PRIMERO. - Pretensiones de la parte demandante.
La parte actora ejercita, de forma principal, acción de nulidad de condición general de contratación,en concreto, de la cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, y de la Cláusula QUINTA, referente a gastos obrantes en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, suscrita entre las partes el suscrita entre las partes el 30 de noviembre de 2005, al considerar que la misma es nula, por no superar el control de inclusión y transparencia, de conformidad a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Solicita la nulidad al entender, en relación a la cláusula de gastos, que dicha cláusula fue predispuesta por la entidad bancaria, sin ser negociada individualmente, que está redactada de forma indeterminada y genérica, y que genera un importante desequilibrio entre las partes, ya que por dicha cláusula de gastos se impone al consumidor el abono de cantidades que competen a la entidad demandada, como son los gastos de registro, notaría y gestoría, cuya restitución por la entidad bancaria reclama, como consecuencia de la nulidad de la cláusula pretendida.
Fundamenta el demandante su pretensión en los artículos 5, 6, 7, 23, 31, 45, 52, 248, 249 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( en adelante LEC), artículos 1258, 1265, 1300, 1303 del Código Civil ( en adelante , CC), artículos 2, 5, 7, 9, 10 de la Ley de 13 de abril de 1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC), y artículos 59 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( en adelante TRLGDCU).
La parte actora invoca la Directiva 93/13/CEE, el Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, desarrolla la naturaleza jurídica de la comisión de apertura, disecciona la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE C-224/19, C-259/19, ambas de 16 de julio de 2020, y, en especial, la C-699/23, como más delante de examinará), examina los requisitos de transparencia aplicados en el caso concreto, y concluye en calificarla de abusiva y, por ende, nula con sus consecuencias inherentes a la misma.
SEGUNDO. - Pretensión de la parte demandada.
La demandada,por su parte, se opone a las pretensiones de la actora,oponiéndose, en primer lugar, al cuestionar la indeterminación de la cuantía del procedimiento. En segundo, al plantear la excepción de falta de acción de la actora. En tercer lugar, al defender la validez del pacto de distribución de gastos. Y, en todo caso, defiende la validez de las cláusulas impugnadas, de las que indica fueron aceptadas voluntariamente por el actor, en el curso de una negociación individualizada entre las partes. De forma subsidiaria, alega prescripción respecto a la reclamación planteada de conformidad con la DT 5º de la Ley 42/2015, en relación con el artículo 1964 del CC.
SEGUNDO.BIS. - Hechos controvertidos
Así las cosas, resulta que son cuestiones para resolver en los siguientes fundamentos jurídicos al ser controvertidas entre las partes las siguientes, a saber:
1. Resolución sobre la indeterminación de la cuantía del procedimiento.
2. Resolución sobre la prescripción de la acción alegada.
3. Valoración sobre la consideración de condición general de la cláusula controvertida. Valoración sobre el carácter abusivo de la cláusula discutida, gastos y comisión de apertura. Consecuencias de la nulidad si procede y del pacto de distribución de gastos.
4. Costas procesales.
TERCERO. - Determinación de la cuantía del procedimiento
Fija la demanda la cuantía del procedimiento como indeterminada, en invocación del artículo 253.3 LEC. Se opone a ello la parte demandada al entender posible la determinación de la cuantía en las cantidades sobre las que solicita devolución la parte actora, entendiendo que debe ser esa suma la que determine la cuantía del procedimiento.
Sobre esta cuestión, debe realizarse en primer lugar la siguiente aclaración, en el sentido de no considerar necesario la resolución sobre la cuestión planteada en la fase declarativa del procedimiento. La LEC impone a la parte demandante la obligación de fijar la cuantía de la demanda con claridad y precisión, cuestión que se torna de suma importancia puesto que es decisiva para una diversidad de efectos: acceso a casación, o para el cálculo posterior de los honorarios profesionales y, en definitiva, para la tasación de costas.
Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada para contestar, ésta puede mostrar su conformidad con la cuantía, situación que no suscitaría mayor problema; puede guardar silencio, lo que implícitamente supondría una aceptación, u oponerse por considerarla inadecuada, lo que ha ocurrido en el presente caso.
Lo que subyace en la cuestión que se nos propone en esta ocasión es el problema de la impugnación de la cuantía de la demanda sin inadecuación de procedimiento. En relación con la cuantía del procedimiento, debemos partir de una premisa legal, y que, por así disponerlo el art.255 LEC, en la fase declarativa del procedimiento la impugnabilidad de la cuantía señalada en la demanda (tanto por vía de control de oficio ex art.254 LEC, como por parte del demandado) no es absoluta, sino relativa, pues solo puede cuestionarse cuando de la correcta determinación de la cuantía dependa la clase de procedimiento o la posibilidad de recurrir en casación la sentencia que en vía de recurso de apelación dicte la Audiencia Provincial.
