Sentencia Civil Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, de 22 de Julio de 1987

Encabezamiento

Núm. 509.-Sentencia de 22 de julio de 1987

PONENTE: Magistrado Excmo, Sr. don Cecilio Serena Velloso.

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Litis consorcio pasivo necesario. Error en la apreciación de la prueba. «Legitimatio ad

causam».

NORMAS APLICADAS: 533, 29 y 1.692, 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DOCTRINA: Cuando se ejercita acción de deslinde no se produce situación de litis consorcio pasivo necesario en el caso de que se alegue con relación a quién no conste con claridad la ubicación de la superficie que se dice adquirida, ni el documento privado considerado ofrece garantía alguna de autenticidad, ni aparece se haya firmado en conformidad con los otorgantes.

En casación, en pretensión de acreditación de error de hecho, no es procedente volver sobre la prueba, ya que en tal caso se transmutaría dicho recurso extraordinario en una tercera instancia. No se produce falta de «legitimatio ad causam» cuando quién acciona en actividad de deslinde tiene interés legítimo y protegible, al supeditar la superficie de una finca de la contigua.

En la villa de Madrid, a veintidós de julio de mil novecientos ochenta y siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, como consecuencia de autos de juicio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Torrelavega, sobre Deslinde de Inmuebles urbanos, cuyo recurso fue interpuesto por don Luis Francisco y doña Amelia , representados por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig Mauri y asistidos del Letrado don Rafael Calderón Torres, en el que es recurrido don David , representado por el Procurador de los Tribunales don José Granados Weil y Asistido del Letrado don José Jaime Granados Bravo.

