Sentencia Civil 49/2026 Tribunal de Instancia. Sección Civil plaza nº 4 de Ourense, Rec. 1204/2023 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO.- Petición de calificación culpable.

El art. 455 del TRLC fija el contenido de la sentencia de calificación. El contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último, la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La AC solicitó la calificación culpable del concurso de los concursados D. Porfirio y D. Alvaro, indicando como personas afectadas por la calificación a D. Porfirio y D. Alvaro.

Los motivos alegados por la AC fueron los siguientes:

- Generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave, art. 442 del TRLC, derivado del incumplimiento del deber de solicitar concurso, art.444.1 del TRLC.

- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, art. 443.5 TRLC.

Las peticiones efectuadas, en base a los motivos anteriores, fueron las siguientes:

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL INTERESÓ:

1º.- La declaración culpable del concurso de D. Porfirio y D. Alvaro.

2º.- La determinación de que la calificación del concurso culpable afectase a D. Porfirio y D. Alvaro.

3º.- Solicitaba los siguientes pronunciamientos de condena, CONDENANDO A D. Porfirio y D. Alvaro en los siguientes términos:

- Acordar la inhabilitación de Porfirio ( NUM000) y Alvaro ( NUM001), para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años.

- Acordar la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación, que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

- Condenar a las personas afectadas por la calificación a los daños y perjuicios causados, de la siguiente manera:

a) A Porfirio ( NUM000), a reintegrar a la masa, la cantidad de 32.293,65 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

b) A Alvaro ( NUM001), a reintegrar a la masa, la cantidad de 52.382,93 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

4º.- Condenar a las personas afectadas por la calificación, a las costas.

La AC solicitó que el concurso de Dª. Delia, de conformidad con lo establecido en el art. 441 TRLC, fuese calificado como FORTUITO,lo cual se acordó mediante Auto de fecha 13 de junio de 2025.

SEGUNDO.- Oposición a la calificación.

Los concursados y personas afectadas por la calificación, D. Porfirio y D. Alvaro, presentaron escrito de oposición, oponiéndose a la calificación culpable del concurso, solicitando que se declarase el concurso como fortuito.

TERCERO.- Normativa aplicable.

Una vez fijadas las posiciones de las partes, resulta necesario señalar que las alegaciones fácticas y pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento judicial, sin que pueda el Juzgador apreciar ex oficio supuestos de culpabilidad no invocados y cuyo sustrato fáctico no haya sido debatido, por exigencia del principio de defensa y de contradicción ( art. 24 CE y 218 LEC).

Los artículos del TRLC en donde se regula la calificación del concurso son los siguientes:

"Artículo 441. Calificación del concurso.

El concurso se calificará como fortuito o como culpable".

"Artículo 442. Concurso culpable.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

En virtud del artículo expuesto, la calificación culpable del concurso pivota sobre tres presupuestos o requisitos: 1º Uno de carácter subjetivo, que es la conducta dolosa o culposa grave, en la actuación del deudor o, si los tuviere, en sus representantes y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, o apoderados generales. 2º Un presupuesto objetivo, definido legalmente como la causación o agravación de la insolvencia. 3º La existencia de una relación de causalidad, que debe mediar entre la conducta y la insolvencia. En este punto, ha de existir una conexión con el concepto de insolvencia, que se produce cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

"Artículo 443. Supuestos especiales.

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado".

"Artículo 444. Presunciones de culpabilidad.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente".

Así, está la regla general contenida en el art. 442 TRLC, y los dos tipos de presunciones de culpabilidad contenidos en los artículos siguientes, uno de existencia de concurso culpable (presunciones legales iuris et de iure de concurso culpable contempladas en el art. 443 TRLC) y otro de actuación con dolo o culpa grave en le generación o agravación de la insolvencia ( art. 444 TRLC, presunción iuris tantum de culpabilidad, grupo de supuestos en los que, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del deudor, o en su caso, de sus representantes legales, administradores o liquidadores).

En relación a las presunciones irius tamtum de culpabilidad, art.444 TRLC, el Alto Tribunal, en sentencia de fecha de 1 de abril de 2014 señaló que "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal ( art.444 TRLC, actualmente) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. ( art.442 TRLC) . Contiene, efectivamente, una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)". En definitiva, acreditado alguno de los hechos base que integran cualquiera de las presunciones del artículo 444 del TRLC (incumplimiento del deber de presentar el concurso, incumplimiento del deber de colaboración...) el concurso debe declararse culpable salvo prueba en contrario que desvirtúe la presunción".

Como ya se ha señalado, la norma exige que, en caso de calificar el concurso como culpable, que en la sentencia se exprese la causa o causas en que se fundamenta tal calificación. Ello implica, como señala la SAP Pontevedra (sec. 1ª) de 4 diciembre 2013, que la declaración de culpabilidad, supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

Se facilita la calificación culpable, por la vía de invertir procesalmente la carga de la prueba. Los legitimados activos quedan exonerados de probar la existencia de dolo o culpa, cuya inexistencia habrán de probar los demandados. Pero no les exoneran de probar la relación causal.

Cuanto acaba de señalarse encuentra fundamento en la cita de la STS 19 julio 2012, que sigue el criterio que reprodujo la de 16.1.2012, y que a su vez citaba resoluciones anteriores: "... ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo..."

CUARTO.- Supuesto de autos.

Sentado lo anterior, y partiendo de que la calificación concursal presenta como finalidad analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, han contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, se depuraran a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 455 y 456 del TRLC.

A tal efecto, el art. 455 TRLC señala una serie de pronunciamientos obligatorios en caso de concurso culpable, al indicar que la sentencia "contendrá"; mientras que el art. 456 del TRLC, en orden a la condena de los administradores, liquidadores, etc a la cobertura, total o parcial, del déficit, configura tal pronunciamiento como potestativo ("podrá") en caso de concurrir las circunstancias que se expresan, y previa petición de parte.

A continuación, se pasan a analizar cada una de las causas alegadas.

- Retraso en la solicitud del concurso y agravación del estado de insolvencia, de conformidad con el art. 442 y 444.1 del TRLC .

En relación a las causas señaladas, debemos recordar que cuando se pretende acreditar que un concurso es culpable porque se ha infringido tal deber de solicitud, las partes que sustentan la concurrencia de tal causa deberán acreditar, como mínimo, las siguientes circunstancias: en primer lugar, identificar en qué momento se ha producido la insolvencia; dado que la misma en el sentido concursal, se produce por el cese "regular" en el cumplimiento de obligaciones; en segundo lugar, la AC deberán realizar un juicio de contraste entre la situación del deudor al tiempo de su solicitud con la situación al tiempo en que incurrió realmente la situación de insolvencia; realizada la verificación de ambas circunstancias y, por su puesto, una vez que el juicio de contraste revele con nitidez que, desde el advenimiento de la insolvencia hasta la efectiva solicitud, la situación ha empeorado, podrá presumirse que la generación o agravación de la insolvencia se debió, causalmente, a dicha infracción del deber.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 "en lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum[que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, ha señalado el Alto tribunal en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre, y 269/2016, de 22 de abril, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. En la sentencia del pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, estableció lo siguiente: "Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable".

A la hora de analizar la situación de insolvencia de la entidad concursada, ha de tenerse en cuenta que no debe equiparse la existencia de pérdidas a la existencia de una situación de insolvencia, pues tal como viene recogiendo nuestro TS, entre otras, en su sentencia de fecha 1 de abril de 2014 ( STS 1368/2014) "no puede confundirse la situación de insolvencia con la situación de pérdidas agravadas. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

En el presente caso, la AC, en su escrito de calificación, señalaba que teniendo en cuenta "los documentos 5 y 7, de comunicación de créditos de la TGSS, de Porfirio y Alvaro, existen deudas con dicho organismo público, desde abril de 2008, hasta marzo de 2018, y la solicitud de declaración de concurso, fue presentado a finales de 2023." Exponía la AC que "la solicitud de declaración de concurso, fueses presentada en 2023 y el Auto de declaración de concurso de 28/02/2024, y ello, porque el pasivo determinante de la situación de insolvencia es generado en un momento anterior a la fecha de jubilación. Ya expusimos que la deuda con la AEAT, aunque ínfima, es de 2009, pero podemos comprobar, según la comunicación de créditos de la TGSS, que Porfirio mantenía deudas con la misma, desde abril de 2008 hasta septiembre de 2012, por importe 32.293,65 €. El préstamo con garantía hipotecaria, según la documentación aportada, fue suscrito en diciembre de 2002 (con Banco de Galicia), ampliada la hipoteca en 2005 (con Banco de Galicia), y novada en 2018 (con Banco Pastor); todo ello según se deduce de la comunicación de créditos realizada por Banco de Santander, sucesora de Banco de Galicia y Banco Pastor. El crédito de ABANCA con nº NUM002, por importe de 17.482,35 € y cedido a EOS Spain S.L.U., también es anterior.

En definitiva, el hecho de presentar la solicitud de declaración de concurso en 2023, nada significa, por cuanto que la insolvencia es muy anterior, y los pasivos son generados en un momento en que Porfirio, ejercía como empresario, por lo que necesariamente le resulta de aplicación el art. 25 del CCom ."

Respecto de D. Alvaro, exponía la AC que "Si reparamos en la comunicación de créditos de la AEAT (doc. 6), respecto de Alvaro, podemos comprobar que los conceptos reclamados son retenciones de los trabajadores de 2º y 3º trimestre de 2012, y autoliquidaciones de IVA de 2017. Luego su condición de empresario es irrefutable. En la comunicación de créditos de la TGSS (doc. 7), respecto de Alvaro, igualmente podemos ver que tiene deudas, incluidas las imputadas a Porfirio que le fueron derivadas, desde abril de 2008 hasta marzo de 2018, por importe de 84.676,58 €. Es más, en fecha 11/05/2011 se suscribe con SOGARPO, un aval de una póliza de crédito suscrita con Caixa de Aforros de Galicia, Ourense e Pontevedra, hoy ABANCA, dentro de un convenio con IGAPE; obviamente, no es una póliza de préstamo al consumo. Pretendemos resaltar el cumplimiento de la condición de empresario, por los que le resultarían de aplicación el art. 25 CCom y 443.5 TRLC , dando por reproducidos, en aras a la brevedad, los argumentos ya expuestos, respecto de Porfirio."

La alegación efectuada por la AC en su informe, unida a la documentación acompañada a autos (como fueron las comunicaciones de créditos, entre otras), permiten tener por cierta la existencia del retraso en la solicitud de declaración del concurso en el plazo señalado en la norma, pues consta que desde el ejercicio 2008 existían deudas contraídas por los concursados a los que no hicieron frente (TGSS), así como préstamos bancarios, generando nuevas deudas posteriores a las que no se hizo frente.