Es cierto que, en el Juicio Ordinario, el art. 255 LEC señala que el demandado impugnará «(...) la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio», pero sólo cuando concurran los presupuestos de su apartado 1, es decir cuando ello afecte al procedimiento a seguir o a la procedencia de la casación, pues no olvidemos que el art.422 se refiere a la «inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía» y dentro de la función saneadora de la audiencia previa no está previsto como incidente de determinación de la cuantía del juicio, lo que complicaría innecesariamente dicho acto.
Cuando la impugnación de la cuantía no afecte a la adecuación del procedimiento debe entenderse que el Juzgador no tiene obligación de pronunciarse sobre dicha cuestión en la audiencia previa, y muchas veces no se resuelve esta cuestión porque es de recordar, con la Sentencia de la AP Valencia, sec 8ª, núm. 435/2005, de 18 de julio: "(...) que si se acuerda la continuación del juicio por los trámites del ordinario la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no en esta fase declarativa en la que únicamente importa la cuantía para determinar la clase de juicio".
En consecuencia, si se sigue el cauce del juicio ordinario por tratarse de alguna de las materias relacionadas en el art.249.1 (asuntos que deben sustanciarse a través del juicio ordinario por razón de la materia, cualquiera que sea su cuantía) o, en el caso de que la cuantía que considere correcta el demandado también exceda de seis mil euros o se trata de un proceso cuyo interés económico es indeterminado ( art.253.3 LEC-EDL), el demandado no podrá impugnar la cuantía porque no va a alterar el tipo de procedimiento declarativo ya instado por el actor.
En estos casos queda abierta la discusión para fijarse la cuantía real en la fase de ejecución o de tasación de costas. Considero que la cuantía fijada por el actor no deviene firme si el demandado la impugna en la contestación ratificándola en la audiencia previa, por lo que si no existe acuerdo entre las partes acerca de dicho extremo y no habiéndose podido pronunciar el Tribunal por no darse los requisitos legales para ello exigidos por los art.255 y 422 LEC, no puede entenderse fijada la cuantía del procedimiento establecida en la demanda por la simple admisión a trámite de la misma, y por ello, considero, junto con el sector mayoritario de autores, que en estos casos es trámite adecuado para su determinación el incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente. Cabe recordar que la impugnación de la tasación de costas basada en la relación de la cuantía del pleito con los honorarios debe tramitarse por excesivas, siendo este el momento procesal adecuado para la discusión y resolución de esta cuestión.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, y a pesar de la no necesaria resolución de esta cuestión en este trámite, igualmente nada excluye que intente fijar la cuantía con carácter definitivo, bien en el acto del juicio, artículo 443.2 LEC en caso del verbal por razón de la cuantía, o en el caso del ordinario dentro de la Audiencia Previa, art.422 LEC, por lo que se procede a la resolución de esta controversia en la presente resolución al haber sido ya planteada por las partes, en aras a la economía procesal, sin perjuicio de su planteamiento en futuros procedimientos por los trámites oportunos.
Entrando en la resolución de la cuestión de fondo, puede anticiparse ya la decisión de esta. La cuantía del procedimiento de una demanda de nulidad de una cláusula contractual como la que nos ocupa debe considerarse de cuantía indeterminada al perseguirse la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación.
La controversia entre partes se expone de la siguiente manera. Se presenta una demanda de nulidad de una cláusula de la hipoteca, solicitando que se declare nula por abusiva la citada cláusula del préstamo hipotecario y en su consecuencia se solicita también, la devolución o reintegro de las cantidades que indebidamente se hubieran abonado en aplicación de esa cláusula que se considera nula. El consumidor (demandante de este pleito) señala en la demanda "cuantía indeterminada",al considerar que es aplicable lo dispuesto en el artículo 253.3 LEC: "Cuando el actor no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma relativa, por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario."
El Banco (parte demandada), sostiene que la cuantía del procedimiento (sobre todo a efectos de costas) es determinada y no cuantía indeterminada, representada por la cantidad solicitada en devolución, toda vez que el precepto aplicable es el artículo 252.2ª de la LEC:
"Cuando en el proceso exista pluralidad de objetos o de partes, la cuantía de la demanda se calculará de acuerdo con las reglas siguientes:
2ª. Si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera."