Antecedentes

Primero: El Procurador don Amado Barquín Mazón, en nombre y representación de don David por sí y en beneficio de la Comunidad de bienes que mantiene con don Francisco , interpuso ante el Juzgado de Primera Instancia de Torrelavega, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra don Darío y su esposa doña Marta , don Luis Francisco y su esposa doña Cecilia y la DIRECCION000 de Suances, habiendo fallecido durante el juicio, don Darío , compareciendo su heredera doña Almudena sobre deslinde de inmuebles urbanos, basándose en síntesis sobre los siguientes hechos: Que por documento privado de 16 de octubre de 1972, el actor concertó con don Darío el arrendamiento de local de negocio destinado a bar y baile denominado La Cabana del Tío Tom, en Suances, Barrio de la Ribera, que el señor Darío inició desahucio contra el señor David mediante conciliatorio celebrado el 22 de octubre de 1976, interesando reconociera el señor David que por haber adquirido con posterioridad al arrendamiento unos terrenos a R.C.A. de Minas hoy don David se considera propietario de tal establecimiento, se avenga, del mismo modo, a fijar su parte en el negocio y a practicar el oportuno deslinde del terreno, se avenga a dar por concluido el arrendamiento tanto en razón de resultar copropietario del inmueble, seguido el juicio terminó por Sentencia de 29 de junio de 1983 desestimando el recurso de casación interpuesto por el hoy actor contra la Sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos que confirmaba y la que confirmaba y la que estimando el recurso revocaba la de este Juzgado de 2 de junio de 1979 declarando haber lugar al desahucio del local de negocio arrendado, que el señor Darío reconoce que la casa no le pertenecía íntegramente y que en 16 de octubre de 1974, dos años más tarde de la firma del contrato de arrendamiento se otorgó escritura pública por la R.C.A. de Minas a don Francisco y el actor que adquirieron por mitades e iguales partes una finca en Suances, sitio de la Ribera, de 5.590 metros cuadrados, que posteriormente el 15 de febrero de 1980 y ante el Notario de Santander don Manuel Lafuente los dos propietarios efectuaron segregación de la finca, que quedó dividida de la siguiente forma: en Suances, sitio de la Ribera, una finca de 140 metros cuadrados. En Suances, sitio de la Ribera, una finca de cabida 5.450 metros cuadrados, que en dicha escritura los señores David y Francisco se reservaron la parcela descrita con el n.° 1 y enajenaron el resto a Inversa, S.A. que la construyó y hoy pertenece a la DIRECCION000 , manifestándose en la misma que para una mejor identificación de la finca objeto de venta en la escritura y de la porción segregada se entregan a los intervinientes y dejando unido a la matriz un plano donde consta ambas, que aporta; que la cabana del Tío Tom como reconoce el señor Darío en el conciliatorio, ocupa parte de este terreno de 140 metros cuadrados y parte de la finca siguiente: parcela de terreno en Suances sito de la Playa, de 310 metros cuadrados radicante en el lugar llamado la Ribera, pero llegado el momento de proceder al deslinde para determinar hasta dónde llega una y otra finca, aparece una falsedad civil en el Registro de la Propiedad proveniente de la escritura que se dirá; que según el Registro de la Propiedad, la finca 12.091, que figura inscrita a los folios 155 y siguientes del libro 103 del Ayuntamiento de Suances, tiene el siguiente historial 1.a Inscripción. Segregación Rústica. Parcela de terreno en Suances, paraje de la Playa, de 20 metros de Este a Oeste, por 30 de Norte a Sur, formando un cuadrilátero de 600 metros cuadrados. Se forma por segregación de la parte Oeste de otra de mayor cabida y fue vendida por la R.C.A. de Minas a don Juan Antonio . Inscripción 2.ª. Obra nueva e hipoteca. Se dice en ella que la parcela de terreno en Suances paraje de la Playa, se describe en el Registro como en título, con la variante de efectuarse una declaración de obra nueva. Inscripción 3.ª. Hipoteca. La finca de este número descrita en el Registro como en el título. Inscripciones 5.ª y 6.ª. Se refieren a cancelaciones de hipotecas. Inscripción 7.ª. Dice que la finca urbana en la Villa de Suances, paraje de la Playa, reconocido también por la Ribera, figura descrita en el Registro como en el título. A través de esta inscripción tiene acceso al Registro la compra efectuada por don Ricardo mediante escritura pública ante el Notario de Tórrela vega, don Félix Martín Conde el 14 de julio de 1958. Inscripción 8.ª. La finca de este número descrita en el Registro como en el título y la adquieren por terceras partes indivisas don Alberto y don Gonzalo y don Darío , mediante escritura otorgada en Torrelavega el 14 de julio de 1958, ante el Notario señor Martín Conde. Inscripción 9.a. Se refiere a una cancelación de hipoteca. Inscripción 10.a. La finca de este número, descrita en el Registro como en el título, es vendida en cuanto a dos terceras partes por don Alberto y don Gonzalo a don Darío , que pasa a ser propietario el pleno dominio de la misma, según escritura otorgada en Torrelavega el 8 de julio de 1972, ante el Notario don José María Sánchez-Ventura, en la que don Darío vende a don Luis Francisco en virtud de escritura otorgada ante el Notario don Mariano Collado Soto, como sustituto de don Alfredo García Bernardo Landeta, el 14 de junio de 1977, la finca en cuestión pero haciendo constar literalmente la siguiente descripción: Urbana. En la Villa de Suances paraje de la playa, conocido también por la Ribera, una finca que mide unos seiscientos metros cuadrados según el título, pero medida recientemente resulta tener setecientos veinte metros cuadrados. Y se inscribió por título de compra a nombre del expresado don Luis Francisco , haciéndolo en cuanto al exceso de cabida que hoy se le atribuye de más, o sea 120 metros cuadrados al amparo del artículo 298 de la Ley Hipotecaria . Que si la finca conforme a las inscripciones 1 a 10 constituye un cuadrilátero de 600 metros cuadrados con líneas perfectamente definidas de 20 metros de Este a Oeste, por 30 metros de Norte a Sur, se pregunta cómo es posible incrementar la superficie de la misma y ello precisamente en 120 metros cuadrados a quinta parte que autoriza el artículo 298 del Reglamento Hipotecario , que con ello cogió terreno de la finca colindante