Sentencia Civil 418/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2435/2019 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- D. Fidel interpuso una demanda contra Bankinter S.A. (en lo sucesivo, Bankinter) en la que, sucintamente, solicitó la nulidad de las cláusulas relativas a divisas del préstamo hipotecario que había concertado con Bankinter el 7 de julio de 2008, por error en el consentimiento y por ser una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia, y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas.

2.- El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda por considerar concurrente el error vicio del consentimiento.

3.- Bankinter apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso. Consideró que la acción de nulidad por error vicio no podía ser estimada porque venía referida solo a algunas cláusulas del contrato y no al contrato en su totalidad. Y que tampoco podía prosperar la acción de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas relativas a las divisas porque Bankinter había informado a los prestatarios de los riesgos asociados a esas cláusulas, en concreto el riesgo de incremento de la cuota de amortización y el riesgo de que el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar no disminuyese.

4.- El demandante ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, que han sido admitidos a trámite.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza con un epígrafe en el que se denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución y del art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por valoración manifiestamente arbitraria o ilógica de la prueba, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible.

2.- El segundo motivo se encabeza con un epígrafe en el que se denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución y del art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "debido a la presunción que lleva a cabo la Sentencia recurrida, al entender que, por la mera firma de la primera página del Documento de Primera Disposición, a mi mandante le fue entregada también la segunda hoja del mismo, sobreentendiendo a su vez que la leyó, que comprendió su significado y, por tanto, que era conocedor de los riesgos del préstamo multidivisa".

3.- En el desarrollo de ambos motivos se argumenta que la infracción se ha cometido porque la Audiencia Provincial ha considerado probado que Bankinter entregó al demandante la segunda página del documento 3 de la contestación a la demanda, pese a que esa página no aparece firmada ni fechada.

TERCERO.- Decisión del tribunal: desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- El documento cuya entrega es cuestionada por el recurrente viene precedido por otro en el que se dice (énfasis en cursiva añadido):

"Los Prestatario/s abajo firmantes conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser esta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado, tal y como se describe en el ejemplo propuesto a continuación de este documento cuyo contenido es conocido y comprendido por el prestatario".

2.- A la hoja en que se contiene este párrafo, fechada y firmada por el demandante, sigue la hoja en la que aparece una información sobre los riesgos del contrato de préstamo en divisas, que incluye un cuadro con el importe de la equivalencia en euros de las cuotas de amortización del préstamo y de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, según distintos escenarios de evolución del índice de referencia (el Libor) y del tipo de cambio entre el yen y el euro, y una explicación del riesgo de que el importe de la cuota se incremente en su contravalor en euros, y de que el contravalor en euros del capital pendiente se incremente como consecuencia del tipo de cambio, y "que podría llegar a superar incluso el contravalor inicial de la hipoteca". Es esta segunda hoja la que el demandante niega haber recibido y respecto de la que formula el recurso extraordinario por infracción procesal.

3.- El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar que este documento fue entregado al demandante es el siguiente:

"Aunque el anexo con el ejemplo no está firmado por el demandante, estimamos que forma parte del escrito firmado por éstos, dado que se remite expresamente a él (y lleva el mismo título)".

4.- Habida cuenta de las circunstancias concurrentes, la valoración probatoria hecha por el tribunal de apelación podrá ser cuestionada pero no puede considerarse como un error patente ni como una valoración arbitraria de la prueba, únicos supuestos en que el recurso extraordinario por infracción procesal puede ser estimado. Por tal razón, el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal no puede ser estimado.

5.- En el segundo motivo se invoca la infracción del art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la presunción judicial. El recurrente argumenta que la sentencia recurrida utiliza un "proceso lógico-deductivo ilógico" para concluir que la segunda hoja le fue entregada al demandante dado el contenido de la primera hoja, que aparecía firmada por el demandante.

6.- Este tribunal ha declarado de forma reiterada que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando este ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas.

7.- En el presente caso es dudoso que la Audiencia Provincial haya recurrido a las presunciones judiciales. No lo ha declarado expresamente y puede entenderse que lo realizado por la Audiencia Provincial ha sido fijar los hechos objeto de discusión mediante la valoración de los elementos probatorios que le han sido suministrados en el proceso, en concreto, el contenido de la primera hoja, firmada por el demandante, que hacía referencia expresa al contenido de la segunda hoja. Y sobre los hechos así fijados, la Audiencia Provincial ha realizado las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas.