En este sentido debe concluirse la controversia considerando la cuantía del procedimiento como indeterminada, por lo que no son aplicables las reglas de los artículos 251 y 252 LEC, en base a los siguientes razonamientos. Lo primero que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se ha aplicado la regla del art. 249.1. 5º LEC , por ejercitarse "acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia."El cauce procesal, por tanto, se ha determinado por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas. Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible "hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía".Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC.
La demanda pretende de un lado la declaración de nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario, y de otro, se reclama que, en consecuencia, se condenara al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Por tanto, si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria, ni pueden tener la consideración accesoria de frutos, rentas o intereses, a que se refiere el artículo 252 LEC. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia directa e ineludible, en el caso de estimación de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.
No existen, por tanto, dos acciones acumuladas ni una con petición accesoria de frutos, rentas o intereses, sino una sola que tiene por su estimación unas consecuencias que incluyen la reclamación dineraria. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la demanda.
Aclarado lo anterior, resulta de aplicación el art. 253.3 LEC se aplica si "el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico".No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC, siendo lo más coherente que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada.
Razonamientos como los expuestos son recogidos entre otras por la SAP de Vizcaya (Sección 4ª), de fecha 26.03.2018, o la SJPI 11 bis Bilbao 6 septiembre 2017, cuyo FJ 6º responde a esta controvertida cuestión argumentando; "En cuanto a la cuantía del procedimiento, que ha sido cuestionada por la demandada, la misma debe considerarse indeterminada por quedar comprendida en los supuestos del artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Ello es así en tanto que se ejercitan acciones declarativas de nulidad de cláusulas abusivas, de las que derivan, como "efecto ex lege", determinadas "consecuencias ineludibles de la validez" ( STS 102/2015 de 10 de marzo (LA LEY 37090/2015)) y donde la valoración de estas corresponde llevarla a cabo de oficio al juzgador. El ejercicio de estas acciones dota al proceso de un objeto que no se limita un mero interés económico propio de una reclamación de cantidad, que no puede calcularse conforme a las reglas legales de determinación de la cuantía y que no puede confundirse con aquellos supuestos en los que, con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios como sostiene la demandada. En los casos de nulidad de cláusulas abusivas, los efectos de la declaración de dicha nulidad, como señala el Tribunal Supremo, se producen ex lege, sin que para la restitución de las cantidades que correspondan sea necesaria una petición accesoria relativa a una cuantía determinada impuesta por el principio dispositivo."
Por todo lo expuesto, se fija la cuantía del procedimiento como indeterminada.
TERCERO.BIS. - Alegación sobre prescripción de la acción tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 25 de abril de 2024, en el asunto C- 484/21 .
Sobrevenida la Sentencia del TJUE, dictada por la Sala NOVENA, el día 25 de abril de 2024, en el asunto C- 484/21 por la que se declara que:
1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad,
deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que
se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato.
Así las cosas, y en la misma línea argumentativa, el Pleno del Tribunal Supremo español, el día 14 de junio de 2024, en recurso de casación CAS 1799/2020, dicta la Sentencia Nº 857/2024 ,cuyas concluciones precisan de transcripción literal, como sigue:
"A continuación, examina la doctrina que el TJUE da en la sentencia de 25 de abril de 2024 (C-561/21 , que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala) y en las sentencias de 25 de enero de 2024 (C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 ) y de 25 de abril de 2024 (C-484/2):
1. La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado esa situación.
2. El profesional tiene la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad. iii)
3. No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE, porque: la declaración de abusividad de un tipo de cláusula, que debe examinarse caso por caso, no entraña la de todas las cláusulas de esa clase y no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
La Sala asume lo resuelto por el TJUE y concluye que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.
En el caso examinado, al no haber probado la demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita."
Por lo que, la presente resolución declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos y el plazo de prescripción empezará a contarse a partir del día siguiente al de que la misma adquiera firmeza; debiendo desestimarse la excepción de prescripción.
CUARTO. - Normativa aplicable y definición de la comisión de apertura.-
La Orden de 5 de mayo de 1994,sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:
«4. Comisiones.
«1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]
»2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario:[...]
»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».
2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvieron en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:
«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.
En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
"2. No obstante, lo establecido en el apartado anterior:
[...]
b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito."
3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario,cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:
«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
»4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».