número 14.339, al tratarse de una parcela perfectamente deslindada y para inscribir habrá de tenerse en cuenta que es indispensable que no haya duda fundada acerca de la identidad de la finca, que con independencia de este vicio de que adolece la escritura otorgada por el señor Darío y al señor Luis Francisco , vicio de que adolece la inscripción registral 11 .a es lo cierto que don Darío solamente posee en la actualidad una superficie de 190 metros cuadrados como resto de la finca NUM000 , que se ha intentado conciliatorio, sin resultado como justifica con certificación que aporta, hace señalamiento de archivos a efectos de prueba; alega consideraciones jurídicas que estima aplicables y suplica se tenga por promovido el juicio, mandar su tramitación en forma y se dicte sentencia declarando: 1. Que la finca registral número NUM001 , hoy propiedad de don Luis Francisco y esposa doña Cecilia la constituye un cuadrilátero de 600 metros cuadrados de superficie, que mide 20 metros de Este a Oeste por 30 metros de Norte a Sur y que, en su consecuencia es nula la inscripción 11.a que figura al libro 103 de Suances, folio 155 vuelto, en cuanto al exceso de cabida de 120 metros cuadrados inscrito al amparo del artículo 298, párrafo quinto, letra D) del Reglamento Hipotecario . 2. Que la finca registral n.° NUM000 , inscrita al libro NUM002 de Suances, folio NUM003 , pertenece tal y como en la misma se describe a los esposos don Darío y doña Marta . 3. Que para el supuesto de que no fueran acogidas las dos peticiones procedentes, que la finca n.° NUM001 propiedad de don Luis Francisco y su esposa pertenece realmente a los mismos tal y como describe en la inscripción 11 .ª, esto es, con una superficie de 620 metros cuadrados, y que la finca registral número NUM000 , propiedad de don Darío y su esposa, ha quedado reducida por segregación a la superficie de 190 metros cuadrados en vez de los 310 metros cuadrados que figuran inscritos; mandando librar el oportuno mandamiento por duplicado al señor Registrador de la Propiedad de Torrelavega para que verifique las correcciones oportunas en los asientos relativos a las mismas. Que la finca de 140 metros cuadrados de superficie, proveniente de segregación pertenece proindiviso y por iguales partes a don Francisco , esposa y a don David y esposa. 5. Que la finca registral NUM004 de 5.450 metros cuadrados pertenece en propiedad a la DIRECCION000 . 6. Que al actor, en el carácter en que actúa, le asiste el derecho a deslindar la finca de la que es copropietario, a cuyas operaciones deberán acceder los demandados. Y como consecuencia de tales declaraciones: a) Acordarse libre mandamiento por duplicado al señor Registrador de la Propiedad de Torrelavega, ordenando la cancelación de la inscripción 11.a en cuanto ello afecta a las posteriores, de la finca registral número NUM001 , al folio NUM005 vuelto de libro NUM006 de Suances, en cuanto a la inscripción de un exceso de cabida de 120 metros cuadrados que quedará nulo y sin efecto o en otro caso, que se libre mandamiento por duplicado al señor Registrador de la Propiedad de Torrelavega, ordenando la anotación en el asiento correspondiente a la finca NUM000 que figura inscrita a nombre de don Darío y esposa al folio NUM003 , libro NUM002 de Suances, que la cabida real de la misma es la de 190 metros cuadrados en vez de los 310 metros cuadrados que actualmente figura inscrita. B) condenando a dichos demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a todos a proceder al deslinde de las cuatro fincas referidas en esta demanda lo que se llevará a efecto en período probatorio o en trámite de ejecución de sentencia, mediante el nombramiento de perito o peritos. C) Imponiendo las costas del procedimiento a quien se opusiere a ello. Admitida la demanda y emplazados los demandados don Darío , y por sustitución del actor su heredera doña Amelia y don Luis Francisco y demás anteriormente mencionados, compareció por los primeros el Procurador don Juan B. Pereda Sánchez, que se opuso a la demanda alegando en síntesis los siguientes hechos: Que negaba los hechos de la demanda en cuanto se opusieran a los que consignaba, que el demandado señor Luis Francisco es dueño de finca en Suances, Paraje de la Playa, conocido también por la Ribera, finca que mide 600 metros cuadrados, según el título pero medida recientemente resulta tener 720 metros cuadrados, que describe y le pertenece por compra en escritura pública de 14 junio de 1977 a don Darío . Que don Darío es dueño de una parcela en Suances, sitio la Playa, de 360 metros cuadrados que linda por todos los vientos con terreno de la Real Cía. Asturiana de Minas en escritura pública de 15 de mayor de 1965, que no aporta por estar en el juicio de desahucio y hace señalamiento de archivo. Que tanto el terreno que el actor se atribuye, como los de todos los demandados, incluidos alguno viales, pertenecieron todos a la Real Cía Asturiana de Minas, situados entre las líneas límites de la zona marítimo-terrestre antigua y actual, terrenos que se hallan sin deslindar, en conflicto el deslindo de los mismos. Que la sociedad Minera fue efectuando segregaciones con un plano unilateralmente por ella confeccionado, segregaciones que no siempre hizo según el título ni según la realidad topográfica, pues los adquirentes han venido chocando entre sí al no haberse hecho el deslinde los terrenos que por cesión adquirió la Real Cía Asturiana de Minas con el Estado, a través del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, mediante la Dirección General de Puertos y Costas y tampoco efectúo dicha Sociedad el deslinde de sus terrenos con el Ayuntamiento de Suances, que hay que partir del deslinde del terreno que fue de la Real Cía Asturiana de Minas para determinar la naturaleza y alcance de los titulares de las segregaciones que hizo dicha entidad y sin deslindar aquel terreno con el Estado y el Ayuntamiento de Suances no es posible que se haga unilateral y parcialmente, entre titulares de partes de aquellos terrenos adquiridos por segregación, así lo han entendido la Audiencia Territorial de Burgos en procedimiento habido, obstáculo que se trata de solventar en la demanda por medio de escritura de 15 de febrero de 1980 donde hace una segregación imaginaria de 140 metros del terreno adquirido en escritura de 16 de octubre de 1974, lo que no