8.- En todo caso, incluso de considerar que se trató de una presunción judicial, hemos declarado en las sentencias 202/2017, de 29 de marzo, 864/2021, de 14 de diciembre, y 668/2022, de 13 de octubre, que "el posible control de la presunción judicial mediante un recurso extraordinario por infracción procesal se reduce a si "el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica por no ser el hecho deducido producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados" ( sentencias 471/2008, 27 de mayo de 2008 y 192/2015, de 8 de abril). Sin perder de vista que esta prueba "no requiere de la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante una verdadera presunción, sino ante los facta concludentia" ( sentencia 192/2015, de 8 de abril). En este contexto la revisión en el recurso extraordinario por infracción procesal se ciñe a "la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre diversos resultados posibles" ( sentencias 686/2014, de 25 de noviembre y 192/2015, de 8 de abril)".

9.- Pues bien, la conclusión alcanzada por el tribunal de apelación de que, habida cuenta de las circunstancias expuestas, al demandante le fue entregada la segunda hoja, es uno de los resultados lógicos que puede deducirse del contenido de la primera hoja y del hecho de que esta hoja esté firmada por el demandante.

10.- Las consideraciones que se hacen en el recurso respecto de si el contenido del documento constituía una información adecuada sobre las cláusulas impugnadas afectan a cuestiones de naturaleza sustantiva, susceptibles de ser objeto del recurso de casación, en el que también han sido planteadas, pero no del recurso extraordinario por infracción procesal.

11.- Por estas razones los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal deben ser desestimados.

Recurso de casación

CUARTO.- Formulación del primer motivo

1.- En el encabezamiento del primer motivo del recurso de casación se invoca la infracción de los artículos 1, 3, 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, así como de los artículos 60.1, 80.1, 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2.- Al desarrollar el motivo, el recurrente argumenta que la infracción se habría cometido porque la Audiencia Provincial ha empleado criterios erróneos para concluir que las cláusulas cuestionadas superan el control de transparencia en lo que se refiere a la información sobre los riesgos de aumento de la cuota y del capital pendiente de amortización.

QUINTO.- Decisión del tribunal: reiteración de la doctrina sobre la suficiencia del llamado "documento de primera disposición" facilitado por Bankinter

1.- La razón fundamental por la que la sentencia de la Audiencia Provincial concluye que las cláusulas cuestionadas superan el control de transparencia estriba en la suficiencia del denominado "documento de primera disposición" que la Audiencia Provincial afirma que fue entregado al demandante con antelación suficiente al momento de la firma del contrato.

2.- En la sentencia 613/2022, de 20 de septiembre, hemos desestimado un recurso de casación sobre esta misma cuestión, interpuesto contra una sentencia del mismo tribunal de apelación, en la que se contenían los mismos argumentos empleados por la sentencia que es objeto del presente recurso. No encontramos razones para apartarnos de lo que hemos declarado en esa sentencia.

3.- Como declaramos en esa sentencia, la Audiencia advierte que el anexo del documento "solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria. Documento de primera disposición", entregado al demandante antes de la celebración del contrato, le informaba expresamente, con ejemplos y explicaciones fáciles de entender, de que: (i) la apreciación de la divisa en la que han contratado el préstamo implica un incremento (a) en la cuota y (b) en el capital pendiente de amortizar; (ii) el contravalor en euros del capital pendiente puede superar el contravalor inicial del préstamo, situación que se describe en el cuadro con las simulaciones; (iii) en caso de optar el prestatario por un cambio de divisa, el riesgo sobre el capital vivo se materializa, es decir, habrá que estar al capital pendiente en euros en el momento en que se realiza el cambio, al igual que ocurre en el caso de amortización anticipada.

4.- En dicha sentencia consideramos correcta la conclusión de la Audiencia Provincial que, tras la valoración conjunta de la prueba, afirmó que la información proporcionada por la demandada sobre las características y los riesgos del producto fue suficiente y fácilmente comprensible y consideró que las cláusulas contractuales impugnadas superan el control de transparencia.

5.- En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso.