A lo anterior ha de añadirse que, de la prueba practicada, y documentación obrantes en autos, ambos concursados afectados por la calificación poseían la condición de empresarios en el momento, al menos, en el que debían de haber solicitado la declaración de concurso, pues constan, respecto de D. Alvaro, conceptos reclamados son retenciones de los trabajadores de 2º y 3º trimestre de 2012, y autoliquidaciones de IVA de 2017, y respecto de D. Porfirio, consta no haber ingresado retenciones de trabajadores del 4º trimestre del año 2009, Lo expuesto permite tener por acreditado, tal como también señalaba la AC en su informe, que ambos ejercían de empresarios en el año 2008, y también en años posteriores, al menos hasta julio de 2012 D. Porfirio, y al menos, hasta abril de 2018 D. Alvaro.

Establece el art. 5 del TRLC que "1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado".

El art. 2 del TRLC especifica las causas que revelan la necesidad de la solicitud de declaración de concurso, cuando expone que "1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

2. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor".

En este punto ha de recordarse que los concursados fueron declarados en estado legal de concurso mediante Auto de fecha 28 de febrero de 2024,previa solicitud de los concursados en el año 2023.

Atendiendo a las circunstancias anteriormente expuestas, ha de considerarse que la situación de insolvencia fue mucho anterior a la declaración del concurso en el año 2024, situándola en el año 2008, siendo que de actuar correctamente los concursados, el concurso se tenía que presentar en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, lo cual no se hizo.

Quedó constatado, por tanto, que los concursados siguieron contrayendo deudas y empeorando su situación de insolvencia, mucho antes de la declaración del concurso.

Las alegaciones y la prueba desplegada por los concursados no fueron suficientes para desvirtuar los hechos y la documentación unida a autos.

En virtud de todo lo expuesto, se estima la causa de culpabilidadseñalada por la AC.

- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, art. 443.5 TRLC .

La presente causa presenta las siguientes particularidades:

- Un elemento objetivo: la concurrencia de una irregularidad, entendida por la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 como cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo 25 C.Com, se encuentran las normas contables. En este sentido, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define éstas como "los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables".

- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que, si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.

- Un elemento cualitativo: la irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que impida "la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la contabilidad que llevara". Concreta la STS de 5 de junio de 2015 que la conducta debe "afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor" y que "se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal", ya que "El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera".

- No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada tenga actividad económica: en este sentido la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que "El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad, lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes contables."

- No precisa un elemento intencional: en este sentido, la STS de 5 de junio de 2015 recordó que las conductas descritas "no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso".

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 analizó el ámbito de lo que se debe entender por "irregularidad relevante", señalando que detrás de la expresión "irregularidades contables relevantes" existe una tipología de acciones u omisiones intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales. En esa tipología están, entre otras: el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, la llevanza de doble contabilidad, la comisión de irregularidad contable relevante para la compresión de su situación patrimonial o financiera, la manipulación, la falsificación o alteración de registros o documentos, la apropiación indebida, la utilización irregular de activos, la supresión de efectos de transacciones, el registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

Así pues, según el Tribunal Supremo, para que no haya irregularidades contables relevantes no basta con que los activos reflejados en la sociedad sean reales, sino que es necesario que su valoración se haya realizado conforme a criterios contables correctos. Es decir, se exige que dicha información contable se elabore a partir de una serie de normas y principios de contabilidad de general aplicación, pues de lo contrario, esta contabilidad podría estar desvirtuada para terceros ajenos a la sociedad que interpretan la información financiera conforme a normas y criterios contables generales. En consecuencia, la contabilidad no cumpliría eficazmente su función informativa, al impedir que los distintos operadores del mercado puedan tomar correctamente sus decisiones empresariales.

En definitiva, como ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980, por irregularidades contables relevantes, se entiende a aquellas situaciones en las que, de la contabilidad no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la sociedad, faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento.

Es importante tener en cuenta la distinción entre la irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera del art.443.5 TRLC, y la que prevé el art.443.4 TRLC, consistente en la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso. Tal importancia reside en la calificación del concurso como culpable, ya que son supuestos distintos.

Así pues, la contabilidad de la deudora concursada es la prevista en el art. 25 y ss. del Código de Comercio, y por otro lado, la documentación contable que se debe acompañar al concurso es la prevista en el art.8 del TRLC.

Otro de los motivos destacables que recalcan la especial consideración de las irregularidades contables en el ámbito concursal, es el referido a la responsabilidad del administrador societario. En la pieza de calificación del concurso, para que al administrador de la sociedad se le atribuya responsabilidad, se debe haber constatado una irregularidad grave en los documentos contables del deudor concursado. Y habiéndose producido esta irregularidad, es indiferente que la documentación acompañada con la solicitud de concurso sea correcta, ya que, aunque no se haya incurrido en el supuesto de calificación culpable del art.443.4, la primera de las causas (art 443.5) seguiría existiendo.

Además, la expresión "en todo caso" que utiliza el art. 443 del TRLC no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave. La culpa grave subyace de la mera realización de la conducta tipificada en el citado artículo, ya que se estima que, cuando menos, constituye una negligencia grave del administrador. Por lo tanto, no cabe exigir elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta de llevar a cabo irregularidades contables relevantes.

Señalaba la AC en su escrito que los concursados, pese a tener la condición de empresarios, al menos hasta julio de 2012 D. Porfirio, y al menos, hasta abril de 2018 D. Alvaro, habían incumplido lo dispuesto en el art. 25 del CCO, cuando dispone que "1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

En este sentido, señalaba el AC que "Según se desprende de la documentación aportada, Alvaro cotizó a la SS en el régimen general trabajando para Porfirio desde 01/04/2000, hasta 31/08/2009, y después, en el régimen de autónomo en la misma actividad, junto con Porfirio, desde el 01/09/2009, hasta el 31/03/2018, según su vida laboral (doc. 1). Comienza a trabajar por cuenta ajena en CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS LORENZO S.L. desde 02/04/2018, según la antigüedad que consta en la nómina (doc. 2).

Se pone de manifiesto en la MEMORIA aneja a la solicitud que: "En el año 1998, Don Alvaro emprende un negocio de carpintería de madera. Se realiza esta actividad en un taller que heredera de su padre. En el año 2010 y por pacto de mejora le transmite a su hijo Alvaro la nave donde se desarrolla la actividad. D. Porfirio sufre un infarto y deja de trabajar hasta su jubilación y toda la actividad la hereda su hijo Alvaro" (sic.). Nada de esto se acredita ni se documenta de ninguna manera. En realidad, Alvaro, en 1998 estaba trabajando para ORENCARPI S.L. (vid. vida laboral). Respecto del pacto de mejor nada sabemos, aunque a estos efectos no tiene trascendencia, y en cuanto al infarto de Porfirio, tampoco sabemos nada, no sabemos la fecha y el tiempo que estuvo de baja; lo único que podemos afirmar es que se jubila con fecha de efectos 01/07/2012, según certificado que se adjunta (doc. 3)."

Lo expuesto por el AC ha de ser compartido, por quedar acreditado en virtud de la documentación aportada a autos por él referida, así como por la falta de prueba de contrario que rebatiese tales extremos, por lo que poseyendo ambos concursados la condición de empresarios, la ausencia total de contabilidad permite tener por cierta y acreditada la concurrencia de la presente causa de calificación culpable.

Por lo expuesto, se estima la causa de culpabilidadalegada por la AC.

QUINTO.- Efectos de la calificación culpable del concurso.

Constatada la culpabilidad por las causas señaladas, resta por examinar el resto de los pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 455 del TRLC señala que " 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Esta inhabilitación se notificará al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil para su constancia en la hoja de la concursada y en las demás del registro en que aparezca la persona inhabilitada, así como en el Índice único informatizado del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados".

De la simple lectura del precepto transcrito parece desprenderse que la sentencia ha de pronunciarse necesariamente sobre esos aspectos con independencia de que haya o no petición de parte.

Mención aparte requiere la condena del art. 456 del TRLC, ya que la Ley no dice que la sentencia haya de contener tal pronunciamiento, sino que dice que el Juez "podrá"condenar, con lo que parece que no estamos ante un contenido necesario y debe mediar petición de parte para que el juez pueda hacerlo.

En lo relativo a la inhabilitación, la misma ha de ser considerada materia de orden público económico, de modo que, aunque no exista petición o ésta sea genérica, la Sentencia ha de declarar la inhabilitación, en ese caso, en su grado mínimo. La AC ha de detallar en su informe sus concretas pretensiones con respecto al resto de pronunciamientos del art. 455 del TRLC para que el juez pueda pronunciarse sobre los mismos.

En primer término, el art. 455 del TRLC se refiere a la necesidad de que se determinen las personas afectadas por la calificación,incluidas las que pudieran ser declaradas cómplices, teniendo en cuenta para estos últimos lo señalado en el art. 445 del TRLC. Respecto del resto de afectados el precepto nos señala que podrán serlo en el caso de persona jurídica, los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Sobre este límite temporal de los dos años resulta de interés la SAP Oviedo (sec. 1ª) 29 septiembre 2011.

Sentado lo anterior, la AC solicitó que se declarasen personan afectadas por la calificacióndel concurso como culpable, a D. Porfirio y D. Alvaro.

A continuación, resulta procedente entrar a examinar en el supuesto que nos ocupa, cada uno de los apartados del art. 455 y 456 del TRLC.

Para que pueda aplicarse una causa de exoneración de responsabilidad para alguno de los miembros del consejo de administración o administradores de la entidad, se precisará que el administrador acredite que no intervino en la adopción ni en la ejecución del acto o acuerdo lesivo y, adicionalmente, que desconocía su existencia, lo que habrá de comprender también la posterior fase ejecutiva. La STS nº 271/2002, de 15 marzo, ha precisado que la causa de exoneración contemplada en el art. 133 de la derogada LSA -EDL 1989/15265 "se refiere a actos concretos y puntuales que uno o varios administradores pueden, quizá, no conocer, pesando, además, sobre ellos la carga de probar tal desconocimiento; pero no puede nunca amparar alegatos de supuesta nominalidad, es decir, de administradores que aleguen no conocer absolutamente nada de la Compañía que administran".

A lo anterior habrá de añadirse que el artículo 225.3 LSC contempla una manifestación concreta del deber de diligencia, al prever que "en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones". Ello conducirá a que las conductas de mera inactividad observadas por el administrador, que alega el desconocimiento del acto o acuerdo, precedido de la falta de intervención en uno u otro, no sean suficientes para exonerarle de responsabilidad, si no desplegó toda la diligencia exigible para obtener la información necesaria sobre su contenido y circunstancias: expresión del deber general de diligencia es el deber de asistencia a las reuniones del consejo que, para las sociedades anónimas cotizadas, se impone a los consejeros en el artículo 529 quáter LSC; la doctrina hace extensivo el deber de asistencia a los miembros del consejo y no sólo cuando se trate de sociedades cotizadas, por lo que la inasistencia injustificada constituirá una infracción del deber general de diligencia.