tiene existencia real, vende a Inversa, S.A. el resto de la finca cuya superficie fija en 5.450 metros cuadrados y como ambas dan 5.590 metros cuadrados sin tenerlo que producir el efecto deseado, con esta segregación se trató de evitar demandar a todos los colindantes de las fincas adquiridas en 16 de octubre de 1974 y hace deslinde de su propia finca y con ello pretende eludir demandar a los colindantes de la finca adquirida en 16 de octubre de 1974; que se celebró el conciliatorio en 20 de octubre de 1978, que se admitió a trámite en providencia de 24 de marzo de 1979, anterior al otorgamiento de la escritura pública de 15 de febrero de 1980, que antes se habían celebrado otros conciliatorios, papeleta conciliatoria con error, lo que animó al actor por creerse propietario de lo que era de! señor Darío y posteriormente otorgó en 15 de febrero de 1980, haciendo una reserva de terreno de 140 metros cuadrados a su favor de la finca adquirida que fue toda vendida a Inversa, que el demandado es dueño de la totalidad de la finca descrita en su escritura donde se halla instalado el negocio Cabana del Tío Tom, así lo reconoció el actor al suscribir e¡ arriendo y el error del conciliatorio se demostró en el juicio de desahucio, que el historial registral de la finca NUM001 del señor Luis Francisco no puede llevar a la conclusión del actor, porque la venta que hacía la Real Cía Asturiana de Minas las efectuaba sobre el plano, sin una medición y son frecuentes los casos de imprecisión y variación en superficie tanto en más como en menos, terrenos que se le concedieron en 1.878 y que no deslindó, que la enajenación más antigua del entorno fue en 23 de enero de 1948 primer propietario de la finca que hoy es el señor Luis Francisco y que en abril de 1949 estaba construido el Bar Restaurante, que es la construcción más antigua del entorno, existe parte divisoria que se marca en el plano que aporta, divisoria de las fincas delseñor Luis Francisco y del señor Darío y que al vender éste a aquél le vendió lo que comprendía el perímetro de la finca que arrojó 120 metros cuadrados más, que tenía de más en su parte delantera al Sur, frente a ¡a playa pero no en el Norte, y ello porque eran fincas distintas y perfectamente separadas por pared, lo que no autoriza a hablar de falsedad civil cuando han transcurrido 34 años y no ha sido disminuida la finca del señor Darío en que está instalada la Cabana del Tío Tom, alega la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario pues estima que debía haberse traído al juicio al Estado, a la Cofradía de Pescadores de Suances, Ayuntamiento de Suances, don Aurelio , y excepción de cosa juzgada y suplica sentencia estimando las excepciones alegadas y desestimando la demanda absolviendo a los demandados que contestan y entrando en el fondo del asunto desestimar igualmente la demanda absolver a los demandados de los pedimentos de aquélla con costas al actor. Por incomparecencia de los demandados doña Cecilia , doña Marta como herederas de don Darío y la DIRECCION000 de Suances» fueron declaradas en rebeldía. Que se tuvo por contestada la demanda y se dio traslado a la parte actora por diez días para réplica, presentando la misma escrito renunciando a dicho trámite, no habiendo por tanto lugar a la súplica. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de 1.ª Instancia de Torrelavega, dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 1985 cuyo fallo es como sigue: Que desestimando como desestimo las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario, de cosa juzgada, de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de falta de legitimación pasiva, formuladas por el Procurador don Juan B. Pereda Sánchez, en nombre y representación de don Luis Francisco y don Darío y por fallecimiento de este último su heredera doña Amelia , y estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador don Amado Barquín Mazón en nombre y representación de don David , por sí y en beneficio de la comunidad que tiene constituida con don Francisco , contra don Luis Francisco , su esposa doña Cecilia , esta última declarada en rebeldía, contra don Darío y por fallecimiento de éste su heredera doña Amelia y doña Marta , esta última declarada en rebeldía y contra la DIRECCION000 , de Suances, también declarada en rebeldía, debo declarar y declaro: 1. Que la finca registral n.° NUM001 hoy propiedad de Luis Francisco y su esposa doña Cecilia , la constituye un cuadrilátero de 600 metros cuadrados de superficie, y que en su consecuencia es nula la inscripción 11.ª que figura al libro NUM006 de Suances, folio NUM005 vuelto, en cuanto al exceso de cabida de 120 metros cuadrados inscrito al amparo del artículo 298, párrafo 5.° letra d) del Reglamento Hipotecario . 2. Que la finca registral número NUM000 , inscrita al libro NUM002 de Suances, folio NUM003 , pertenece tal y como en la misma se describe a los esposos don Darío y doña Marta hoy por fallecimiento de aquél, sus herederos doña Amelia y doña Marta . 3. Que la finca de 140 metros cuadrados de superficie proveniente de segregación pertenece proindiviso y por iguales partes a don Francisco y a don David y esposas con una medición real actual de 78,62 metros cuadrados por desaparición física de los metros restantes. 4. Que la finca registral número NUM004 de 5.450 metros cuadrados pertenece en propiedad a la DIRECCION000 . 5. Que a los actores les asiste el derecho a deslindar la finca de la que son copropietarios con la medición indicada en el punto anterior a cuyas operaciones deberán acceder los demandado. Acordándose librar, por duplicado, mandamiento al señor Registrador de la Propiedad en Torrelavega, ordenando la cancelación de la inscripción 11.ª y en cuanto ello le afecte a las posteriores de la finca registral n.° NUM001 , vuelto al folio NUM005 vuelto, del libro NUM006 de Suances, en cuanto a la inscripción de un exceso de cabida de 120 metros cuadrados que quedará nulo y sin efecto, condenando a todos los demandados y a los herederos del demandado don Darío , por su fallecimiento, a estar y pasar por estos pronunciamientos y a proceder al deslinde de las cuatro fincas señaladas en la demanda, que se llevará a efecto en trámite de ejecución de sentencia con nombramientos de peritos si fuere necesario, todo ello sin hacer especial imposición de costas, en este juicio.