SEXTO.- Formulación del segundo motivo

1.- En el encabezamiento de este motivo se alega la infracción de los artículos 1, 3, 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, así como de los artículos 60.1, 80.1, 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2.- En el desarrollo de este motivo se argumenta que la infracción se habría producido porque la sentencia de la Audiencia Provincial omite analizar los riesgos de exigencia de garantías adicionales o de cancelación anticipada y el riesgo de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo cuando aumenta la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal: criterios para valorar el carácter abusivo de la cláusula que permite al prestamista exigir nuevas garantías en caso de que el aumento de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar provoque una situación de infragarantía y, caso de no prestarse tales garantías, dar por vencido anticipadamente el préstamo y ejecutar la hipoteca

1.- Las alegaciones sobre la inadmisibilidad de este motivo formuladas por el banco recurrido no pueden ser atendidas. El motivo del recurso justifica adecuadamente el interés casacional por contradicción con nuestra jurisprudencia, identifica la infracción legal cometida y argumenta cómo se ha producido tal infracción. La cuestión objeto del motivo es de naturaleza fundamentalmente jurídica, y puede ser resuelta sin modificar la base fáctica fijada en la instancia.

2.- En la escritura de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio se contienen sendas cláusulas en las que, en la primera de ellas, se estipula que "[e]l Banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en Euros, todas las disposiciones al cambio del día excedieran en un DIEZ POR CIENTO del límite actual del préstamo"; y, en la segunda, tras enunciar la "posibilidad de que el contravalor en Yenes pueda ser superior al límite pactado", establece que "[s]i se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 7ª de las financieras", esto es, el banco podía dar por vencido anticipadamente el préstamo y "exigir la inmediata devolución total del capital o de la parte no amortizada con sus correspondientes intereses, demoras y gastos [...]". El motivo del recurso cuestiona que la sentencia recurrida no haya valorado que estas cláusulas son abusivas.

3.- Distintos preceptos legales y reglamentarios prevén que, en caso de que las garantías prestadas por el deudor hubiesen disminuido o desaparecido, el acreedor pueda exigir una ampliación de la garantía u otras medidas que garanticen el pago, e incluso pueda dar por vencida anticipadamente la obligación garantizada ( arts. 1129.3 del Código Civil, 117 de la Ley Hipotecaria, 219.2 del Reglamento Hipotecario y art. 9 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril). También se prevé en la legislación que el acreedor pueda exigir al deudor la ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieran garantizados en la fijación inicial de la responsabilidad hipotecaria acorde al art. 114 de la Ley Hipotecaria ( art. 115 de la Ley Hipotecaria) .

4.- Pero la facultad que las cláusulas controvertidas otorgan al prestamista de exigir al prestatario la ampliación de la garantía y, en caso de no ampliar dicha garantía, dar por vencido anticipadamente el préstamo y ejecutar la hipoteca, no tienen por causa la disminución del valor de la garantía o la desaparición de esta ni el retraso en el pago de las cuotas de la hipoteca que provoque un incremento de los intereses adeudados que supere los límites de la responsabilidad hipotecaria fijada conforme al art. 114 de la Ley Hipotecaria, que es lo previsto en las normas citadas en el anterior párrafo. La facultad de exigir al prestatario la ampliación de la garantía que las cláusulas objeto de este motivo del recurso otorgan al prestamista, con las consecuencias expuestas, se basa en la insuficiencia sobrevenida de la hipoteca constituida en garantía del préstamo por el aumento del contravalor en euros del capital pendiente de amortizar causado por la fluctuación de la divisa. Constituye, por tanto, una variante de la materialización del riesgo de tipo de cambio, la de su incidencia sobre la suficiencia de la cobertura, que es una situación distinta de la que contemplan los supuestos de hecho de las normas citadas.

5.- Tampoco puede entenderse que se esté en el caso del art. 1129.2.º del Código Civil, que prevé que el deudor pierda el derecho a utilizar el plazo "[c]uando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido", pues justamente se discute si ese "compromiso" de otorgar nuevas garantías deriva de una cláusula abusiva. El art. 1129.2.º del Código Civil legitimaría un pacto de vencimiento anticipado si, partiendo de una cláusula de compromiso de constitución o ampliación de garantía que fuera válida, se produce un incumplimiento grave de esa obligación pero no legitima per se el pacto de ampliación si este es abusivo. Si se sostuviera que esta previsión contenida en este precepto legal impide valorar la abusividad de las cláusulas cuestionadas, se incurriría en un argumento circular que eludiría precisamente el control de abusividad que, respecto de las cláusulas predispuestas, imponen la Directiva 93/13/CEE y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

6.- Lo expuesto lleva a la conclusión de que las normas de Derecho interno no prevén una facultad del profesional que ha concedido un préstamo hipotecario como la prevista en estas cláusulas.