QUINTO. - Las dos sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025
Siguiendo la estela de la STS 964/2025 de 17 de junio de 2025 ,tras dictarse por la sala la mencionada sentencia 816/2023, de 29 de mayo,dos juzgados de primera instancia, de San Sebastián y Ceuta, presentaron sendas peticiones de decisión prejudicial al TJUE, en la que cuestionaban la jurisprudencia expuesta y que dieron lugar a dos sentencias del TJUE de la misma fecha,30 de abril de 2025 , dictadas en los asuntosC-699/23 (San Sebastián)y C-39/24 (Ceuta).
En la STJUE del asunto C-699/23 , el TJUE destaca que lo esencial para que el consumidor tenga elementos suficientes para conocer el contenido y el funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, es que disponga, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, sin que ello implique que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de todos los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, ya que estos elementos no influyen en el importetotal de la retribución que debe pagarse en relación con dicha comisión ni en la facultaddel consumidor de comprender los motivos que justifican esa retribución.
Asimismo, considera el TJUE que la entidad bancaria no está obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen la naturaleza de los servicios proporcionados, siempre que el juez nacional pueda controlar la realidad de esos servicios. En concreto destaca que ello no facilitaría la comprensión del consumidor antes de la celebración del contrato, puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una sola vez, en el momento de la concesión del préstamo, mientras que la facturación se produce después de la firma de dicho contrato.
Afirma, además, que la expresión del coste de dicha comisión en forma de un porcentaje de ese importe no puede, por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato si bien incumbe en todo caso al juez competente cerciorarse de que se respetan las exigencias de la buena fe y de que la citada cláusula no causa un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, comprobando, en particular, que, conforme a la normativa nacional, los gastos repercutidos al consumidor correspondan a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria que originaron costes soportados por esta.
Por lo que dictó el siguiente fallo:
«1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturasdetalladas en las que figureel desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.
Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamoo crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dichosupuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivandel contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempreque la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente».
A su vez, en la segunda sentencia de la misma fecha, recaída en el asunto C-39/24, el TJUE reitera la misma argumentación concluyendo que, en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025, se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de la Sala Primera del Tribunal Supremo ) en materiade comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril ,sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .
Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasadoy la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.
Las Sentencias del Tribunal Supremo Nº 1621/2025 y 1625/2025,ambas de 12 de noviembre de 2025 , suponer un avance importante sin desviarse de su criterio, afina, y se ajusta más todavía si cabe al caso concreto, declarando la nulidad de la comisión de apertura por abusividad incidiendo en el requisito de la proporcionalidad.
SEXTO. - La SSTS N.º 5771/2025 de fecha 16 de diciembre .
Razonamiento jurídico independiente merece la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en fecha 16 de diciembre de 2026, con el Nº de referencia 5771/2025, en la que añade más parámetros y directrices en materia de requisitos de la comisión de apertura.
Y, en este sentido, merece transcribir, el FD SEGUNDO, no sólo por su brevedad sino por su claridad en su exposición que redunda en la resolución de la presente controversia:
"Planteamiento.
Primer Motivo: «Infracción por el tribunal a quo de los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 y 80.1 de la LGDCYU y de la doctrina del TS que los interpreta, contenida en su sentencia del pleno de esta Excma. sala nº 44/2019, de 23 de enero de 2019 (supuesto de interés casacional del artículo 477, apartados 2. 3 º y 3, de la LEC ): Incorrecta aplicación en el caso de los criterios que rigen el control de transparencia material de una cláusula de comisión de apertura, atribuyendo a la entidad prestamista un supuesto déficit de información que no le es imputable, conforme al régimen legal de aplicación y a esa doctrina jurisprudencial»
Segundo Motivo: «Infracción por el tribunal a quo de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13 y 82, apartados1 y 3, de la LGDCYU y de la doctrina del TS que los interpreta, contenida en sus sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 538/2019, de 11 de octubre , y 121/2020, de 24 de febrero y especialmente para este caso en su sentencia44/2019, de 23 de enero (supuesto de interés casacional del artículo 477, apartados 2. 3 º y 3, de la LEC ): La sentencia recurrida declara automáticamente la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por abusiva, por una supuesta falta de transparencia, sin examinar si ese supuesto déficit informativo generó, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibro de derechos y obligaciones en detrimento del consumidor»
La estrecha relación lógica y jurídica existente entre los motivos aconseja su resolución conjunta.
Decisión de la Sala. Desestimación.
1.- Como señalamos en las sentencias 964/25 y 965/25, de 17 de junio , en ningún extremo de la sentencia44/2019, de 23 de enero afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada resolución, es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia».