En el caso concreto, tratándose los concursados de personas físicas empresarios, ha de considerarse que únicamente procede declarar personas afectadas por la calificación culpable a D. Porfirio y D. Alvaro, pues las causas de culpabilidad relativas a la irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad y el incumplimiento del deber de declaración de concurso en el plazo señalado en la norma les son totalmente imputables a ambos.

En base a todo lo expuesto, se declaran personas afectadas por la calificación a D. Porfirio y D. Alvaro.

En cuanto al periodo de inhabilitaciónque habrá de fijarse, la AC solicitó que dicho periodo lo fuese por dos años.

La inhabilitación es una sanción civil impuesta al deudor cuyo concurso se califica como culpable y que tiende a apartarlo temporalmente del tráfico económico. La sanción de la inhabilitación es necesaria y, por tanto, debe obrar en la sentencia que califique el concurso como culpable, como un efecto personal ineludible, aunque no sea solicitada por la administración concursal ni el Ministerio Fiscal (así se afirma con reiteración en las decisiones de los tribunales, citando, a tal efecto, la SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 27 de abril de 2007 y, de la misma Audiencia, la sentencia de 18 de enero de 2008 o 1 de septiembre de 2009, entre otras). No obstante, el Juez tiene un ámbito posible de decisión, relacionado con el propio carácter temporal de la inhabilitación y así decidirá la duración de la inhabilitación que no podrá ser

inferior a 2 años ni superior a 15 años. En este caso, es decir, en lo que se refiere a la cuantificación temporal de la inhabilitación, el Juez sí está vinculado por la petición efectuada y, con arreglo al principio dispositivo que rige en esta materia no podrá imponer una inhabilitación de mayor duración que la solicitada.

Así, siguiendo los criterios señalados, esta juzgadora entiende que ante la existencia de dos causas de culpabilidad, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos lo sea por periodo de DOS AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo, considerando que, en virtud de la facultad moderadora que ostenta, dicha inhabilitación resulta coherente con los hechos que sirven de sustento a la calificación de concurso culpable, tal como se expuso al analizar las causas que justificaron la calificación de culpable del concurso.

Igualmente, el art. 455.3º, 4º, y 5º del TRLC fija un efecto ope legis,de aplicación imperativa, sin que sea necesaria la petición de parte, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa ( SAP Pontevedra (sec. 1ª) 4 diciembre 2013).

El art. 456 del TRLC se refiere a la llamada responsabilidad concursal. Esta responsabilidad convive con la responsabilidad general por daños y perjuicios que prevé el art. 455 del TRLC, si bien estamos ante un pronunciamiento facultativo que permite imponer, como veremos, a las personas que señala la obligación de cubrir el déficit de todo o parte de los créditos no satisfechos en la liquidación concursal. En este precepto se establece, " Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

Así, de la letra de la norma podemos extraer que los presupuestos para que se puede declarar e imponer dicha responsabilidad son los siguientes: a) Que la sección se haya abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso. Ahora bien, la ley no establece cúal es criterio que el Juez ha de seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad por lo que debemos acudir a la jurisprudencia para conocerla.

En este punto, debemos estar a los criterios de imputación del déficit patrimonial y ello por cuanto, la norma no fija ningún criterio para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierta, por lo que "si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" y remite a los criterios de valoración expresados en las STS de 6 de octubre de 2011, reiterados en la de 17 noviembre de 2011, es decir, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento del administrador en relación con la actuación que determinó la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el propio art. 456 del TRLC cuando dispone que ello se hará teniendo en cuenta "en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

Hay que tener en cuenta que hasta ahora, el criterio seguido, entre otras por la AP Barcelona (sec. 15ª), por ejemplo en la sentencia 23 abril 2012, en lo que atañe al criterio de imputación conforme al cual se debía atribuir al administrador, en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial, se basaba en la jurisprudencia del TS y razonaba que estamos ante una norma sobre atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurre en las conductas que permiten considerar culpable el concurso, norma de la misma naturaleza que la de responsabilidad de los administradores del artículo 262.5 de la Ley de sociedades anónimas ( 105.5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada y actual artículo 367 de la Ley de sociedades de capital).

Decía la Ilma AP que "como tal norma de imputación de los riesgos, el artículo 172.3 LC (actual artículo 172 bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales". Y esa conexión se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva reduciendo e incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales. Así interpretábamos el párrafo tercero del nuevo art. 172 bis.1 LC cuando dice que la sentencia "deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso".

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio art. 456 del TRLC, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores, en relación con la actuación que hubiera sido determinante de la calificación del concurso como culpable. Sobre este extremo, destacan, entre otras, las SAP Barcelona (sec. 15ª) 21 mayo 2012, o SAP Zaragoza (sec. 5ª) 17 mayo 2012.

Finalmente, en relación a la cuantía de la condena, se observa que la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero sin fijar ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, se tenga en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de la administradora única, a la hora de haber determinado la calificación del concurso como culpable, pues este es el parámetro que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 456 del TRLC.

De tal cuestión se ha preocupado la STS 28 febrero 2013, que con cita de las SSTS 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010 y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010, que señala que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc. Así, lo tienen en cuenta entre otras SAP A Coruña (sec. 4ª) 4 noviembre 2013, SSAP Barcelona (sec. 15ª) 15 abril 2013 ó 20 febrero 2013.

A este respecto y siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en recientes sentencias de 3 de noviembre de 2016 ó 29 de marzo de 2017 que reiteran el criterio fijado por la sentencia de Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, se exige expresamente que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

En el presente caso, tratándose los concursados de personas físicas empresarios, no procede la condena al pago del déficit concursal.

En relación con la posible condena por los daños y perjuicios causados, se trata de una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, y que para que pueda apreciarse deberán concurrir alguna de las siguientes conductas:

1) Obtener indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor, antes del concurso.

2) Recibir tales bienes o derechos de la masa activa, después de declarado el concurso.

3) Cualquier otra conducta que pueda dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave.

En el presente caso se solicitó la condena por daños y perjuicios, de la siguiente manera:

a) A Porfirio ( NUM000), a reintegrar a la masa, la cantidad de 32.293,65 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

b) A Alvaro ( NUM001), a reintegrar a la masa, la cantidad de 52.382,93 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

Se acoge la petición efectuada por el AC, al ser adecuada y encontrarse fundamentada en virtud de todo lo expuesto a lo largo de la presente resolución, poniéndolo en relación con las causas de culpabilidad que resultaron probadas.

En virtud de todo lo expuesto, se estima la declaración del concurso como culpable, estimándose la demanda presentada.

SEXTO.- Costas.

En materia de costas, dispone el art. 455.3 del TRLC que "serán de aplicación las siguientes reglas especiales:

1.ª La sentencia que desestime la solicitud de calificación del concurso como culpable a solicitud de la administración concursal no condenará a esta al pago de las costas, salvo que concurra temeridad.

2.ª La sentencia que estime la solicitud de calificación del concurso como culpable no condenará a las personas afectadas por la calificación o declarados cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados en la sección sexta para defender la calificación del concurso como culpable.

4. La sentencia declarará el incumplimiento del convenio como fortuito o como culpable. La sentencia que califique ese incumplimiento como culpable contendrá, además, los pronunciamientos a que se refieren los apartados 1 y 2".

En el presente caso, habiéndose estimado la demanda, las costas se imponen a D. Porfirio y D. Alvaro.

PRIMERO.- Petición de calificación culpable.

El art. 455 del TRLC fija el contenido de la sentencia de calificación. El contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último, la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La AC solicitó la calificación culpable del concurso de los concursados D. Porfirio y D. Alvaro, indicando como personas afectadas por la calificación a D. Porfirio y D. Alvaro.

Los motivos alegados por la AC fueron los siguientes:

- Generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave, art. 442 del TRLC, derivado del incumplimiento del deber de solicitar concurso, art.444.1 del TRLC.

- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, art. 443.5 TRLC.

Las peticiones efectuadas, en base a los motivos anteriores, fueron las siguientes:

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL INTERESÓ:

1º.- La declaración culpable del concurso de D. Porfirio y D. Alvaro.

2º.- La determinación de que la calificación del concurso culpable afectase a D. Porfirio y D. Alvaro.

3º.- Solicitaba los siguientes pronunciamientos de condena, CONDENANDO A D. Porfirio y D. Alvaro en los siguientes términos:

- Acordar la inhabilitación de Porfirio ( NUM000) y Alvaro ( NUM001), para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años.

- Acordar la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación, que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

- Condenar a las personas afectadas por la calificación a los daños y perjuicios causados, de la siguiente manera:

a) A Porfirio ( NUM000), a reintegrar a la masa, la cantidad de 32.293,65 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

b) A Alvaro ( NUM001), a reintegrar a la masa, la cantidad de 52.382,93 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

4º.- Condenar a las personas afectadas por la calificación, a las costas.

La AC solicitó que el concurso de Dª. Delia, de conformidad con lo establecido en el art. 441 TRLC, fuese calificado como FORTUITO,lo cual se acordó mediante Auto de fecha 13 de junio de 2025.

SEGUNDO.- Oposición a la calificación.

Los concursados y personas afectadas por la calificación, D. Porfirio y D. Alvaro, presentaron escrito de oposición, oponiéndose a la calificación culpable del concurso, solicitando que se declarase el concurso como fortuito.

TERCERO.- Normativa aplicable.

Una vez fijadas las posiciones de las partes, resulta necesario señalar que las alegaciones fácticas y pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento judicial, sin que pueda el Juzgador apreciar ex oficio supuestos de culpabilidad no invocados y cuyo sustrato fáctico no haya sido debatido, por exigencia del principio de defensa y de contradicción ( art. 24 CE y 218 LEC).

Los artículos del TRLC en donde se regula la calificación del concurso son los siguientes:

"Artículo 441. Calificación del concurso.

El concurso se calificará como fortuito o como culpable".

"Artículo 442. Concurso culpable.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

En virtud del artículo expuesto, la calificación culpable del concurso pivota sobre tres presupuestos o requisitos: 1º Uno de carácter subjetivo, que es la conducta dolosa o culposa grave, en la actuación del deudor o, si los tuviere, en sus representantes y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, o apoderados generales. 2º Un presupuesto objetivo, definido legalmente como la causación o agravación de la insolvencia. 3º La existencia de una relación de causalidad, que debe mediar entre la conducta y la insolvencia. En este punto, ha de existir una conexión con el concepto de insolvencia, que se produce cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

"Artículo 443. Supuestos especiales.

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado".

"Artículo 444. Presunciones de culpabilidad.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente".

Así, está la regla general contenida en el art. 442 TRLC, y los dos tipos de presunciones de culpabilidad contenidos en los artículos siguientes, uno de existencia de concurso culpable (presunciones legales iuris et de iure de concurso culpable contempladas en el art. 443 TRLC) y otro de actuación con dolo o culpa grave en le generación o agravación de la insolvencia ( art. 444 TRLC, presunción iuris tantum de culpabilidad, grupo de supuestos en los que, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del deudor, o en su caso, de sus representantes legales, administradores o liquidadores).