7.- A diferencia de la equivalencia en euros de las cuotas del préstamo o del capital pendiente de amortizar cuando está fijado o referido a divisas, que fluctúa con la evolución del tipo de cambio, la cifra máxima de la responsabilidad hipotecaria no puede fluctuar sino que debe fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" ( art. 219.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Por tanto, que pese a que el prestatario pague regularmente las cuotas del préstamo y preserve la integridad y el valor del inmueble hipotecado, la garantía hipotecaria deje de ser suficiente para garantizar la devolución del capital y los intereses, en los límites fijados en la hipoteca, constituye un riesgo específico de este tipo de préstamos en divisas derivado de la inclusión en el contrato de estas cláusulas. Para que el consumidor las conozca y comprenda resulta insuficiente la información sobre la posibilidad de que, en caso de apreciación de la divisa elegida, aumente el importe de la equivalencia en euros de las cuotas y del capital pendiente de amortizar, información que sí ha sido suministrada en el caso objeto de este recurso, como se ha razonado al resolver el anterior motivo.

8.- La información que el consumidor debe recibir del profesional para que pueda considerarse que la cláusula no negociada está redactada de forma "clara y comprensible", tal como prevén los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, no es solo la que se deriva de los términos en que está redactada la cláusula, sino que es también, por lo general, la información suministrada con suficiente antelación a la celebración del contrato.

9.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb AG, afirmó en su apartado 44 que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información. Esta afirmación ha sido reiterada por el TJUE en numerosas ocasiones (entre otras, sentencias de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15, apartado 50, y de 7 de noviembre de 2019, C-419/18 y C-483/18, Profi Credit Polska, apartado 57).

10.- Más recientemente, en relación con una cláusula contractual cuya falta de transparencia puede suponer un perjuicio para el consumidor por ignorar acontecimientos que pueden perjudicar su situación jurídica o económica en un contrato predispuesto por el profesional, la sentencia del TJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21, afirma en el apartado 43 que la información que el profesional está obligado a comunicar antes de la celebración del contrato debe permitir al consumidor tomar su decisión con prudencia y con pleno conocimiento, por una parte, de la posibilidad de que se produzcan tales acontecimientos, y por otra parte, de las consecuencias que estos pueden acarrear.

11.- En diversas sentencias a partir de la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, hemos declarado que es necesario que el prestamista facilite información al potencial cliente, de manera adecuada y con suficiente antelación a la suscripción del contrato, sobre el riesgo que se deriva de estas cláusulas. Se trata de un riesgo específico de este tipo de préstamos hipotecarios en divisas, inexistente en los préstamos hipotecarios más usuales, que tienen el euro como moneda de cuenta y como moneda de pago.

12.- En concreto, es exigible que el profesional informe al potencial cliente del riesgo de que la hipoteca que constituyó para garantizar el préstamo, como consecuencia del incremento de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, resulte una garantía insuficiente al quedar parte de la deuda por encima del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada. Y que esta insuficiencia permite al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de que no se amplíe dicha garantía (entre las más recientes, sentencias 829/2021, de 30 de noviembre, 395/2022, de 11 de mayo, y 406/2022, de 23 de mayo). Un consumidor medio no puede prever, sin la información adecuada, que, pese a pagar regularmente las cuotas del préstamo y pese a que el bien hipotecado conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa y ejecutar la hipoteca.

