentimiento de la Junta de propietarios; si no, lo construido, por accesión, será otro elemento común, también perteneciente a todos los condueños. Lo mismo cabe decir de la otra modalidad del derecho: la realización de construcciones bajo el suelo del edificio. El suelo y las cimentaciones son elementos comunes que pertenecen en copropiedad compartida a todos los vecinos, y a todos corresponderá, por accesión, lo que se construya subterráneamente ya que no se puede disponer aisladamente de los elementos comunes sin transmitir al mismo tiempo la propiedad de cada piso.

Con arreglo a lo expuesto resulta que el resío que como anejo se incorporaba a los locales comerciales participaba de una doble naturaleza pues de un lado tenía un uso privativo pero, de otro, era el suelo o parte de la finca sobre la que se construyó el edificio y, en tanto en cuanto era contemplado en la escritura de división horizontal, elemento común del inmueble pues, como ya se indicó, el artículo 396 del Código Civil configura el suelo como elemento común del inmueble. Con arreglo a lo expuesto, lo construido sobre el suelo tendrá el carácter de elemento común, por accesión, y como tal debe ser considerado.

TERCERO.- Sentada la condición de elemento común de la elevación sobre el anejo del local propiedad de la demandante, resulta que la cubierta del mismo tiene el mismo carácter pues las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble tienen, en principio la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil y es a la Comunidad a la que corresponde cuidar por la adecuada conservación y mantenimiento de los elementos comunes pues el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, debiendo en consecuencia realizar las obras necesarias para que los elementos comunes estén en condiciones de servir al fin que le es propio, en este caso la cubierta del anejo, elemento común, debe contar con las condiciones adecuadas de estanqueidad y en ese sentido el informe pericial acompañado con la demanda, elaborado por el Sr. Murias, constata la inadecuada impermeabilización de la cubierta de forma que compete a la demandada realizar las obras necesarias para que la misma resulte impermeable, tal y como indica el demandante en su pretensión.

Con arreglo a lo anterior resulta evidente la acción planteada por la demandante que si bien no menciona expresamente el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal de la lectura del apartado IV de la fundamentación jurídica de la demanda parece inferirse la ausencia de diligencia en el mantenimiento de la comunidad de la cubierta del edificio al que se contrae la litis, de suerte que si bien no es muy afortunada la mención a los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, la alusión al artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal parece suponer la aprehensión de la normativa de ese cuerpo legal que justifica plenamente el petitum de la demanda.

Finalmente y en lo referente al abuso de derecho, al fraude de ley y al retraso desleal de la demandada, considera la Sala, no tiene aplicación la primera de las instituciones a este supuesto por cuanto si bien es cierto que con el vuelo la única propiedad beneficiada fue la del demandante, tal situación fue consentida por la Comunidad demandada, produciendo tal consentimiento la atribución a la cubierta de la condición de elemento común, situación de la que se desprenden las consecuencias anteriormente analizadas y que, por tanto, no se configuran en la óptica del abuso de derecho, debiendo significarse, como señala la contestación, que la obra lleva ya más de 25 años realizada, sin que por la Comunidad se haya formulado queja u objeción alguna y sin que sea obligación del copropietario exigir las reparaciones o el mantenimiento de los elementos comunes en determinado periodo de tiempo y desde luego no se justifica en absoluto la alusión a los actos propios pues el demandante no ha contravenido alguno de ellos.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, habiendo sido desestimado el recurso de apelación planteado, es procedente imponer a la apelante las costas devengadas en la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Blanca Pedrera Fidalgo en nombre y representación de DIRECCION000 de Ourense, contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ourense, en juicio ordinario 680/03, rollo de Sala 70/05, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.