En relación a las presunciones irius tamtum de culpabilidad, art.444 TRLC, el Alto Tribunal, en sentencia de fecha de 1 de abril de 2014 señaló que "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal ( art.444 TRLC, actualmente) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. ( art.442 TRLC) . Contiene, efectivamente, una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)". En definitiva, acreditado alguno de los hechos base que integran cualquiera de las presunciones del artículo 444 del TRLC (incumplimiento del deber de presentar el concurso, incumplimiento del deber de colaboración...) el concurso debe declararse culpable salvo prueba en contrario que desvirtúe la presunción".

Como ya se ha señalado, la norma exige que, en caso de calificar el concurso como culpable, que en la sentencia se exprese la causa o causas en que se fundamenta tal calificación. Ello implica, como señala la SAP Pontevedra (sec. 1ª) de 4 diciembre 2013, que la declaración de culpabilidad, supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

Se facilita la calificación culpable, por la vía de invertir procesalmente la carga de la prueba. Los legitimados activos quedan exonerados de probar la existencia de dolo o culpa, cuya inexistencia habrán de probar los demandados. Pero no les exoneran de probar la relación causal.

Cuanto acaba de señalarse encuentra fundamento en la cita de la STS 19 julio 2012, que sigue el criterio que reprodujo la de 16.1.2012, y que a su vez citaba resoluciones anteriores: "... ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo..."

CUARTO.- Supuesto de autos.

Sentado lo anterior, y partiendo de que la calificación concursal presenta como finalidad analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, han contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, se depuraran a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 455 y 456 del TRLC.

A tal efecto, el art. 455 TRLC señala una serie de pronunciamientos obligatorios en caso de concurso culpable, al indicar que la sentencia "contendrá"; mientras que el art. 456 del TRLC, en orden a la condena de los administradores, liquidadores, etc a la cobertura, total o parcial, del déficit, configura tal pronunciamiento como potestativo ("podrá") en caso de concurrir las circunstancias que se expresan, y previa petición de parte.

A continuación, se pasan a analizar cada una de las causas alegadas.

- Retraso en la solicitud del concurso y agravación del estado de insolvencia, de conformidad con el art. 442 y 444.1 del TRLC .

En relación a las causas señaladas, debemos recordar que cuando se pretende acreditar que un concurso es culpable porque se ha infringido tal deber de solicitud, las partes que sustentan la concurrencia de tal causa deberán acreditar, como mínimo, las siguientes circunstancias: en primer lugar, identificar en qué momento se ha producido la insolvencia; dado que la misma en el sentido concursal, se produce por el cese "regular" en el cumplimiento de obligaciones; en segundo lugar, la AC deberán realizar un juicio de contraste entre la situación del deudor al tiempo de su solicitud con la situación al tiempo en que incurrió realmente la situación de insolvencia; realizada la verificación de ambas circunstancias y, por su puesto, una vez que el juicio de contraste revele con nitidez que, desde el advenimiento de la insolvencia hasta la efectiva solicitud, la situación ha empeorado, podrá presumirse que la generación o agravación de la insolvencia se debió, causalmente, a dicha infracción del deber.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 "en lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum[que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, ha señalado el Alto tribunal en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre, y 269/2016, de 22 de abril, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. En la sentencia del pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, estableció lo siguiente: "Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable".

A la hora de analizar la situación de insolvencia de la entidad concursada, ha de tenerse en cuenta que no debe equiparse la existencia de pérdidas a la existencia de una situación de insolvencia, pues tal como viene recogiendo nuestro TS, entre otras, en su sentencia de fecha 1 de abril de 2014 ( STS 1368/2014) "no puede confundirse la situación de insolvencia con la situación de pérdidas agravadas. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

En el presente caso, la AC, en su escrito de calificación, señalaba que teniendo en cuenta "los documentos 5 y 7, de comunicación de créditos de la TGSS, de Porfirio y Alvaro, existen deudas con dicho organismo público, desde abril de 2008, hasta marzo de 2018, y la solicitud de declaración de concurso, fue presentado a finales de 2023." Exponía la AC que "la solicitud de declaración de concurso, fueses presentada en 2023 y el Auto de declaración de concurso de 28/02/2024, y ello, porque el pasivo determinante de la situación de insolvencia es generado en un momento anterior a la fecha de jubilación. Ya expusimos que la deuda con la AEAT, aunque ínfima, es de 2009, pero podemos comprobar, según la comunicación de créditos de la TGSS, que Porfirio mantenía deudas con la misma, desde abril de 2008 hasta septiembre de 2012, por importe 32.293,65 €. El préstamo con garantía hipotecaria, según la documentación aportada, fue suscrito en diciembre de 2002 (con Banco de Galicia), ampliada la hipoteca en 2005 (con Banco de Galicia), y novada en 2018 (con Banco Pastor); todo ello según se deduce de la comunicación de créditos realizada por Banco de Santander, sucesora de Banco de Galicia y Banco Pastor. El crédito de ABANCA con nº NUM002, por importe de 17.482,35 € y cedido a EOS Spain S.L.U., también es anterior.

En definitiva, el hecho de presentar la solicitud de declaración de concurso en 2023, nada significa, por cuanto que la insolvencia es muy anterior, y los pasivos son generados en un momento en que Porfirio, ejercía como empresario, por lo que necesariamente le resulta de aplicación el art. 25 del CCom ."

Respecto de D. Alvaro, exponía la AC que "Si reparamos en la comunicación de créditos de la AEAT (doc. 6), respecto de Alvaro, podemos comprobar que los conceptos reclamados son retenciones de los trabajadores de 2º y 3º trimestre de 2012, y autoliquidaciones de IVA de 2017. Luego su condición de empresario es irrefutable. En la comunicación de créditos de la TGSS (doc. 7), respecto de Alvaro, igualmente podemos ver que tiene deudas, incluidas las imputadas a Porfirio que le fueron derivadas, desde abril de 2008 hasta marzo de 2018, por importe de 84.676,58 €. Es más, en fecha 11/05/2011 se suscribe con SOGARPO, un aval de una póliza de crédito suscrita con Caixa de Aforros de Galicia, Ourense e Pontevedra, hoy ABANCA, dentro de un convenio con IGAPE; obviamente, no es una póliza de préstamo al consumo. Pretendemos resaltar el cumplimiento de la condición de empresario, por los que le resultarían de aplicación el art. 25 CCom y 443.5 TRLC , dando por reproducidos, en aras a la brevedad, los argumentos ya expuestos, respecto de Porfirio."

La alegación efectuada por la AC en su informe, unida a la documentación acompañada a autos (como fueron las comunicaciones de créditos, entre otras), permiten tener por cierta la existencia del retraso en la solicitud de declaración del concurso en el plazo señalado en la norma, pues consta que desde el ejercicio 2008 existían deudas contraídas por los concursados a los que no hicieron frente (TGSS), así como préstamos bancarios, generando nuevas deudas posteriores a las que no se hizo frente.

A lo anterior ha de añadirse que, de la prueba practicada, y documentación obrantes en autos, ambos concursados afectados por la calificación poseían la condición de empresarios en el momento, al menos, en el que debían de haber solicitado la declaración de concurso, pues constan, respecto de D. Alvaro, conceptos reclamados son retenciones de los trabajadores de 2º y 3º trimestre de 2012, y autoliquidaciones de IVA de 2017, y respecto de D. Porfirio, consta no haber ingresado retenciones de trabajadores del 4º trimestre del año 2009, Lo expuesto permite tener por acreditado, tal como también señalaba la AC en su informe, que ambos ejercían de empresarios en el año 2008, y también en años posteriores, al menos hasta julio de 2012 D. Porfirio, y al menos, hasta abril de 2018 D. Alvaro.

Establece el art. 5 del TRLC que "1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado".

El art. 2 del TRLC especifica las causas que revelan la necesidad de la solicitud de declaración de concurso, cuando expone que "1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

2. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor".

En este punto ha de recordarse que los concursados fueron declarados en estado legal de concurso mediante Auto de fecha 28 de febrero de 2024,previa solicitud de los concursados en el año 2023.

Atendiendo a las circunstancias anteriormente expuestas, ha de considerarse que la situación de insolvencia fue mucho anterior a la declaración del concurso en el año 2024, situándola en el año 2008, siendo que de actuar correctamente los concursados, el concurso se tenía que presentar en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, lo cual no se hizo.

Quedó constatado, por tanto, que los concursados siguieron contrayendo deudas y empeorando su situación de insolvencia, mucho antes de la declaración del concurso.

Las alegaciones y la prueba desplegada por los concursados no fueron suficientes para desvirtuar los hechos y la documentación unida a autos.

En virtud de todo lo expuesto, se estima la causa de culpabilidadseñalada por la AC.

- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, art. 443.5 TRLC .

La presente causa presenta las siguientes particularidades:

- Un elemento objetivo: la concurrencia de una irregularidad, entendida por la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 como cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo 25 C.Com, se encuentran las normas contables. En este sentido, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define éstas como "los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables".

- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que, si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.

- Un elemento cualitativo: la irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que impida "la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la contabilidad que llevara". Concreta la STS de 5 de junio de 2015 que la conducta debe "afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor" y que "se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal", ya que "El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera".

- No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada tenga actividad económica: en este sentido la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que "El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad, lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes contables."

- No precisa un elemento intencional: en este sentido, la STS de 5 de junio de 2015 recordó que las conductas descritas "no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso".

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 analizó el ámbito de lo que se debe entender por "irregularidad relevante", señalando que detrás de la expresión "irregularidades contables relevantes" existe una tipología de acciones u omisiones intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales. En esa tipología están, entre otras: el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, la llevanza de doble contabilidad, la comisión de irregularidad contable relevante para la compresión de su situación patrimonial o financiera, la manipulación, la falsificación o alteración de registros o documentos, la apropiación indebida, la utilización irregular de activos, la supresión de efectos de transacciones, el registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

Así pues, según el Tribunal Supremo, para que no haya irregularidades contables relevantes no basta con que los activos reflejados en la sociedad sean reales, sino que es necesario que su valoración se haya realizado conforme a criterios contables correctos. Es decir, se exige que dicha información contable se elabore a partir de una serie de normas y principios de contabilidad de general aplicación, pues de lo contrario, esta contabilidad podría estar desvirtuada para terceros ajenos a la sociedad que interpretan la información financiera conforme a normas y criterios contables generales. En consecuencia, la contabilidad no cumpliría eficazmente su función informativa, al impedir que los distintos operadores del mercado puedan tomar correctamente sus decisiones empresariales.

En definitiva, como ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980, por irregularidades contables relevantes, se entiende a aquellas situaciones en las que, de la contabilidad no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la sociedad, faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento.