13.- El TJUE, en su sentencia de 10 de junio de 2021, C-609/19, BNP Paribas, apartado 48, ha considerado de especial importancia, en la información que el profesional debe facilitar al consumidor, "las precisiones relativas a los riesgos asumidos por el prestatario en caso de depreciación importante de la moneda de curso legal en el Estado miembro en el que está domiciliado". Y añade en el apartado 51 que "para cumplir la exigencia de transparencia, la información comunicada por el profesional debe poder permitir a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no solo comprender que, en función de las variaciones del tipo de cambio, la evolución de la paridad entre la moneda de cuenta y la moneda de pago puede acarrear consecuencias desfavorables para sus obligaciones financieras, sino también comprender, en el marco de la suscripción de un préstamo denominado en moneda extranjera, el riesgo real al que se expone, durante toda la vida del contrato, en el supuesto de una depreciación importante de la moneda en la que percibe sus ingresos respecto de la moneda de cuenta".

14.- Dado que, como consecuencia de las cláusulas objeto de este motivo del recurso, una depreciación importante de la moneda de curso legal en España respecto de la divisa en que se ha concedido el préstamo puede provocar el riesgo de que el consumidor pierda la vivienda hipotecada si no puede ampliar las garantías prestadas ni pagar inmediatamente el capital pendiente de amortizar y los intereses del préstamo declarado vencido anticipadamente, Bankinter debió informar claramente al potencial cliente, antes de la suscripción del préstamo, de este riesgo, pero no lo hizo. La consecuencia de esta ausencia de información sobre este riesgo es que las cláusulas cuestionadas no pueden considerarse transparentes conforme exige el art. 5.1 de la Directiva 93/13/CEE.

15.- Las cláusulas objeto de este motivo del recurso no regulan la adecuación entre precio y retribución y los servicios que han de proporcionarse como contrapartida y es dudoso que definan el objeto principal del contrato.

16.- Es cierto que el pleno de esta sala, en su sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, a propósito de los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, afirmó que en estos préstamos la supresión de esta cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. Pero la cuestión analizada en esa sentencia no era el alcance del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE sino la posibilidad de subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula que preveía el vencimiento anticipado en caso de que el prestatario incumpliera su obligación principal derivada del contrato, la de pago del préstamo (y sobre esta cláusula, la sentencia del TJUE sentencia de 8 de diciembre de 2022, C-600/21, Caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre Ouest, apartado 48, declara de modo inconcluyente que "no parece que la cláusula controvertida en el litigio principal esté comprendida en el concepto de "objeto principal del contrato" en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13"). A diferencia de lo anterior, en el caso de las cláusulas objeto de este motivo del recurso, la facultad de vencimiento anticipado no se vincula a un incumplimiento por el prestatario de una obligación principal derivada del contrato, y la cuestión que se debate no son los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sino si esta entra en el ámbito del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.

17.- Tampoco es determinante el hecho de que la cláusula controvertida otorgue al acreedor una facultad vinculada al mantenimiento de la integridad de la garantía (cobertura total del importe de lo adeudado en su equivalencia a euros) en un negocio jurídico complejo como es el préstamo hipotecario, en el que la causa del préstamo y de la hipoteca, aunque distintas, no pueden disociarse pues "atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago" ( sentencia 606/1997, de 3 de julio). La facultad del acreedor prevista en esta cláusula no es imprescindible para la subsistencia de la hipoteca (en cuanto a la afección real por la que inicialmente se constituyó), sin perjuicio de que la facultad de realización del valor del bien hipotecado mediante la venta forzosa ( art. 1858 del Código Civil) quede parcialmente limitada en su función solutoria, al no afectar la totalidad de lo obtenido en la subasta al pago del crédito, en la medida en que el importe de este, calculado en la equivalencia a euros del saldo nominal de lo debido en la divisa extranjera, quede fuera de la cifra de cobertura a que se extienda la responsabilidad hipotecaria en los términos en que inicialmente fue constituida ( arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 219.1 del Reglamento Hipotecario) .

18.- Además de lo expuesto, el TJUE ha mantenido una línea restrictiva en la interpretación del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y ha declarado que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", a efectos de dicha disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan" ( sentencia de 8 de diciembre de 2022, C-600/21, Caisse régionale de Crédit mutuel de Loire- Atlantique et du Centre Ouest, apartado 47 y jurisprudencia citada). Y en los apartados 51 y 52 de su sentencia de 10 de junio de 2021, C-776/19 a C-782/19, BNP Paribas, con cita de sentencias anteriores, ha declarado que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva, por lo que dicha disposición debe ser objeto de interpretación estricta".