Segundo: Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.ª Instancia por la representación de la demandada doña Amelia y don Luis Francisco , y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 1986 , con la siguiente parte dispositiva: Desestimar el recurso, confirmar la sentencia recurrida, e imponer las costas de esta apelación a los demandados apelantes.

Tercero: El día 31 de julio de 1986, el Procurador don José Luis Ortiz Cañavate y Puig Mauri, en representación de don Luis Francisco y doña Amelia , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del n.° 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable para resolver la cuestión objeto de debate. El fallo infringe por inaplicación, la doctrina jurisprudencial, relativa al «litis consorcio pasivo necesario», según la cual, «debe convocarse a juicio a todas aquellas personas interesadas en la relación jurídico material». El Tribunal Supremo en estos supuestos en que el proceso no está válidamente constituido, ha creado y aplica una excepción de sentido amplio, que denomina «exceptio plurium litis-consortium». Basa dicha excepción en la protección de los interesados, frente a la posible extensión subjetiva de la cosa juzgada, y tiende a evitar que los sujetos sean condenados «inaudita parte», en el numeral segundo, extremo 1.° de la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Burgos, al estimar bien constituida la relación jurídico procesal, y desestimar la excepción de litis consorcio pasivo necesario, infringe por inaplicación la doctrina procesal ya citada, por lo siguiente: A) Porque no se ha traído al proceso a don Alberto . En efecto, literalmente dice dicho documento «como compradores don Darío y don Alberto ». Al no traer a este último al proceso, la relación jurídico procesal resulta mal constituida e infringida por inaplicación la doctrina jurisprudencial citada. B) Porque no se ha demandado al Estado. Dice la sentencia recurrida que «tampoco es necesaria la presencia del Estado como titular de la zona marítimo-terrestre, cuya titularidad en nada ha de afectar a la zona de que aquí se trata, constituida por fincas de propiedad privada, como así lo pregona el Registro de la Propiedad». Tal manifestación es errónea: a) Porque no tiene en cuenta el contenido del documento de 8 de julio de 1977, sobre deslinde parcial de la zona marítimo-terrestre de un tramo de costa de Suances, en el que consta: «2.°) Declarar del dominio público los terrenos situados entre las líneas límites de las zonas mantimo-terrestres antigua y actual ...» «3.°) Ordena a la Dirección del Grupo de Puertos de Santander efectúe el deslinde de las playas en el tramo de costa afectado por el deslinde efectuado de acuerdo con los preceptos de la Ley de Costas de 26 de abril de 1969 ». En otro lugar del mismo documento se expresa: «Los terrenos comprendidos entre las líneas límites de la zonas marítimo-terrestre antigua y actual son necesariamente para zona de servicios del Puerto de Suances, por lo que no procede declaradas sobrantes», y también dice «en el plano del deslinde se observa la existencia de obras realizadas sin la correspondiente autorización», b) Porque según dicho documento, el deslinde de la playa no está hecho (se ordenó hacer), indica los bienes de dominio público y los sobrantes del servicio del puerto de Suances, y reconoce la ejecución de obras en la zona, sin autorización, c) Porque la finca que el actor describe en la escritura de 16 de octubre de 1974, y de la que hace segregación en 15 de octubre de 1980, literalmente dice que linda: «y por el Oeste, acantilado de la costa», d) Porque no se tiene en cuenta la doctrina de la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Burgos, en un caso idéntico, en 25 de noviembre de 1983 , que estimó precisamente mal constituida la relación jurídica procesal, por no haberse demandado al Estado. Evidente necesidad, porque el hecho de la inscripción de las fincas de los particulares, nada acredita a su favor, constando el dominio público del Estado. Resumiendo pues, es evidente que no habiéndose llamado al proceso a don Alberto , ni al estado, la relación procesal está mal constituida, y procede la estimación de la excepción y casación por infracción por no aplicación de la doctrina jurisprudencial citada. Segundo. Al amparo del n.° 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe por aplicación indebida el artículo 384-1.° del Código Civil , que establece que «todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes», en cuanto que la sentencia recurrida citando dicho precepto, declara bien constituida la relación jurídico procesal, con evidente aplicación indebida de la norma expresada. En efecto, para declarar, como lo hace la sentencia impugnada, que la relación procesal está bien constituida con base en el artículo 384-1.°, tenían que haberse traído al proceso a todo los colindantes. No es así. No se ha traído a don Alberto , que con don Darío compró en documento de 9 de julio de 1965, a don Aurelio los 135,79 metros cuadrados de superficie que lindan con la que se pretende deslindar. Tercero. Al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la apreciación de la prueba que resulta de los particulares que seguidamente se designan del documento que es la escritura pública de 15 de febrero de 1980, por la cual se segregó la finca objeto de deslinde; y el informe pericial que demuestra la equivocación del Juzgador, que ha establecido en la sentencia recurrida la deducción de la finca a deslindar tiene una superficie de 78,62 metros cuadrados, por pérdida del resto de la superficie, hasta la que expresa la escritura; pero sin tener en cuenta el contenido del informe pericial, con lo cual resulta que no está acreditado y carece de existencia y realidad el hecho base, declarado probado, de que la finca a deslindar sea la de 78,62 metros cuadrados. En efecto. El deslinde se intenta por el señor David , en el proceso, respecto de una finca que describe la escritura de 15 de febrero de 1980. Esta declaración pugna: A) Con la descripción de la finca, en escritura de 15 de febrero de 1980, en cuanto que no coincide con la superficie, ni con los linderos. B) Con la prueba pericial, que declara terminantemente que la finca no tiene existencia, no tiene realidad física en el terreno. C) Porque haciendo abstracción de la escritura de 15 de febrero de 1980, expresada, cuando los Peritos fuerzan una interpretación identificativa, y acuden a la escritura de 16 de octubre de 1974, de donde aquélla se segregó, la sitúa en un pico de su lindero Este, pero con una superficie de 71,82 metros cuadrados, y no los 78,62 metros cuadrados que expresa la sentencia.