Es importante tener en cuenta la distinción entre la irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera del art.443.5 TRLC, y la que prevé el art.443.4 TRLC, consistente en la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso. Tal importancia reside en la calificación del concurso como culpable, ya que son supuestos distintos.

Así pues, la contabilidad de la deudora concursada es la prevista en el art. 25 y ss. del Código de Comercio, y por otro lado, la documentación contable que se debe acompañar al concurso es la prevista en el art.8 del TRLC.

Otro de los motivos destacables que recalcan la especial consideración de las irregularidades contables en el ámbito concursal, es el referido a la responsabilidad del administrador societario. En la pieza de calificación del concurso, para que al administrador de la sociedad se le atribuya responsabilidad, se debe haber constatado una irregularidad grave en los documentos contables del deudor concursado. Y habiéndose producido esta irregularidad, es indiferente que la documentación acompañada con la solicitud de concurso sea correcta, ya que, aunque no se haya incurrido en el supuesto de calificación culpable del art.443.4, la primera de las causas (art 443.5) seguiría existiendo.

Además, la expresión "en todo caso" que utiliza el art. 443 del TRLC no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave. La culpa grave subyace de la mera realización de la conducta tipificada en el citado artículo, ya que se estima que, cuando menos, constituye una negligencia grave del administrador. Por lo tanto, no cabe exigir elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta de llevar a cabo irregularidades contables relevantes.

Señalaba la AC en su escrito que los concursados, pese a tener la condición de empresarios, al menos hasta julio de 2012 D. Porfirio, y al menos, hasta abril de 2018 D. Alvaro, habían incumplido lo dispuesto en el art. 25 del CCO, cuando dispone que "1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

En este sentido, señalaba el AC que "Según se desprende de la documentación aportada, Alvaro cotizó a la SS en el régimen general trabajando para Porfirio desde 01/04/2000, hasta 31/08/2009, y después, en el régimen de autónomo en la misma actividad, junto con Porfirio, desde el 01/09/2009, hasta el 31/03/2018, según su vida laboral (doc. 1). Comienza a trabajar por cuenta ajena en CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS LORENZO S.L. desde 02/04/2018, según la antigüedad que consta en la nómina (doc. 2).

Se pone de manifiesto en la MEMORIA aneja a la solicitud que: "En el año 1998, Don Alvaro emprende un negocio de carpintería de madera. Se realiza esta actividad en un taller que heredera de su padre. En el año 2010 y por pacto de mejora le transmite a su hijo Alvaro la nave donde se desarrolla la actividad. D. Porfirio sufre un infarto y deja de trabajar hasta su jubilación y toda la actividad la hereda su hijo Alvaro" (sic.). Nada de esto se acredita ni se documenta de ninguna manera. En realidad, Alvaro, en 1998 estaba trabajando para ORENCARPI S.L. (vid. vida laboral). Respecto del pacto de mejor nada sabemos, aunque a estos efectos no tiene trascendencia, y en cuanto al infarto de Porfirio, tampoco sabemos nada, no sabemos la fecha y el tiempo que estuvo de baja; lo único que podemos afirmar es que se jubila con fecha de efectos 01/07/2012, según certificado que se adjunta (doc. 3)."

Lo expuesto por el AC ha de ser compartido, por quedar acreditado en virtud de la documentación aportada a autos por él referida, así como por la falta de prueba de contrario que rebatiese tales extremos, por lo que poseyendo ambos concursados la condición de empresarios, la ausencia total de contabilidad permite tener por cierta y acreditada la concurrencia de la presente causa de calificación culpable.

Por lo expuesto, se estima la causa de culpabilidadalegada por la AC.

QUINTO.- Efectos de la calificación culpable del concurso.

Constatada la culpabilidad por las causas señaladas, resta por examinar el resto de los pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 455 del TRLC señala que " 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Esta inhabilitación se notificará al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil para su constancia en la hoja de la concursada y en las demás del registro en que aparezca la persona inhabilitada, así como en el Índice único informatizado del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados".

De la simple lectura del precepto transcrito parece desprenderse que la sentencia ha de pronunciarse necesariamente sobre esos aspectos con independencia de que haya o no petición de parte.

Mención aparte requiere la condena del art. 456 del TRLC, ya que la Ley no dice que la sentencia haya de contener tal pronunciamiento, sino que dice que el Juez "podrá"condenar, con lo que parece que no estamos ante un contenido necesario y debe mediar petición de parte para que el juez pueda hacerlo.

En lo relativo a la inhabilitación, la misma ha de ser considerada materia de orden público económico, de modo que, aunque no exista petición o ésta sea genérica, la Sentencia ha de declarar la inhabilitación, en ese caso, en su grado mínimo. La AC ha de detallar en su informe sus concretas pretensiones con respecto al resto de pronunciamientos del art. 455 del TRLC para que el juez pueda pronunciarse sobre los mismos.

En primer término, el art. 455 del TRLC se refiere a la necesidad de que se determinen las personas afectadas por la calificación,incluidas las que pudieran ser declaradas cómplices, teniendo en cuenta para estos últimos lo señalado en el art. 445 del TRLC. Respecto del resto de afectados el precepto nos señala que podrán serlo en el caso de persona jurídica, los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Sobre este límite temporal de los dos años resulta de interés la SAP Oviedo (sec. 1ª) 29 septiembre 2011.

Sentado lo anterior, la AC solicitó que se declarasen personan afectadas por la calificacióndel concurso como culpable, a D. Porfirio y D. Alvaro.

A continuación, resulta procedente entrar a examinar en el supuesto que nos ocupa, cada uno de los apartados del art. 455 y 456 del TRLC.

Para que pueda aplicarse una causa de exoneración de responsabilidad para alguno de los miembros del consejo de administración o administradores de la entidad, se precisará que el administrador acredite que no intervino en la adopción ni en la ejecución del acto o acuerdo lesivo y, adicionalmente, que desconocía su existencia, lo que habrá de comprender también la posterior fase ejecutiva. La STS nº 271/2002, de 15 marzo, ha precisado que la causa de exoneración contemplada en el art. 133 de la derogada LSA -EDL 1989/15265 "se refiere a actos concretos y puntuales que uno o varios administradores pueden, quizá, no conocer, pesando, además, sobre ellos la carga de probar tal desconocimiento; pero no puede nunca amparar alegatos de supuesta nominalidad, es decir, de administradores que aleguen no conocer absolutamente nada de la Compañía que administran".

A lo anterior habrá de añadirse que el artículo 225.3 LSC contempla una manifestación concreta del deber de diligencia, al prever que "en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones". Ello conducirá a que las conductas de mera inactividad observadas por el administrador, que alega el desconocimiento del acto o acuerdo, precedido de la falta de intervención en uno u otro, no sean suficientes para exonerarle de responsabilidad, si no desplegó toda la diligencia exigible para obtener la información necesaria sobre su contenido y circunstancias: expresión del deber general de diligencia es el deber de asistencia a las reuniones del consejo que, para las sociedades anónimas cotizadas, se impone a los consejeros en el artículo 529 quáter LSC; la doctrina hace extensivo el deber de asistencia a los miembros del consejo y no sólo cuando se trate de sociedades cotizadas, por lo que la inasistencia injustificada constituirá una infracción del deber general de diligencia.

En el caso concreto, tratándose los concursados de personas físicas empresarios, ha de considerarse que únicamente procede declarar personas afectadas por la calificación culpable a D. Porfirio y D. Alvaro, pues las causas de culpabilidad relativas a la irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad y el incumplimiento del deber de declaración de concurso en el plazo señalado en la norma les son totalmente imputables a ambos.

En base a todo lo expuesto, se declaran personas afectadas por la calificación a D. Porfirio y D. Alvaro.

En cuanto al periodo de inhabilitaciónque habrá de fijarse, la AC solicitó que dicho periodo lo fuese por dos años.

La inhabilitación es una sanción civil impuesta al deudor cuyo concurso se califica como culpable y que tiende a apartarlo temporalmente del tráfico económico. La sanción de la inhabilitación es necesaria y, por tanto, debe obrar en la sentencia que califique el concurso como culpable, como un efecto personal ineludible, aunque no sea solicitada por la administración concursal ni el Ministerio Fiscal (así se afirma con reiteración en las decisiones de los tribunales, citando, a tal efecto, la SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 27 de abril de 2007 y, de la misma Audiencia, la sentencia de 18 de enero de 2008 o 1 de septiembre de 2009, entre otras). No obstante, el Juez tiene un ámbito posible de decisión, relacionado con el propio carácter temporal de la inhabilitación y así decidirá la duración de la inhabilitación que no podrá ser

inferior a 2 años ni superior a 15 años. En este caso, es decir, en lo que se refiere a la cuantificación temporal de la inhabilitación, el Juez sí está vinculado por la petición efectuada y, con arreglo al principio dispositivo que rige en esta materia no podrá imponer una inhabilitación de mayor duración que la solicitada.

Así, siguiendo los criterios señalados, esta juzgadora entiende que ante la existencia de dos causas de culpabilidad, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos lo sea por periodo de DOS AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo, considerando que, en virtud de la facultad moderadora que ostenta, dicha inhabilitación resulta coherente con los hechos que sirven de sustento a la calificación de concurso culpable, tal como se expuso al analizar las causas que justificaron la calificación de culpable del concurso.

Igualmente, el art. 455.3º, 4º, y 5º del TRLC fija un efecto ope legis,de aplicación imperativa, sin que sea necesaria la petición de parte, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa ( SAP Pontevedra (sec. 1ª) 4 diciembre 2013).

El art. 456 del TRLC se refiere a la llamada responsabilidad concursal. Esta responsabilidad convive con la responsabilidad general por daños y perjuicios que prevé el art. 455 del TRLC, si bien estamos ante un pronunciamiento facultativo que permite imponer, como veremos, a las personas que señala la obligación de cubrir el déficit de todo o parte de los créditos no satisfechos en la liquidación concursal. En este precepto se establece, " Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

Así, de la letra de la norma podemos extraer que los presupuestos para que se puede declarar e imponer dicha responsabilidad son los siguientes: a) Que la sección se haya abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso. Ahora bien, la ley no establece cúal es criterio que el Juez ha de seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad por lo que debemos acudir a la jurisprudencia para conocerla.

En este punto, debemos estar a los criterios de imputación del déficit patrimonial y ello por cuanto, la norma no fija ningún criterio para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierta, por lo que "si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" y remite a los criterios de valoración expresados en las STS de 6 de octubre de 2011, reiterados en la de 17 noviembre de 2011, es decir, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento del administrador en relación con la actuación que determinó la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el propio art. 456 del TRLC cuando dispone que ello se hará teniendo en cuenta "en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

Hay que tener en cuenta que hasta ahora, el criterio seguido, entre otras por la AP Barcelona (sec. 15ª), por ejemplo en la sentencia 23 abril 2012, en lo que atañe al criterio de imputación conforme al cual se debía atribuir al administrador, en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial, se basaba en la jurisprudencia del TS y razonaba que estamos ante una norma sobre atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurre en las conductas que permiten considerar culpable el concurso, norma de la misma naturaleza que la de responsabilidad de los administradores del artículo 262.5 de la Ley de sociedades anónimas ( 105.5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada y actual artículo 367 de la Ley de sociedades de capital).