19.- A la luz de esta doctrina del TJUE y de la necesaria interpretación estricta del ámbito del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, y reconociendo que la cuestión es dudosa, no parece que las cláusulas objeto de este motivo formen parte del objeto esencial del préstamo hipotecario en divisas: no afectan a la obligación del prestamista de poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero; tampoco afectan a la obligación de reembolso del principal y de los intereses en los plazos previstos, que es la obligación esencial del prestatario; no prevén una consecuencia del incumplimiento por el prestatario de alguna de sus obligaciones principales, como serían el pago del préstamo o la conservación de la garantía; y la facultad que otorgan al prestamista no es imprescindible para la subsistencia de la hipoteca.

20.- Aunque se considere que las cláusulas objeto de este motivo no definen el objeto principal del contrato, ello no obsta a que también deban ser objeto de un control de transparencia y que su eventual falta de transparencia sea un elemento relevante para valorar, junto con el resto de criterios relevantes (en particular, el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe), su carácter abusivo.

21.- En este sentido, el apartado 36 de la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Kiss y CIB Bank, declara:

"En cualquier caso, independientemente de que las cláusulas controvertidas en el litigio principal estén o no comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la misma exigencia de transparencia que se incluye en esta disposición figura también en el artículo 5 de dicha Directiva, que prevé que las cláusulas contractuales escritas deben estar redactadas "siempre" de forma clara y comprensible. Según ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la exigencia de transparencia según figura en la primera de estas disposiciones tiene el mismo alcance que la formulada en la segunda de ellas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 67 a 69)".

En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del TJUE de 3 de marzo de 2020, C-125/18, Gómez del Moral Guasch, apartado 46 , y de 16 de marzo de 2023, C-565/21, Caixabank, apartado 28.

22.- Podría sistematizarse la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores contenida en la Directiva 93/13/CEE, y su función en relación con el control de la abusividad de dichas cláusulas, en los siguientes términos:

i) Existe un deber general de transparencia que impone el art. 5.

ii) Conforme al art. 4.2, el juez únicamente puede controlar el carácter abusivo de una cláusula que se refiera a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio y su contrapartida si dicha cláusula no es clara y comprensible, transparente; por lo que la falta de transparencia es condición necesaria para que pueda controlarse la abusividad de las cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato o a la adecuación precio/contrapartida, pues si estas cláusulas son transparentes, no cabe controlar su carácter abusivo. Como declara la sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021, C-609/19, BNP Paribas, apartado 27,

"la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato no se refiere a la definición del objeto principal de dicho contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo tanto, el juez únicamente puede controlar el carácter abusivo de una cláusula, que se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si dicha cláusula no es clara y comprensible".

iii) En el resto de cláusulas (las que el TJUE denomina "accesorias"), la falta de transparencia no tiene esa función de "control de acceso" al juicio de abusividad, pues pueden ser abusivas por su contenido aunque su redacción sea clara y comprensible y se haya facilitado al consumidor información sobre su existencia y alcance. Tal es el caso de las enumeradas en las "listas negras" de los arts. 85 a 90 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este sentido, el apartado 34 del auto del TJUE de 3 de abril de 2014, C-342/13, OTP Bank, declara:

"[n]o obstante, aun admitiendo que la información general obtenida por el consumidor antes de celebrar un contrato satisfaga las exigencias de claridad y transparencia que impone el artículo 5 de dicha Directiva, ello no permite por sí solo excluir el carácter abusivo de una cláusula como la controvertida en el procedimiento principal";

iv) Para realizar el juicio de abusividad (en las cláusulas a que se refiere el art. 4.2, solo cuando no son transparentes; en el resto, lo sean o no) la transparencia es un elemento más del juicio de abusividad. La sentencia del TJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21, apartado 47, declara sobre esta cuestión:

"la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva. En el marco de esta apreciación, incumbe al juez nacional evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor, en el sentido de esta última disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 49)".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 7 de noviembre de 2019, C-419/18 y C-483/18, Profi Credit Polska, apartado 57; de 10 de junio de 2021, C-609/19, BNP Paribas, apartado 62; y de 13 de octubre de 2022, C-405/21, Nova Kreditna Banka Maribor, apartado 28).