De donde resulta, que al no tenerse en cuenta el hecho declarado por el Informe Pericial, de que la finca no tiene existencia física en el terreno, en función con la escritura de 15 de febrero de 1980, se ha cometido el error en la apreciación de la prueba, denunciado, y procede la casación interesada por este motivo. Cuarto. Al amparo del n.° 4 del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la apreciación de la prueba que resulta de los particulares que a continuación se designan del documento, escritura pública otorgada en 15 de mayo de 1965, y el Informe Pericial que evidencia la equivocación del Juzgador que establece en la sentencia recurrida la conclusión de que la finca a deslindar, es la que resulta del exceso de cabida real de la del señor Almudena , descrita en la citada escritura, pero sin terne en cuenta el contenido de dicho informe, con lo cual, no está acreditado el hecho base, declarado probado, de que la finca a deslindar sea el exceso real de cabida, de las descrita en el documento citado. En la escritura de 15 de mayo de 1965, se describe la finca de don Darío , con una superficie de 310 metros cuadrados, medida ésta por los Peritos arrojó una superficie de 388,62 metros cuadrados. La resolución recurrida incurre en el error de suponer que los 78,62 metros cuadrados que exceden de superficie, son los que integran la finca de los actores. Interpretación errónea que pugna: A) Con el Informe Pericial que partiendo de la escritura de 15 de febrero de 1980, afirma que la finca «no tiene realidad física en el terreno». B) Con el mismo Informe, en cuanto que en él no consta haberse medido: a) la finca de 135,79 metros cuadrados, con la que linda, descrita en el documento privado de 9 de agosto de 1965; b) La finca de la DIRECCION000 ». En éste sólo ha sido medida la parte acotada por los propietarios, pero no la que voluntariamente no han acotado. La falta de este dato es importantísima, pues la finca a deslindar procede por segregación, según la escritura de 15 de febrero de 1980. A la declaración de la sentencia, se llega por una simple deducción de resta, en contraposición con c) resto de la prueba, pues los 78,62 metros cuadrados que atribuye a la finca que el actor pretende deslindar, constituyen algo absoluta y totalmente diferente, de la finca que describe la escritura de 15 de febrero de 1980. Al no apreciarlo así la sentencia recurrida, procede su casación por este motivo: Quinto. Al amparo el n.° 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe por no aplicación, el artículo 533-2.°, en cuya norma tiene cabida la «legitimado ad causam» como capacidad que es necesaria para ser sujeto de una relación procesal, y poderla ejercitar con eficacia jurídica, y así mismo comete la misma infracción contra la doctrina jurisprudencial. Cuando el actor formuló tal pedimento, al extremo A) del sexto de los pedimentos del suplico de la demanda, lo pretendía fundar «hecho cuarto de la misma» en la suposición de que los 120 metros cuadrados de exceso de la finca NUM001 , procedían de la colindante NUM000 que decía «habrá quedado reducida en esos mismos 120 metros cuadrados». En consecuencia, si en un principio esa petición podía estar amparada por la legitimación e interés del actor, practicada la prueba pericial, la sentencia al acordar librar el mandamiento al Registro de la Propiedad a los fines indicados, infringe, por no aplicación, el artículo 533-2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto del actor, en cuanto carece de acción, e interés protegido para pedir un mandamiento referido a cancelar el exceso de cabida en una finca que en nada la afecta. Al no estimarlo así la sentencia recurrida, infringe la norma citada, concediendo al actor una legitimación de la que carece, para otórgale el mandamiento expresado, infracción que autoriza la casación interesada por esta causa.

Cuarto: Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción se señaló para la celebración de la vista el día 7 de julio del presente año.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Cecilio Serena Velloso.