Decía la Ilma AP que "como tal norma de imputación de los riesgos, el artículo 172.3 LC (actual artículo 172 bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales". Y esa conexión se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva reduciendo e incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales. Así interpretábamos el párrafo tercero del nuevo art. 172 bis.1 LC cuando dice que la sentencia "deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso".

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio art. 456 del TRLC, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores, en relación con la actuación que hubiera sido determinante de la calificación del concurso como culpable. Sobre este extremo, destacan, entre otras, las SAP Barcelona (sec. 15ª) 21 mayo 2012, o SAP Zaragoza (sec. 5ª) 17 mayo 2012.

Finalmente, en relación a la cuantía de la condena, se observa que la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero sin fijar ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, se tenga en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de la administradora única, a la hora de haber determinado la calificación del concurso como culpable, pues este es el parámetro que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 456 del TRLC.

De tal cuestión se ha preocupado la STS 28 febrero 2013, que con cita de las SSTS 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010 y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010, que señala que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc. Así, lo tienen en cuenta entre otras SAP A Coruña (sec. 4ª) 4 noviembre 2013, SSAP Barcelona (sec. 15ª) 15 abril 2013 ó 20 febrero 2013.

A este respecto y siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en recientes sentencias de 3 de noviembre de 2016 ó 29 de marzo de 2017 que reiteran el criterio fijado por la sentencia de Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, se exige expresamente que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

En el presente caso, tratándose los concursados de personas físicas empresarios, no procede la condena al pago del déficit concursal.

En relación con la posible condena por los daños y perjuicios causados, se trata de una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, y que para que pueda apreciarse deberán concurrir alguna de las siguientes conductas:

1) Obtener indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor, antes del concurso.

2) Recibir tales bienes o derechos de la masa activa, después de declarado el concurso.

3) Cualquier otra conducta que pueda dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave.

En el presente caso se solicitó la condena por daños y perjuicios, de la siguiente manera:

a) A Porfirio ( NUM000), a reintegrar a la masa, la cantidad de 32.293,65 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

b) A Alvaro ( NUM001), a reintegrar a la masa, la cantidad de 52.382,93 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

Se acoge la petición efectuada por el AC, al ser adecuada y encontrarse fundamentada en virtud de todo lo expuesto a lo largo de la presente resolución, poniéndolo en relación con las causas de culpabilidad que resultaron probadas.

En virtud de todo lo expuesto, se estima la declaración del concurso como culpable, estimándose la demanda presentada.

SEXTO.- Costas.

En materia de costas, dispone el art. 455.3 del TRLC que "serán de aplicación las siguientes reglas especiales:

1.ª La sentencia que desestime la solicitud de calificación del concurso como culpable a solicitud de la administración concursal no condenará a esta al pago de las costas, salvo que concurra temeridad.

2.ª La sentencia que estime la solicitud de calificación del concurso como culpable no condenará a las personas afectadas por la calificación o declarados cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados en la sección sexta para defender la calificación del concurso como culpable.

4. La sentencia declarará el incumplimiento del convenio como fortuito o como culpable. La sentencia que califique ese incumplimiento como culpable contendrá, además, los pronunciamientos a que se refieren los apartados 1 y 2".

En el presente caso, habiéndose estimado la demanda, las costas se imponen a D. Porfirio y D. Alvaro.

PRIMERO.- Petición de calificación culpable.

El art. 455 del TRLC fija el contenido de la sentencia de calificación. El contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último, la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La AC solicitó la calificación culpable del concurso de los concursados D. Porfirio y D. Alvaro, indicando como personas afectadas por la calificación a D. Porfirio y D. Alvaro.

Los motivos alegados por la AC fueron los siguientes:

- Generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave, art. 442 del TRLC, derivado del incumplimiento del deber de solicitar concurso, art.444.1 del TRLC.

- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, art. 443.5 TRLC.

Las peticiones efectuadas, en base a los motivos anteriores, fueron las siguientes:

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL INTERESÓ:

1º.- La declaración culpable del concurso de D. Porfirio y D. Alvaro.

2º.- La determinación de que la calificación del concurso culpable afectase a D. Porfirio y D. Alvaro.

3º.- Solicitaba los siguientes pronunciamientos de condena, CONDENANDO A D. Porfirio y D. Alvaro en los siguientes términos:

- Acordar la inhabilitación de Porfirio ( NUM000) y Alvaro ( NUM001), para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años.

- Acordar la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación, que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

- Condenar a las personas afectadas por la calificación a los daños y perjuicios causados, de la siguiente manera:

a) A Porfirio ( NUM000), a reintegrar a la masa, la cantidad de 32.293,65 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

b) A Alvaro ( NUM001), a reintegrar a la masa, la cantidad de 52.382,93 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

4º.- Condenar a las personas afectadas por la calificación, a las costas.

La AC solicitó que el concurso de Dª. Delia, de conformidad con lo establecido en el art. 441 TRLC, fuese calificado como FORTUITO,lo cual se acordó mediante Auto de fecha 13 de junio de 2025.

SEGUNDO.- Oposición a la calificación.

Los concursados y personas afectadas por la calificación, D. Porfirio y D. Alvaro, presentaron escrito de oposición, oponiéndose a la calificación culpable del concurso, solicitando que se declarase el concurso como fortuito.

TERCERO.- Normativa aplicable.

Una vez fijadas las posiciones de las partes, resulta necesario señalar que las alegaciones fácticas y pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento judicial, sin que pueda el Juzgador apreciar ex oficio supuestos de culpabilidad no invocados y cuyo sustrato fáctico no haya sido debatido, por exigencia del principio de defensa y de contradicción ( art. 24 CE y 218 LEC).

Los artículos del TRLC en donde se regula la calificación del concurso son los siguientes:

"Artículo 441. Calificación del concurso.

El concurso se calificará como fortuito o como culpable".

"Artículo 442. Concurso culpable.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

En virtud del artículo expuesto, la calificación culpable del concurso pivota sobre tres presupuestos o requisitos: 1º Uno de carácter subjetivo, que es la conducta dolosa o culposa grave, en la actuación del deudor o, si los tuviere, en sus representantes y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, o apoderados generales. 2º Un presupuesto objetivo, definido legalmente como la causación o agravación de la insolvencia. 3º La existencia de una relación de causalidad, que debe mediar entre la conducta y la insolvencia. En este punto, ha de existir una conexión con el concepto de insolvencia, que se produce cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

"Artículo 443. Supuestos especiales.

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado".

"Artículo 444. Presunciones de culpabilidad.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente".

Así, está la regla general contenida en el art. 442 TRLC, y los dos tipos de presunciones de culpabilidad contenidos en los artículos siguientes, uno de existencia de concurso culpable (presunciones legales iuris et de iure de concurso culpable contempladas en el art. 443 TRLC) y otro de actuación con dolo o culpa grave en le generación o agravación de la insolvencia ( art. 444 TRLC, presunción iuris tantum de culpabilidad, grupo de supuestos en los que, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del deudor, o en su caso, de sus representantes legales, administradores o liquidadores).

En relación a las presunciones irius tamtum de culpabilidad, art.444 TRLC, el Alto Tribunal, en sentencia de fecha de 1 de abril de 2014 señaló que "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal ( art.444 TRLC, actualmente) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. ( art.442 TRLC) . Contiene, efectivamente, una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)". En definitiva, acreditado alguno de los hechos base que integran cualquiera de las presunciones del artículo 444 del TRLC (incumplimiento del deber de presentar el concurso, incumplimiento del deber de colaboración...) el concurso debe declararse culpable salvo prueba en contrario que desvirtúe la presunción".

Como ya se ha señalado, la norma exige que, en caso de calificar el concurso como culpable, que en la sentencia se exprese la causa o causas en que se fundamenta tal calificación. Ello implica, como señala la SAP Pontevedra (sec. 1ª) de 4 diciembre 2013, que la declaración de culpabilidad, supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

Se facilita la calificación culpable, por la vía de invertir procesalmente la carga de la prueba. Los legitimados activos quedan exonerados de probar la existencia de dolo o culpa, cuya inexistencia habrán de probar los demandados. Pero no les exoneran de probar la relación causal.

Cuanto acaba de señalarse encuentra fundamento en la cita de la STS 19 julio 2012, que sigue el criterio que reprodujo la de 16.1.2012, y que a su vez citaba resoluciones anteriores: "... ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo..."

CUARTO.- Supuesto de autos.

Sentado lo anterior, y partiendo de que la calificación concursal presenta como finalidad analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, han contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, se depuraran a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 455 y 456 del TRLC.

A tal efecto, el art. 455 TRLC señala una serie de pronunciamientos obligatorios en caso de concurso culpable, al indicar que la sentencia "contendrá"; mientras que el art. 456 del TRLC, en orden a la condena de los administradores, liquidadores, etc a la cobertura, total o parcial, del déficit, configura tal pronunciamiento como potestativo ("podrá") en caso de concurrir las circunstancias que se expresan, y previa petición de parte.

A continuación, se pasan a analizar cada una de las causas alegadas.

- Retraso en la solicitud del concurso y agravación del estado de insolvencia, de conformidad con el art. 442 y 444.1 del TRLC .

En relación a las causas señaladas, debemos recordar que cuando se pretende acreditar que un concurso es culpable porque se ha infringido tal deber de solicitud, las partes que sustentan la concurrencia de tal causa deberán acreditar, como mínimo, las siguientes circunstancias: en primer lugar, identificar en qué momento se ha producido la insolvencia; dado que la misma en el sentido concursal, se produce por el cese "regular" en el cumplimiento de obligaciones; en segundo lugar, la AC deberán realizar un juicio de contraste entre la situación del deudor al tiempo de su solicitud con la situación al tiempo en que incurrió realmente la situación de insolvencia; realizada la verificación de ambas circunstancias y, por su puesto, una vez que el juicio de contraste revele con nitidez que, desde el advenimiento de la insolvencia hasta la efectiva solicitud, la situación ha empeorado, podrá presumirse que la generación o agravación de la insolvencia se debió, causalmente, a dicha infracción del deber.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 "en lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum[que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, ha señalado el Alto tribunal en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre, y 269/2016, de 22 de abril, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. En la sentencia del pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, estableció lo siguiente: "Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable".