v) Dado que "la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor se basa, en principio, en una evaluación global que no tiene en cuenta únicamente la eventual falta de transparencia de dicha cláusula" ( sentencia del TJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21, apartado 49), hay ocasiones en que la falta de transparencia de la cláusula no negociada (por ejemplo, porque no se ha facilitado información precontractual por el profesional al consumidor) no determina per se la nulidad de la cláusula. Esto puede suceder por diversas razones: porque la cláusula refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas, art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE (expresión que incluye la cláusula que refleja una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, sentencias del TJUE de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C-81/19, apartado 37 , y de 21 de diciembre de 2021, C-243/20, Trapeza Peiraios AE, apartado 33), que se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (considerando de la Directiva 93/13/CEE y sentencias de 21 de diciembre de 2021, Trapeza Peiraios, C-243/20, apartado 35 , y de 5 de mayo de 2022, C-567/20, Zagrebaèka banka d.d., apartado 57) por lo que no están sometidas a las disposiciones de la Directiva; porque el profesional podía razonablemente estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencias de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, C-84/19 , C-222/19 y C-252/19, apartado 93, y de 10 de junio de 2021, C-609/19, BNP Paribas, apartado 66); y, en definitiva, porque teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes cuando se celebró el contrato, la cláusula refleja un equilibrio de derechos y obligaciones de las partes que no causa un perjuicio injustificado al consumidor.

23.- Ahora bien, hay ocasiones en que la falta de transparencia, que puede estar causada porque el profesional no suministró al consumidor la información precontractual adecuada, es especialmente relevante para valorar el carácter abusivo de la cláusula. Así sucede con aquellas cláusulas que provocan un riesgo para el consumidor de empeoramiento de su situación económica o jurídica que este no podía razonablemente prever sin una información precontractual adecuada.

24.- Este es el caso de las cláusulas objeto de este motivo del recurso, sobre cuyos riesgos no se informó, que no son inocuas para el prestatario. Son cláusulas que desplazan un riesgo, asociado al riesgo de cambio, que en principio afectaría al prestamista (que la garantía hipotecaria prestada por el prestatario al celebrar el contrato resulte insuficiente de modo sobrevenido porque la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar haya aumentado por la devaluación de dicha moneda, en la que está fijada la responsabilidad hipotecaria, frente a la divisa) y lo hacen recaer en el prestatario, que, habiendo prestado una garantía hipotecaria que era suficiente cuando se celebró el contrato y ha sido adecuadamente conservada, puede ser compelido a prestar garantías complementarias.

25.- Con ello se agrava significativamente su posición jurídica en la relación contractual, de modo sorpresivo para el consumidor que no ha sido adecuadamente informado, con consecuencias muy graves, como es la posibilidad de pérdida de la vivienda hipotecada si no presta esas garantías complementarias, el banco da por vencido anticipadamente el préstamo y, si el prestatario no restituye todo el capital pendiente de amortizar y los intereses devengados, la hipoteca es ejecutada. Ello supone un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones resultantes del contrato. Como declara la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Kiss, apartado 51, "un desequilibrio importante puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre".

26.- A este riesgo nos hemos referido en las sentencias 439/2019, de 17 de julio, 454/2020, de 23 de julio, 486/2020, de 22 de septiembre, 493/2020, de 28 de septiembre, 99/2021, de 23 de febrero, 154/2021 y 155/2021, ambas de 16 de marzo, 188/2021, de 31 de marzo, 217/2021, de 20 de abril, 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, 675/2021, de 5 de octubre, 776/2021, de 10 de noviembre y 829/2021, de 30 de noviembre.

27.- La sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021, C-609/19, BNP Paribas, apartados 68 y 69, ha declarado que las cláusulas de este tipo de contratos de préstamos hipotecarios en divisa que hacen recaer en el consumidor los riesgos derivados de las variaciones de los tipos de cambio pueden dar lugar a un desequilibrio importante, en detrimento del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato de préstamo de que se trata, y ha tomado en consideración para considerar abusivas estas cláusulas, por razón de este desequilibrio, que el profesional no haya observado la exigencia de transparencia frente al consumidor.

28.- En definitiva, en el caso litigioso, la falta de transparencia de las cláusulas objeto de este motivo del recurso es un elemento relevante para apreciar su carácter abusivo, pues contribuye a generar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes al provocar un serio riesgo para el consumidor (la pérdida de su vivienda), asociado al riesgo de cambio, que perjudica gravemente su situación jurídica en contra de las exigencias de la buena fe, pues le resulta sorpresivo porque el predisponente no le facilitó la información precontractual adecuada sobre una cláusula que creaba un riesgo que un consumidor medio no podía razonablemente prever, dadas las peculiaridades de este tipo de préstamos.