2.-Por tanto, dado que, en este caso, no hay constancia sobre información previa relativa a la comisión de apertura, en la publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito, ni de la entrega de oferta vinculante o documento similar (sobre la que no hay ninguna mención en las escrituras, sin tampoco darse por probada su entrega), por consiguiente, las cláusulas sobre comisión de apertura no eran transparentes, y por tal razón, omitiéndose uno de los elementos determinantes del coste real del préstamo, necesario para la comprensión previa de las consecuencias económicas y jurídicas de la operación, sin poder compararla el consumidor, adecuadamente, con otras ofertas, ha de apreciarse su carácter abusivo y mantener su nulidad.
En consecuencia, el recurso de casación debe ser desestimado."
SÉPTIMO. - Requisitos de la comisión de apertura.
Los requisitosque ha de superar la comisión de apertura, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, más arriba desarrollados, son:
a. El control de la Transparencia.
b. El control de la proporcionalidad.
OCTAVO. - Sobre el Control de Transparencia.-
Resulta reiterada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el sentido de que los consumidores se encuentran en situación de inferioridad respecto de los profesionales con quienes contratan en cuanto a la información de que disponen y medios con los que hacer valer ante los órganos jurisdiccionales competentes los derechos que les asisten.
En el control de la transparenciaha de reunir las siguientes exigencias:
a. Cumplimiento normativo:Verificar si se cumplió la normativa vigente (Orden Ministerial de 5 mayo de 1994, anexo II, apartado 4.1) en el momento de la firma.
b. Cláusula clara y comprensible:Debe constar en la escritura de préstamo hipotecario, como un pago único e inicial, con su coste bien definido.
c. Información suficiente antes de la firma:El consumidor debe haber recibido la oferta vinculante, la tarifa aplicable, y el proyecto de escritura pública con antelación, para conocer importe y naturaleza del pago.
d. Ausencia de doble imposición:No debe existir solapamiento con otras comisiones que cubran los mismos servicios (ad exemplum: "gastos de estudio" y "comisión de apertura").
En el presente caso,la comisión de apertura está redactada en la CLÁUSULA CUARTA de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el suscrita entre las partes el 30 de noviembre de 2005, por un importe del 0,75 %sobre el capital del préstamo cuyo devengo y cobro se produce de una sola vez al formalizarse la operación.
¿Supera la comisión de apertura el control de transparencia? ¿Se cumplen los requisitos?-
A. Cumplimiento normativo: Sí. La redacción de la célebre cláusula cumplió la normativa vigente (Orden Ministerial 2899/2011 de transparencia y protección de clientes de servicios bancarios, la Orden Ministerial de 5 mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, Anexo II, apartado 4.1, la Directiva 2014/17 y la Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019) en el momento de la firma (en fecha suscrita entre las partes el 30 de noviembre de 2005).
B. Cláusula clara y comprensible: SÍ.Se hace constar en la escritura de préstamo hipotecario, como un pago único e inicial, 0,75 %sobre el capital del préstamo cuyo devengo y cobro se produce de una sola vez al formalizarse la operación.
C. Información suficiente antes de la firma: SÍ.El consumidor debe haber recibido la oferta vinculante, la tarifa aplicable, y el proyecto de escritura pública con antelación, para conocer importe y naturaleza del pago, por los motivos expuestos más arriba.
Y, el Sr. Notario, dispone:
"Esta escritura ha sido redactada conforme a minuta facilitada por la entidad prestamista y contiene condiciones generales de contratación. En consecuencia, yo, el Notario, advierto a los otorgantes de la posible aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones generales de contratación.
En relación con lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1.994, igualmente, advierto:
1) Que la escritura, por renuncia del derecho a su examen previo por la parte prestataria, ha sido autorizada en la propia Notaría.
2) Que la parte prestataria me ha exhibido la oferta vinculante hecha por la parte prestamista, no existiendo diferencias con las condiciones financieras finalmente pactas en esta escritura
(...)
Les leoeste documento en alta voz a los otorgantes, instruidos en su derecho de hacerlo por sí, al que renuncian; y quedando enteradosde su contenido, lo firmanconmigo."
D. Ausencia de doble imposición: NO existe solapamientocon otras comisiones que cubran los mismos servicios (ad exemplum: "gastos de estudio" y "comisión de apertura").
Por lo que, cabe concluir que la comisión de apertura supera el control de transparencia.