A la hora de analizar la situación de insolvencia de la entidad concursada, ha de tenerse en cuenta que no debe equiparse la existencia de pérdidas a la existencia de una situación de insolvencia, pues tal como viene recogiendo nuestro TS, entre otras, en su sentencia de fecha 1 de abril de 2014 ( STS 1368/2014) "no puede confundirse la situación de insolvencia con la situación de pérdidas agravadas. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

En el presente caso, la AC, en su escrito de calificación, señalaba que teniendo en cuenta "los documentos 5 y 7, de comunicación de créditos de la TGSS, de Porfirio y Alvaro, existen deudas con dicho organismo público, desde abril de 2008, hasta marzo de 2018, y la solicitud de declaración de concurso, fue presentado a finales de 2023." Exponía la AC que "la solicitud de declaración de concurso, fueses presentada en 2023 y el Auto de declaración de concurso de 28/02/2024, y ello, porque el pasivo determinante de la situación de insolvencia es generado en un momento anterior a la fecha de jubilación. Ya expusimos que la deuda con la AEAT, aunque ínfima, es de 2009, pero podemos comprobar, según la comunicación de créditos de la TGSS, que Porfirio mantenía deudas con la misma, desde abril de 2008 hasta septiembre de 2012, por importe 32.293,65 €. El préstamo con garantía hipotecaria, según la documentación aportada, fue suscrito en diciembre de 2002 (con Banco de Galicia), ampliada la hipoteca en 2005 (con Banco de Galicia), y novada en 2018 (con Banco Pastor); todo ello según se deduce de la comunicación de créditos realizada por Banco de Santander, sucesora de Banco de Galicia y Banco Pastor. El crédito de ABANCA con nº NUM002, por importe de 17.482,35 € y cedido a EOS Spain S.L.U., también es anterior.

En definitiva, el hecho de presentar la solicitud de declaración de concurso en 2023, nada significa, por cuanto que la insolvencia es muy anterior, y los pasivos son generados en un momento en que Porfirio, ejercía como empresario, por lo que necesariamente le resulta de aplicación el art. 25 del CCom ."

Respecto de D. Alvaro, exponía la AC que "Si reparamos en la comunicación de créditos de la AEAT (doc. 6), respecto de Alvaro, podemos comprobar que los conceptos reclamados son retenciones de los trabajadores de 2º y 3º trimestre de 2012, y autoliquidaciones de IVA de 2017. Luego su condición de empresario es irrefutable. En la comunicación de créditos de la TGSS (doc. 7), respecto de Alvaro, igualmente podemos ver que tiene deudas, incluidas las imputadas a Porfirio que le fueron derivadas, desde abril de 2008 hasta marzo de 2018, por importe de 84.676,58 €. Es más, en fecha 11/05/2011 se suscribe con SOGARPO, un aval de una póliza de crédito suscrita con Caixa de Aforros de Galicia, Ourense e Pontevedra, hoy ABANCA, dentro de un convenio con IGAPE; obviamente, no es una póliza de préstamo al consumo. Pretendemos resaltar el cumplimiento de la condición de empresario, por los que le resultarían de aplicación el art. 25 CCom y 443.5 TRLC , dando por reproducidos, en aras a la brevedad, los argumentos ya expuestos, respecto de Porfirio."

La alegación efectuada por la AC en su informe, unida a la documentación acompañada a autos (como fueron las comunicaciones de créditos, entre otras), permiten tener por cierta la existencia del retraso en la solicitud de declaración del concurso en el plazo señalado en la norma, pues consta que desde el ejercicio 2008 existían deudas contraídas por los concursados a los que no hicieron frente (TGSS), así como préstamos bancarios, generando nuevas deudas posteriores a las que no se hizo frente.

A lo anterior ha de añadirse que, de la prueba practicada, y documentación obrantes en autos, ambos concursados afectados por la calificación poseían la condición de empresarios en el momento, al menos, en el que debían de haber solicitado la declaración de concurso, pues constan, respecto de D. Alvaro, conceptos reclamados son retenciones de los trabajadores de 2º y 3º trimestre de 2012, y autoliquidaciones de IVA de 2017, y respecto de D. Porfirio, consta no haber ingresado retenciones de trabajadores del 4º trimestre del año 2009, Lo expuesto permite tener por acreditado, tal como también señalaba la AC en su informe, que ambos ejercían de empresarios en el año 2008, y también en años posteriores, al menos hasta julio de 2012 D. Porfirio, y al menos, hasta abril de 2018 D. Alvaro.

Establece el art. 5 del TRLC que "1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado".

El art. 2 del TRLC especifica las causas que revelan la necesidad de la solicitud de declaración de concurso, cuando expone que "1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

2. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor".

En este punto ha de recordarse que los concursados fueron declarados en estado legal de concurso mediante Auto de fecha 28 de febrero de 2024,previa solicitud de los concursados en el año 2023.

Atendiendo a las circunstancias anteriormente expuestas, ha de considerarse que la situación de insolvencia fue mucho anterior a la declaración del concurso en el año 2024, situándola en el año 2008, siendo que de actuar correctamente los concursados, el concurso se tenía que presentar en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, lo cual no se hizo.

Quedó constatado, por tanto, que los concursados siguieron contrayendo deudas y empeorando su situación de insolvencia, mucho antes de la declaración del concurso.

Las alegaciones y la prueba desplegada por los concursados no fueron suficientes para desvirtuar los hechos y la documentación unida a autos.

En virtud de todo lo expuesto, se estima la causa de culpabilidadseñalada por la AC.

- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, art. 443.5 TRLC .

La presente causa presenta las siguientes particularidades:

- Un elemento objetivo: la concurrencia de una irregularidad, entendida por la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 como cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo 25 C.Com, se encuentran las normas contables. En este sentido, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define éstas como "los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables".

- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que, si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.

- Un elemento cualitativo: la irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que impida "la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la contabilidad que llevara". Concreta la STS de 5 de junio de 2015 que la conducta debe "afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor" y que "se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal", ya que "El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera".

- No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada tenga actividad económica: en este sentido la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que "El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad, lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes contables."

- No precisa un elemento intencional: en este sentido, la STS de 5 de junio de 2015 recordó que las conductas descritas "no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso".

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 analizó el ámbito de lo que se debe entender por "irregularidad relevante", señalando que detrás de la expresión "irregularidades contables relevantes" existe una tipología de acciones u omisiones intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales. En esa tipología están, entre otras: el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, la llevanza de doble contabilidad, la comisión de irregularidad contable relevante para la compresión de su situación patrimonial o financiera, la manipulación, la falsificación o alteración de registros o documentos, la apropiación indebida, la utilización irregular de activos, la supresión de efectos de transacciones, el registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

Así pues, según el Tribunal Supremo, para que no haya irregularidades contables relevantes no basta con que los activos reflejados en la sociedad sean reales, sino que es necesario que su valoración se haya realizado conforme a criterios contables correctos. Es decir, se exige que dicha información contable se elabore a partir de una serie de normas y principios de contabilidad de general aplicación, pues de lo contrario, esta contabilidad podría estar desvirtuada para terceros ajenos a la sociedad que interpretan la información financiera conforme a normas y criterios contables generales. En consecuencia, la contabilidad no cumpliría eficazmente su función informativa, al impedir que los distintos operadores del mercado puedan tomar correctamente sus decisiones empresariales.

En definitiva, como ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980, por irregularidades contables relevantes, se entiende a aquellas situaciones en las que, de la contabilidad no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la sociedad, faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento.

Es importante tener en cuenta la distinción entre la irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera del art.443.5 TRLC, y la que prevé el art.443.4 TRLC, consistente en la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso. Tal importancia reside en la calificación del concurso como culpable, ya que son supuestos distintos.

Así pues, la contabilidad de la deudora concursada es la prevista en el art. 25 y ss. del Código de Comercio, y por otro lado, la documentación contable que se debe acompañar al concurso es la prevista en el art.8 del TRLC.

Otro de los motivos destacables que recalcan la especial consideración de las irregularidades contables en el ámbito concursal, es el referido a la responsabilidad del administrador societario. En la pieza de calificación del concurso, para que al administrador de la sociedad se le atribuya responsabilidad, se debe haber constatado una irregularidad grave en los documentos contables del deudor concursado. Y habiéndose producido esta irregularidad, es indiferente que la documentación acompañada con la solicitud de concurso sea correcta, ya que, aunque no se haya incurrido en el supuesto de calificación culpable del art.443.4, la primera de las causas (art 443.5) seguiría existiendo.

Además, la expresión "en todo caso" que utiliza el art. 443 del TRLC no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave. La culpa grave subyace de la mera realización de la conducta tipificada en el citado artículo, ya que se estima que, cuando menos, constituye una negligencia grave del administrador. Por lo tanto, no cabe exigir elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta de llevar a cabo irregularidades contables relevantes.

Señalaba la AC en su escrito que los concursados, pese a tener la condición de empresarios, al menos hasta julio de 2012 D. Porfirio, y al menos, hasta abril de 2018 D. Alvaro, habían incumplido lo dispuesto en el art. 25 del CCO, cuando dispone que "1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

En este sentido, señalaba el AC que "Según se desprende de la documentación aportada, Alvaro cotizó a la SS en el régimen general trabajando para Porfirio desde 01/04/2000, hasta 31/08/2009, y después, en el régimen de autónomo en la misma actividad, junto con Porfirio, desde el 01/09/2009, hasta el 31/03/2018, según su vida laboral (doc. 1). Comienza a trabajar por cuenta ajena en CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS LORENZO S.L. desde 02/04/2018, según la antigüedad que consta en la nómina (doc. 2).

Se pone de manifiesto en la MEMORIA aneja a la solicitud que: "En el año 1998, Don Alvaro emprende un negocio de carpintería de madera. Se realiza esta actividad en un taller que heredera de su padre. En el año 2010 y por pacto de mejora le transmite a su hijo Alvaro la nave donde se desarrolla la actividad. D. Porfirio sufre un infarto y deja de trabajar hasta su jubilación y toda la actividad la hereda su hijo Alvaro" (sic.). Nada de esto se acredita ni se documenta de ninguna manera. En realidad, Alvaro, en 1998 estaba trabajando para ORENCARPI S.L. (vid. vida laboral). Respecto del pacto de mejor nada sabemos, aunque a estos efectos no tiene trascendencia, y en cuanto al infarto de Porfirio, tampoco sabemos nada, no sabemos la fecha y el tiempo que estuvo de baja; lo único que podemos afirmar es que se jubila con fecha de efectos 01/07/2012, según certificado que se adjunta (doc. 3)."

Lo expuesto por el AC ha de ser compartido, por quedar acreditado en virtud de la documentación aportada a autos por él referida, así como por la falta de prueba de contrario que rebatiese tales extremos, por lo que poseyendo ambos concursados la condición de empresarios, la ausencia total de contabilidad permite tener por cierta y acreditada la concurrencia de la presente causa de calificación culpable.

Por lo expuesto, se estima la causa de culpabilidadalegada por la AC.

QUINTO.- Efectos de la calificación culpable del concurso.