29.- Otro factor a tomar en consideración para apreciar el carácter abusivo de la cláusula es su carácter desproporcionado, que provoca un desequilibrio de los derechos y obligaciones resultantes del contrato, pues la consecuencia jurídica (posible vencimiento anticipado si no se amplía la garantía) no es proporcional a la ventaja que el banco obtiene de la cláusula, que aun sin ampliación sigue disponiendo del ius vendendi propio de la garantía hipotecaria ( art. 1858 del Código Civil) , de la afección del bien por el valor por el que se constituyó inicialmente la hipoteca ( art. 104 de la Ley Hipotecaria) , y de la posibilidad de ejercitar la acción ejecutiva en caso de impago ( arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

30.- Esa desproporción o desequilibrio se pone de manifiesto más claramente si observamos que la obligación de ampliación de la garantía nace en caso de que una devaluación del euro respecto de la divisa en la que se concedió el préstamo provoque que "a su contravalor en Euros, todas las disposiciones al cambio del día excedieran en un DIEZ POR CIENTO del límite actual del préstamo". Esto significa que la obligación de prestar garantías adicionales surge con una situación de infragarantía que no resulta necesariamente de especial relevancia en términos cuantitativos ni temporales. Lo que, a su vez, genera un desequilibrio importante en la cláusula de vencimiento anticipado, pues la facultad de activarlo se vincula a un incumplimiento de una obligación que puede carecer de gravedad, tanto cuantitativa como temporalmente.

31.- Con ello no se cumpliría, en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado para el caso de incumplimiento de la obligación de ampliación de la garantía, la exigencia de gravedad del incumplimiento desencadenante que exige la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, apartado 66 , y 8 de diciembre de 2022, Caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre Ouest, C-600/21, apartado 29).

32.- La consecuencia de lo expuesto es que, sin necesidad siquiera de entrar en la difícil intelección de las cláusulas cuestionadas para un consumidor medio, dados los términos en que están redactadas, las mismas han de ser consideradas abusivas y, por tanto, nulas.

33.- Ahora bien, esta abusividad no afecta a todas las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas sino solo a las cláusulas objeto de este motivo del recurso, que otorgan al banco esta facultad de exigir la ampliación de la garantía y, caso de que el consumidor no la amplíe, dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir la devolución total del capital pendiente de amortizar y los intereses devengados, pues a estas cláusulas viene referida la falta de información adecuada sobre los riesgos que suponen para el prestatario y que provoca la existencia del desequilibrio importante de derechos y obligaciones contrario a la buena fe.

OCTAVO.- Formulación del tercer motivo

1.- En el encabezamiento de este motivo se alega la infracción del art. 1255 del Código Civil.

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción se ha cometido al aceptar la Audiencia Provincial el valor probatorio de un documento que no estaba firmado ni fechado y afirmar que la segunda hoja del documento 3 de la contestación a la demanda fue entregada al demandante.

NOVENO.- Decisión del tribunal: inadmisibilidad del motivo

1.- Al igual que declaramos en la citada sentencia 613/2022, de 20 de septiembre, es inadmisible un motivo de recurso de casación cuya fundamentación consiste, básicamente, en cuestionar la valoración realizada por la Audiencia de la prueba documental practicada (en concreto del documento primera disposición aportado con la contestación a la demanda). El tribunal de apelación, al realizar la valoración probatoria, consideró dicho documento, integrado por dos hojas, como una unidad documental firmada por el demandante aunque la firma figurase estampada solo en la primera hoja.

2.- Las cuestiones probatorias, como las expuestas en este motivo, no pueden ser objeto del recurso de casación. El motivo, por tanto, es inadmisible.

DÉCIMO.- Costas y depósitos

1.- Procede condenar al recurrente al pago de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal que ha resultado desestimado y no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado en parte, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación, al resultar estimado en parte, no procede hacer expresa imposición de las mismas.

2.- Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA.

3.- Procede devolver al recurrente el depósito constituido para interponer el recurso de casación y acordar la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.