NOVENO. - Sobre el Control de la Proporcionalidad.-
El control de la proporcionalidad precisa de:
A. Servicios efectivamente prestados:La comisión de apertura debe responder a servicios reales (estudio, tramitación o concesión del préstamo hipotecario), no a cargos genéricos.
B. Importe no desproporcionado: SÍ.El porcentaje del importe fijado en el 0,50% se considera proporcionado una comisión de apertura, por lo que, supera el control de transparencia y proporcionalidad.
Por lo que, cabe concluir que la comisión de apertura, en este caso, no es abusiva y, por ende, es válida.
DÉCIMO. - Negociación individual de la cláusula.
La parte demandada afirma en su contestación a la demanda, que se trata de cláusulas que fueron individualmente negociadas y aceptadas expresamente por el consumidor, mientras que la actora por su parte alega que se trata de condiciones generales de la contratación en las que no existió negociación alguna entre las partes.
La sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno, núm. 265/2015, de 22 de abril establece a este respecto que "[...] Es un hecho notorio que, en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19.
En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente [...]".
En este sentido, se dice también en la STS 222/2015, de 29 de abril, que la negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo.
Esta idea es desarrollada igualmente por el Tribunal Supremo, en su conocida sentencia de 9 de mayo de 2013, exponiendo sobre esta cuestión que:
"a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario."
Corresponde al empresario, en este caso la entidad demandada, acreditar que las cláusulas impugnadas han sido objeto de negociación individual, y, en el presente caso, tal circunstancia no se ha acreditado, más allá de la manifestación de la propia parte interesada, pues no se ha practicado prueba alguna al respecto, siendo la única prueba practicada la documental, de la que en modo alguno puede concluirse el carácter negociado de la cláusula, siendo en todo caso, difícil aceptar, que de contar con ese supuesto poder de negociación por el actor, se aceptará firmar una cláusula que le impone el pago de la totalidad de gastos o la posibilidad de vencimiento total del préstamo a instancia de la otra parte , generando una clara situación de desequilibrio respecto a la otra parte contractual. Ante la falta de prueba, cabe concluir que no existió dicha negociación y que por tanto nos hallamos ante condiciones generales de la contratación ( artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y art. 82.2 del TRLDCU.
UNDÉCIMO. - Control de validez de la cláusula gastos.
La cláusula en cuestión, dado que no incide en el objeto principal del contrato, debe ser sometida al control de abusividad, previsto en el 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, el cual establece que " La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
Para llevar a cabo ese control de abusividad debemos partir de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE y en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios( art.10 bis en la LGDCU anterior) y otras leyes complementarias, el cual establece que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
De modo que son tres los requisitos que han de concurrir para que podamos hablar de cláusula abusiva. En primer lugar debe tratarse de una estipulación no negociada individualmente, lo cual ha quedado fijado en virtud de las reglas que rigen la carga de la prueba, al no haber realizado acreditación alguna la parte demandada, sobre dicha negociación individual, siendo a ella a quien le corresponde la carga de la prueba sobre este extremo; en segundo lugar, la cláusula ha de ser contraria a las exigencias de la buena fe contractual; y en último lugar debe generar un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio del consumidor.
Los dos últimos elementos han sido precisados en cuanto a su contenido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, entre otras, la STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus S.A. & Jesús Gutiérrez García, C-421/14, declara que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en el derecho nacional. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si, y en su caso en qué medida, el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el derecho nacional vigente.
Por otro lado, esta misma STJUE, en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", señala que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente, que tratando de manera leal y equitativa con el consumidor éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, APARTADO 69). De modo que la buena fe es entendida como una regla de conducta, un juicio del comportamiento del predisponente, que ha de ser leal y equitativo, o lo que es lo mismo, un deber de no aprovecharse de la posición de dominio que le viene conferida por la predisposición. De manera que una cláusula es contraria a la buena fe cuando obedece a una distribución de los derechos y obligaciones del contrato que se ha hecho teniendo en cuenta exclusivamente los derechos del predisponente.
Sólo puede calificarse como contraria a la buena fe, la cláusula, cuando de su lectura y de su aplicación en la práctica, se comprueba que, la práctica totalidad de los gastos que derivan del contrato, se han impuesto a una sola parte, el consumidor. Circunstancia, que necesariamente se califica como desproporcionada y ajena completamente, al carácter recíproco de las obligaciones que para las partes han de surgir del contrato. De una cláusula como la expuesta, donde todas las cargas por los gastos se establecen sobre el consumidor, quedando liberada la entidad bancaria de cualquiera de ellos, sólo puede concluirse que, se trata de una distribución de las obligaciones que ha realizado el predisponente teniendo en cuenta únicamente sus derechos e intereses, estableciendo un desequilibrio evidente entre las prestaciones de las partes.