Fundamentos

Primero: Para un adecuado enjuiciamiento del presente recurso de casación ocurre reordenar las diversas pretensiones contenidas en el escrito de la demanda, rector del juicio de que aquel dimana, y relacionarlas con los pronunciamientos que merecieron en la sentencia del Juzgado que la Audiencia asume y mantiene en todas sus partes. Operando con ese designio, aparece que la demanda solicitó declarar: «1.° Que la finca registral número NUM001 , hoy propiedad de don Luis Francisco y su esposa doña Cecilia , la constituye un cuadrilátero de 600 metros cuadrados de superficie, que mide 20 metros de Este a Oeste por 30 metros de Norte a Sur y que, en su consecuencia, es nula la inscripción 11.ª que figura al libro NUM006 de Suances, folio NUM005 vuelto, en cuanto al exceso de cabida de 120 metros cuadrados inscrito al amparo del artículo 298, párrafo 5.°, letra D), del Reglamento Hipotecario .» y «2.° Que la finca registral número NUM000 , inscrita al libro NUM002 de Suances, folio NUM003 , pertenece tal y como en la misma se describe a los esposos don Darío y doña Marta ». La pretensión tercera es «para el caso de que no fueran acogidas las dos peticiones precedentes» y consiste en declarar «que la finca NUM001 propiedad de don Luis Francisco y esposa pertenece realmente a los mismos tal y como se describe en la inscripción 11.ª, esto es, con una superficie de 720 metros cuadrados; y que la finca registral número NUM000 , propiedad de don Darío y esposa, ha quedado reducida por segregación a la superficie de 190 metros cuadrados en vez de los 310 metros cuadrados que figuran inscritos». Se trata, en suma de evitar se perpetúe en el Registro de la Propiedad, la inscripción de los 120 metros cuadrados que accedieron al mismo mediante el precepto hipotecario citado, solicitándose la cancelación de la inscripción 11.ª de la finca NUM001 ó (subsidiariamente) restándolos de la NUM000 . La sentencia acoge la pretensión principal y declara «1.° Que la finca registral número NUM001 hoy propiedad de don Luis Francisco y su esposa doña Cecilia , la constituye un cuadrilátero de 600 metros cuadrados de superficie, y que en su consecuencia es nula la inscripción 11.ª que figura al libro NUM006 de Suances, folio NUM005 vuelto, en cuanto al exceso de cabida de 120 metros cuadrados inscrito al amparo del artículo 298, párrafo quinto, letra D), del Reglamento Hipotecario » y «2.° Que la finca registral número NUM000 , inscrita al libro NUM002 de Suances, folio NUM003 , pertenece tal y como en la misma se describe, a los esposos don Darío y doña Marta , hoy por fallecimiento de aquél, sus herederos doña Amelia y doña Marta ». El otro particular controvertido en la litis lo constituye la existencia y cabida de la finca 18.465, respecto de la cual se pide en la demanda la declaración de que (4.°) «proveniente de segregación, pertenece proindiviso y por iguales partes a don Francisco y esposa y a don David y esposa». La respuesta del Juzgado es la de declarar que con la indicada procedencia de segregación, pertenece a las personas dichas, en proindiviso, pero «con una medida real actual de 78,62 metros cuadrados por desaparición física de los metros restantes». Con este pronunciamiento, en cuanto desestimatorio, en parte, de la pretensión, aparece haberse aquietado la parte demandante y recurridas ya que ni interpuso o se adhirió a la apelación ni ha recurrido en casación.

Segundo: Esclarecido así cuál es el verdadero objeto del juicio y el estado que mantiene, puede entrarse expeditamente en el examen particularizado de cada uno de sus motivos, sin embargo de estudiarse conjuntamente los dos primeros por cuanto, aunque con diferentes ópticas, aducen ambos la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario que no ha sido respetado en el juicio ya que no fueron demandados ni el Estado ni Alberto , interesados en las operaciones de deslinde que habrán de efectuarse en ejecución de la sentencia y en los términos de su fallo, ya que, en efecto, el primero debe hacer respetar la zona marítimo-terrestre definida en la Ley de Costas y, el segundo, aparece como comprador, junto con el demandado Darío , de una superficie de 135 metros cuadrados que les vende Aurelio según el documento que constituye el folio 230 del juicio (9 de julio de 1965), cuya superficie se representa en color amarillo en el plano del folio 231. Motivos estos dos primeros que han de ser desestimados ya que, como razonaron el Juzgado y la Audiencia, cuestionándose en el juicio los linderos de la finca de los actores y los de las de los demandados, y la existencia, cabida y linderos de la finca 18.465 que, al parecer ha sido edificada en parte por los propietarios de la NUM000 , no había por qué llamar al litigio a otros distintos de los titulares de los predios colindantes, no siéndolo el Estado; y, en cuanto a Alberto , cuñado de Darío que estuvo casado con Marta , aquí demandada, bien se advierte que no puede significar defecto alguno de la relación procesal el no habérsele demandado, toda vez que ni consta con alguna claridad la ubicación de la superficie que se dice adquirida por él y por Genaro, ni el documento privado considerado ofrece garantía alguna de autenticidad ni menos la merece, en fin, el plano correlativo, que ni siquiera aparece, como se lee en aquél, sin ser cierto, haberse «firmado en conformidad» por los otorgantes.