Constatada la culpabilidad por las causas señaladas, resta por examinar el resto de los pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 455 del TRLC señala que " 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Esta inhabilitación se notificará al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil para su constancia en la hoja de la concursada y en las demás del registro en que aparezca la persona inhabilitada, así como en el Índice único informatizado del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados".

De la simple lectura del precepto transcrito parece desprenderse que la sentencia ha de pronunciarse necesariamente sobre esos aspectos con independencia de que haya o no petición de parte.

Mención aparte requiere la condena del art. 456 del TRLC, ya que la Ley no dice que la sentencia haya de contener tal pronunciamiento, sino que dice que el Juez "podrá"condenar, con lo que parece que no estamos ante un contenido necesario y debe mediar petición de parte para que el juez pueda hacerlo.

En lo relativo a la inhabilitación, la misma ha de ser considerada materia de orden público económico, de modo que, aunque no exista petición o ésta sea genérica, la Sentencia ha de declarar la inhabilitación, en ese caso, en su grado mínimo. La AC ha de detallar en su informe sus concretas pretensiones con respecto al resto de pronunciamientos del art. 455 del TRLC para que el juez pueda pronunciarse sobre los mismos.

En primer término, el art. 455 del TRLC se refiere a la necesidad de que se determinen las personas afectadas por la calificación,incluidas las que pudieran ser declaradas cómplices, teniendo en cuenta para estos últimos lo señalado en el art. 445 del TRLC. Respecto del resto de afectados el precepto nos señala que podrán serlo en el caso de persona jurídica, los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Sobre este límite temporal de los dos años resulta de interés la SAP Oviedo (sec. 1ª) 29 septiembre 2011.

Sentado lo anterior, la AC solicitó que se declarasen personan afectadas por la calificacióndel concurso como culpable, a D. Porfirio y D. Alvaro.

A continuación, resulta procedente entrar a examinar en el supuesto que nos ocupa, cada uno de los apartados del art. 455 y 456 del TRLC.

Para que pueda aplicarse una causa de exoneración de responsabilidad para alguno de los miembros del consejo de administración o administradores de la entidad, se precisará que el administrador acredite que no intervino en la adopción ni en la ejecución del acto o acuerdo lesivo y, adicionalmente, que desconocía su existencia, lo que habrá de comprender también la posterior fase ejecutiva. La STS nº 271/2002, de 15 marzo, ha precisado que la causa de exoneración contemplada en el art. 133 de la derogada LSA -EDL 1989/15265 "se refiere a actos concretos y puntuales que uno o varios administradores pueden, quizá, no conocer, pesando, además, sobre ellos la carga de probar tal desconocimiento; pero no puede nunca amparar alegatos de supuesta nominalidad, es decir, de administradores que aleguen no conocer absolutamente nada de la Compañía que administran".

A lo anterior habrá de añadirse que el artículo 225.3 LSC contempla una manifestación concreta del deber de diligencia, al prever que "en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones". Ello conducirá a que las conductas de mera inactividad observadas por el administrador, que alega el desconocimiento del acto o acuerdo, precedido de la falta de intervención en uno u otro, no sean suficientes para exonerarle de responsabilidad, si no desplegó toda la diligencia exigible para obtener la información necesaria sobre su contenido y circunstancias: expresión del deber general de diligencia es el deber de asistencia a las reuniones del consejo que, para las sociedades anónimas cotizadas, se impone a los consejeros en el artículo 529 quáter LSC; la doctrina hace extensivo el deber de asistencia a los miembros del consejo y no sólo cuando se trate de sociedades cotizadas, por lo que la inasistencia injustificada constituirá una infracción del deber general de diligencia.

En el caso concreto, tratándose los concursados de personas físicas empresarios, ha de considerarse que únicamente procede declarar personas afectadas por la calificación culpable a D. Porfirio y D. Alvaro, pues las causas de culpabilidad relativas a la irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad y el incumplimiento del deber de declaración de concurso en el plazo señalado en la norma les son totalmente imputables a ambos.

En base a todo lo expuesto, se declaran personas afectadas por la calificación a D. Porfirio y D. Alvaro.

En cuanto al periodo de inhabilitaciónque habrá de fijarse, la AC solicitó que dicho periodo lo fuese por dos años.

La inhabilitación es una sanción civil impuesta al deudor cuyo concurso se califica como culpable y que tiende a apartarlo temporalmente del tráfico económico. La sanción de la inhabilitación es necesaria y, por tanto, debe obrar en la sentencia que califique el concurso como culpable, como un efecto personal ineludible, aunque no sea solicitada por la administración concursal ni el Ministerio Fiscal (así se afirma con reiteración en las decisiones de los tribunales, citando, a tal efecto, la SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 27 de abril de 2007 y, de la misma Audiencia, la sentencia de 18 de enero de 2008 o 1 de septiembre de 2009, entre otras). No obstante, el Juez tiene un ámbito posible de decisión, relacionado con el propio carácter temporal de la inhabilitación y así decidirá la duración de la inhabilitación que no podrá ser

inferior a 2 años ni superior a 15 años. En este caso, es decir, en lo que se refiere a la cuantificación temporal de la inhabilitación, el Juez sí está vinculado por la petición efectuada y, con arreglo al principio dispositivo que rige en esta materia no podrá imponer una inhabilitación de mayor duración que la solicitada.

Así, siguiendo los criterios señalados, esta juzgadora entiende que ante la existencia de dos causas de culpabilidad, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos lo sea por periodo de DOS AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo, considerando que, en virtud de la facultad moderadora que ostenta, dicha inhabilitación resulta coherente con los hechos que sirven de sustento a la calificación de concurso culpable, tal como se expuso al analizar las causas que justificaron la calificación de culpable del concurso.

Igualmente, el art. 455.3º, 4º, y 5º del TRLC fija un efecto ope legis,de aplicación imperativa, sin que sea necesaria la petición de parte, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa ( SAP Pontevedra (sec. 1ª) 4 diciembre 2013).

El art. 456 del TRLC se refiere a la llamada responsabilidad concursal. Esta responsabilidad convive con la responsabilidad general por daños y perjuicios que prevé el art. 455 del TRLC, si bien estamos ante un pronunciamiento facultativo que permite imponer, como veremos, a las personas que señala la obligación de cubrir el déficit de todo o parte de los créditos no satisfechos en la liquidación concursal. En este precepto se establece, " Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

Así, de la letra de la norma podemos extraer que los presupuestos para que se puede declarar e imponer dicha responsabilidad son los siguientes: a) Que la sección se haya abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso. Ahora bien, la ley no establece cúal es criterio que el Juez ha de seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad por lo que debemos acudir a la jurisprudencia para conocerla.

En este punto, debemos estar a los criterios de imputación del déficit patrimonial y ello por cuanto, la norma no fija ningún criterio para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierta, por lo que "si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" y remite a los criterios de valoración expresados en las STS de 6 de octubre de 2011, reiterados en la de 17 noviembre de 2011, es decir, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento del administrador en relación con la actuación que determinó la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el propio art. 456 del TRLC cuando dispone que ello se hará teniendo en cuenta "en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

Hay que tener en cuenta que hasta ahora, el criterio seguido, entre otras por la AP Barcelona (sec. 15ª), por ejemplo en la sentencia 23 abril 2012, en lo que atañe al criterio de imputación conforme al cual se debía atribuir al administrador, en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial, se basaba en la jurisprudencia del TS y razonaba que estamos ante una norma sobre atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurre en las conductas que permiten considerar culpable el concurso, norma de la misma naturaleza que la de responsabilidad de los administradores del artículo 262.5 de la Ley de sociedades anónimas ( 105.5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada y actual artículo 367 de la Ley de sociedades de capital).

Decía la Ilma AP que "como tal norma de imputación de los riesgos, el artículo 172.3 LC (actual artículo 172 bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales". Y esa conexión se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva reduciendo e incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales. Así interpretábamos el párrafo tercero del nuevo art. 172 bis.1 LC cuando dice que la sentencia "deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso".

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio art. 456 del TRLC, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores, en relación con la actuación que hubiera sido determinante de la calificación del concurso como culpable. Sobre este extremo, destacan, entre otras, las SAP Barcelona (sec. 15ª) 21 mayo 2012, o SAP Zaragoza (sec. 5ª) 17 mayo 2012.

Finalmente, en relación a la cuantía de la condena, se observa que la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero sin fijar ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, se tenga en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de la administradora única, a la hora de haber determinado la calificación del concurso como culpable, pues este es el parámetro que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 456 del TRLC.

De tal cuestión se ha preocupado la STS 28 febrero 2013, que con cita de las SSTS 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010 y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010, que señala que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc. Así, lo tienen en cuenta entre otras SAP A Coruña (sec. 4ª) 4 noviembre 2013, SSAP Barcelona (sec. 15ª) 15 abril 2013 ó 20 febrero 2013.

A este respecto y siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en recientes sentencias de 3 de noviembre de 2016 ó 29 de marzo de 2017 que reiteran el criterio fijado por la sentencia de Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, se exige expresamente que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

En el presente caso, tratándose los concursados de personas físicas empresarios, no procede la condena al pago del déficit concursal.

En relación con la posible condena por los daños y perjuicios causados, se trata de una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, y que para que pueda apreciarse deberán concurrir alguna de las siguientes conductas:

1) Obtener indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor, antes del concurso.

2) Recibir tales bienes o derechos de la masa activa, después de declarado el concurso.

3) Cualquier otra conducta que pueda dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave.

En el presente caso se solicitó la condena por daños y perjuicios, de la siguiente manera:

a) A Porfirio ( NUM000), a reintegrar a la masa, la cantidad de 32.293,65 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

b) A Alvaro ( NUM001), a reintegrar a la masa, la cantidad de 52.382,93 €, por las cuotas impagadas a la TGSS.

Se acoge la petición efectuada por el AC, al ser adecuada y encontrarse fundamentada en virtud de todo lo expuesto a lo largo de la presente resolución, poniéndolo en relación con las causas de culpabilidad que resultaron probadas.

En virtud de todo lo expuesto, se estima la declaración del concurso como culpable, estimándose la demanda presentada.

SEXTO.- Costas.

En materia de costas, dispone el art. 455.3 del TRLC que "serán de aplicación las siguientes reglas especiales:

1.ª La sentencia que desestime la solicitud de calificación del concurso como culpable a solicitud de la administración concursal no condenará a esta al pago de las costas, salvo que concurra temeridad.

2.ª La sentencia que estime la solicitud de calificación del concurso como culpable no condenará a las personas afectadas por la calificación o declarados cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados en la sección sexta para defender la calificación del concurso como culpable.

4. La sentencia declarará el incumplimiento del convenio como fortuito o como culpable. La sentencia que califique ese incumplimiento como culpable contendrá, además, los pronunciamientos a que se refieren los apartados 1 y 2".

En el presente caso, habiéndose estimado la demanda, las costas se imponen a D. Porfirio y D. Alvaro.