Retomando la valoración de la cláusula, con independencia de que la atribución al consumidor de algunos de los gastos pueda vulnerar normas de carácter imperativo, la propia forma en que la cláusula está redactada, o el carácter onmicomprensivo de su contenido, resultan en sí contrarios a la regulación contenida en los artículos 82 y siguientes del TRLGDCU, siendo en todo caso la cláusula considerada como abusiva y por tanto nula, con la excepción expuesta.
En relación con la cláusula de gastos controvertida, igualmente resulta aplicable, como fundamento jurídico de la abusividad lo dispuesto en el artículo 89 TRLGDCU, el cual establece que "En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: [...] 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).[...] c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario";así como la doctrina jurisprudencial aplicable, en especial la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, que permite la aplicación de este artículo no sólo a la compraventa de viviendas, sino también al préstamo hipotecario, al entender que la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición y que, por tanto, el precepto resulta de aplicación en ambos supuestos.
En este sentido, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en las Sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, así como en las Sentencias de 23 de enero de 2019, nº 46, 47 y 48, procede declarar la abusividad de aquellas cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, tal y como sucede en el presente caso, por lo que procede declarar el carácter abusivo de dicha cláusula en su integridad.
Nulidad que debe extenderse de forma íntegra, a la totalidad de la cláusula, cualesquiera que sean sus apartados o contenidos, partiendo de que la nulidad de ese supuesto de la cláusula, en relación a los gastos concretamente reclamados, hace nula toda la cláusula de gastos, incluso sobre supuestos que no tienen que ver con los mismos, aplicando la doctrina del "blue pencil test"como se desprende de la Sentencia del TJUE de 23 de marzo de 2019, sobre vencimiento anticipado, que establece la misma conclusión, al indicar que declarada la nulidad de un apartado de dicha cláusula, procede la declaración de nulidad íntegra de la misma. El TJUE declara que si se admitiese un mantenimiento parcial, se estaría modificando o integrando el contenido de la cláusula, considerada en su conjunto, circunstancia a la que se ha opuesto el TJUE en diversas sentencias (por todas, la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, "Banesto/Calderón", apartado 73), por lo que no cabe el mantenimiento parcial de la cláusula porque ello elimina el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 y, en su consecuencia, prohíbe la integración de la parte de la cláusula declarada abusiva (apartados 54 y 55), además de vulnerar el principio de eficacia de la protección del consumidor ( artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13).
En esta conclusión, la cláusula de gastos que contiene varios supuestos declarados abusivos anula la total cláusula de gastos con todos los supuestos contenidos en ella y no puede ser moderada ni integrada por el juzgador ni dejando subsistente el resto.
DUODÉCIMO. - Consecuencias de la nulidad de la cláusula gastos
Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores procede la nulidad de la cláusula de gastos de los presentes contratos, estimando la demanda en lo referente a esta cláusula y los extremos expuestos. Por lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas o fragmentos de las mismas contenidos en la escritura por razón de su abusividad, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a tenor del cual "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".Excluida del contrato la cláusula abusiva, en lo que respecta a los gastos, se estará a la normativa de aplicación para determinar quién debió asumir cada uno de los mismos, con derecho a reintegro de lo indebidamente abonado.
La regulación de esta cuestión queda establecida, por STS de 23 de enero de 2019, núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, que fijan la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto como debe ser el reparto de los gastos de constitución de hipoteca entre las partes. Por todas ellas, en la primera sentencia citada se establece:
1) Con relación al IAJD:"La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos:
«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
» a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
» b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
» d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».
Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala QUINTA de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .
Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.
2) Con relación a los gastos notariales, por constitución, modificación y cancelación de hipoteca:" En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma QUINTA del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés."
3) En relación a los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad:" 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado».
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto."
4) Con relación a los gastos de gestoría: "1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .
2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad."
Sobrevenido nuevo cambio jurisprudencial en materia de gestoría, en concreto en el porcentaje que debe abonar la entidad financiera, la STS N.º, 555/2020, de 26 de octubre de 2020 , en consonancia con la reciente sentencia Nº 702/2020, de 25 de septiembre de 2020, dictada por la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , en lo relativo al porcentaje de los gastos de gestoría y a la luz de la reciente STS Nº 3453/2020, de 26 de octubre de 2020 , en su FD3, apartado 5º, entre otras muchas, procede condenar a la entidad demandada al abono del 100% de los gestoría.