Tercero: Los motivos tercero y cuarto, por el cauce de amparo del número cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncian error de hecho denotado por documentos obrantes en los autos y al efecto se señalan las escrituras públicas de 15 de febrero de 1980 (motivo tercero) y 15 de mayo de 1965 (motivo cuarto). La lectura del desarrollo de estos dos motivos persuade de que no aducen aisladamente los documentos citados, sino en estrecha e isegregable combinación con el informe pericial emitido para mejor proveer el Juzgado y al que repetidas veces se refieren. No es ese el designio del legislador de 1984 ya que si se permitiera volver sobre la prueba se transmutaría este extraordinario recurso de casación en una tercera instancia. Los documentos invocados no demuestran el error que se dice padecido por el juzgador, ni por sí mismos, ni en combinación con el informe de los peritos, dicho sea con riesgo de oficiar en funciones de esa prohibida tercera instancia. La escritura pública de 15 de febrero de 1980, en efecto, folios 161a 167, inscrita en el Registro a favor de la parte demandante y recurrida, folio 245, hace obvia la existencia de la finca NUM007 , formada con terrenos procedentes de la NUM008 (que, a veces, figura como NUM004 ) de la cual se segregaron en dicha fecha al tiempo que se enajenaba la finca matriz que actualmente pertenece a la Comunidad de Propietarios demandada y colocada en rebeldía. La extensión de la finca entonces segregada era la de 140 metros cuadrados que la sentencia del Juzgado confirmada por la Audiencia reduce a la de 78,62 «con desaparición física de los restantes». La ubicación de esa finca con esta extensión se obtiene con la seguridad que presta el plano anejo a la escritura invocada, folio 166 el cual se halla en otros lugares del juicio y que es el mismo del 152, anejo a la escritura de 16 de octubre de 1974. En cuanto a la escritura pública de 15 de mayo de 1965 que es el titulo de propiedad de la finca NUM000 , ahora de herederos de Darío , de extensión reconocida, según el título de propiedad y el Registro, de 310 metros cuadrados, el motivo cuarto combina, en su desarrollo, la invocada escritura de 15 de mayo de 1965, no solo con el informe pericial, lo que procesalmente es incorrecto, sino también con el documento privado y plano anejo de los folios 230 y 231, que, como antes se analizó al examinarse el tema del litisconsorcio, ofrece un muy limitado efecto probatorio; máxime si se relacionan estos dos documentos e informe pericial con la confesión del demandado Luis Francisco , folios 175 y 176, según la cual el exceso de cabida de la finca NUM001 cuya inscripción se intentó al amparo del precepto hipotecario antes citado, corresponde, al parecer, a los terrenos adquiridos por Darío , de Aurelio y mediante el documento privado de 9 de agosto de 1965, terrenos que no son sino los obtenidos por la permisión del Ayuntamiento en ocasión de trazarse un vial pues «el terreno que había allí» es «un pedazo de terreno que en su día Darío le había comprado a Aurelio » quien manifestó entonces a Darío «que cuando cedió el terreno para el paseo, el Ayuntamiento le había permitido cerrar un trozo por la parte de delante». En suma, los terrenos que constituyen la finca NUM007 , con ubicación indudable, proceden con seguridad de los que forman la NUM008 y esta a su vez toma causa de la NUM009 ; según lo dispuesto en el fallo habrá de ser deslindada por los 78,62 metros cuadrados que le reconocen las sentencias de la instancia. Deberá también mantenerse la nulidad del exceso de cabida de 120 metros cuadrados de la finca NUM001 ya que se trata de finca, cual las otras litigiosas, carente de linderos fijos y no se ha justificado la adquisición del exceso, por lo que ha de extremarse un criterio que ya de suyo debiera ser restrictivo. El precepto hipotecario para inmatricular el exceso de cabida cuestionado debe utilizarse con la cautela conveniente a un Registro desconectado del Catastro (a salvo lo que disponen los artículos 230 a 235 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario y de la correspondencia iniciada por el Real Decreto 1.030/1980, de 3 de mayo ) llamado a nutrirlo con exactitud de sustancia física que garantice las circunstancias descriptivas de los inmuebles que ahora descansan sobre la deleznable base que les prestan las manifestaciones de los otorgantes y no se hallan garantizadas nunca por los términos de la inscripción. La medida superficial de las fincas, de que ahora se trata, si se quiere alterar incrementándola, habrá de ser, como el propio precepto aplicado prudentemente expresa, sólo cuando «no haya duda fundada», presupuesto que se reputa «indispensable».

Cuarto: El motivo quinto, al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la no aplicación de la excepción dilatoria 2.a del artículo 533 de la misma ley . El motivo alega la falta de «legitimado ad causam» que aqueja, a su juicio, la parte demandada, debida a que en el escrito de la demanda se solicitaba la cancelación de la inscripción 11.a de la finca NUM001 en cuanto al exceso de cabida inmatriculado mediante la escritura de 14 de junio de 1977, y ello fundándose «en la suposición de que los 120 metros cuadrados de exceso de la finca NUM001 procedían de la finca NUM000 ». Según el motivo, carecía la parte demandante de interés para obtener, como así ha sido, pronunciamiento declaratorio de la nulidad de la inmatriculación y de cancelación del supuesto exceso de cabida, ya que es «exceso de cabida en una finca que en nada le afecta». El motivo es absolutamente inatendible por cuanto la cabida de la finca NUM007 , propiedad de la parte actora y recurrida, pende de la cabida de las contiguas y con las que habrá de ser deslindada, según es obvio, por lo que dicha parte ostenta un interés legítimo y protegible, digno de amparo, en el particular de la existencia y suerte de esos 120 metros cuadrados.

Quinto: Al desestimarse el recuso, ha de darse aplicación al último párrafo del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndose las costas del recurso a la parte recurrente, quien perderá además el depósito que hubo de constituir para interponerlo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Luis Francisco y doña Amelia , contra la sentencia que, con fecha 19 de mayo de 1986, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos-, mandamos y firmamos.- Juan Latour Brotóns.- Cecilio Serena Velloso.- Mariano Martín Granizo Fernández.- Matías Malpica y González Elipe.- Antonio Carretero Pérez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Cecilio Serena Velloso, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.- En Madrid, a veintidós de julio de mil novecientos ochenta y siete.