5) En relación con los gastos de tasación,no son mencionados en las Sentencias referidas, por lo que sigue resultando de aplicación el criterio usual en este Juzgado. Criterio que queda expuesto y fijado, en lo que nos interesa, por la SAP Guipúzcoa de 19 de marzo de 2018;" 5.- A efectos de determinar a cuál de las partes contratantes corresponde abonar los gastos de tasación del inmueble hipotecado deberá atenderse a quién es el interesado en que lleve a efecto dicha actuación, debiendo precisarse que, si bien la entidad bancaria elije habitualmente la sociedad de tasación que va a prestar dicho servicio, ello no impide al consumidor encomendar dicha función a una empresa distinta, pues las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, están obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (art. 3 bis I, tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).
A este respecto, por una parte, no puede desconocerse que la constitución de una garantía hipotecaria supone que el préstamo tiene menos riesgo y que los tipos de interés aplicados en dichos supuestos son inferiores y, por tanto, con un coste financiero menor para el consumidor. El ofrecimiento de una garantía real inmobiliaria es requisito para la obtención de este tipo de préstamo de las entidades bancarias y, estando el consumidor interesado en dicha modalidad, debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida.
Pero, por otra parte, no puede obviarse que la entidad bancaria está interesada en asegurarse que el dinero prestado está cubierto por la garantía ofrecida por el prestatario. Además, para que la entidad bancaria pueda titularizar los créditos hipotecarios en su beneficio es preciso que los bienes hipotecados sean tasados ( art. 7.1 Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario). Y, por último, para que la misma pueda seguir el proceso de ejecución específico para bienes hipotecados previsto en los arts. 681 y siguientes LEC es necesario que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un tipo de subasta ( art. 682.2.1º LEC ) que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Y, por tanto, mediante la tasación del bien se cumplen los requisitos que la normativa procesal impone para posibilitar la ejecución del bien hipotecado por un cauce específico para ello, algo en lo que está evidentemente interesada la entidad bancaria.
Por todo lo cual, la solución equitativa es que prestataria y prestamista abonen al 50% dicho concepto."
Ello, no obstante, y en constante evolución jurisprudencial, sobre la base de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (C- 224/19 y C-259/19 ) y, en esta misma línea, el Tribunal Supremo, en STS 35/2020, de 27 de enero , la entidad financiera está obligada al pago del 100% de los gastos de tasación.
6) En relación con pago de seguros,la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador de este, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro: " El tomador del seguro está obligado al pago de la prima en las condiciones estipuladas en la póliza."
7) Honorarios de abogado y procurador.Respecto a los gastos procesales y extraprocesales, tal y como ya apreció la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia 705/2015 de 23 de diciembre "La determinación de los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal. [...] Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC , sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho".
Siendo lo procedente que el pago de estos gastos recaerá sobre cada parte, conforme a la regulación legal que ha de ser tenidas en cuentas en orden a determinar cómo ha de procederse al pago de las costas del proceso.
En el presente caso,y aplicando la doctrina establecida en las mencionadas sentencias y normas, la parte demandada deberá devolver al consumidor actor los gastos que el prestatario abonó, el 100% de los gastos registrales, y de gestoría, y la mitad de los de notaría. Todo ello de acuerdo con la documental aportada con la demanda.
Ello, no obstante, y en aras de salvaguardar el principio de libertad de pacto ( art. 1.255 del Código Civil y demás concordantes) y, en concreto, de la libertad de pacto de distribución de los gastosderivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, las partes pueden acordar en escritura pública y/o en documento privado, la distribución que estimen conveniente incluso alejándose el criterio jurisprudencial consagrado siempre y cuanto respeten la ley, el ordenamiento jurídico y no perjudiquen a terceros y, así, se formalizó en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA litigiosa por virtud del cual, la entidad financiera, en su condición de prestamista asume el abono de los 100% de los gastos registrales mientras que la parte prestataria, asume los gastos de notaría, de tasación, y de gestoría, sin que la existencia de dicho pacto de distribución de gastos exonere a la entidad financiera demandada del pago del resto de los conceptos integrados en la declaración de nulidad omnicomprensiva de la cláusula relativa a los gastos.
Las cantidades objeto de condena se incrementarán con los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor.El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Se ha indicado en la STS 725/2018, de 19 de diciembre, que, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre). Así mismo, devengarán los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el dictado de la presente resolución.
DECIMOTERCERO. - COSTAS
En materia de costas, el art. 394.2 de la LEC, por lo que, cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.
