PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 22 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cinco de Las Palmas, en el procedimiento ordinario número 233/2021, en el que se condena al Servicio Canario de Salud a indemnizar a doña Esther en la cantidad de un millón de euros ( 1.000.000€) con los intereses legales desde la fecha de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria por el anormal funcionamiento del servicio dispensado durante el parto que provocó que uno de los gemelos, Porfirio naciera con una discapacidad reconocida por el Gobierno de Canarias del 83%. Los motivos en los que se sustenta el recurso de apelación son los siguientes: 1.- Error en la valoración de la prueba
a) No existe conculcación de derecho fundamental alguno de la paciente, ni del artículo 8 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre. Se le informó a la paciente de sus derechos, ya que se le entregó la Carta de derechos y deberes de los pacientes, según consta en la Historia Clínica de la paciente La paciente acudió al Hospital con una urgencia ginecológica, no se trataba de un parto programado, y una vez valorada se produjo el inicio del parto. No estaba contraindicado el parto vaginal,ya que no se daban ninguno de los supuestos para parto por cesárea. No existe un derecho a optar por la cesárea al menos en el sistema de sanidad pública, la cesárea es un acto quirúrgico y , como tal, es una decisión del médico o facultativo, quien decide respecto a la realización de una cirugía, como cualquier otra, que tiene un riesgo para la salud de la madre gestante y del bebé, por lo que únicamente puede existir la decisión final del médico, que sólo pueden tomar los profesionales médicos que atienden a la paciente.
En este punto, es necesario traer a colación, de nuevo, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica cuando señala en su art. 9.2 b) que << Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.>> En el caso de autos, estamos ante un proceso fisiológico natural, que incluye no sólo la vida de la paciente - parturienta - sino también las vidas de los "nasciturus", de los bebés, por lo que la actuación urgente de práctica de cesárea en este punto sin recabar el consentimiento de la paciente resulta ajustado a la lex artis. Admite finalmente el apelante, que no se entregó el consentimiento informado, lo que constataron todos los informes periciales aportados, pero justifica la ausencia en la urgencia con la que se llevó a acabo tal intervención. b) Falta de motivación de la sentencia en relación con la causalidad entre la actuación de la Administración sanitaria y los daños alegados de contrario. Considera el apelante que la Sentencia de instancia contraviene lo dispuesto en los artículos 24 y 120 de la Constitución y art. 209 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que contemplan el Derecho a la tutela judicial efectiva a través de una sentencia motivada, y que de respuesta a todas las cuestiones planteadas por las partes. Particularmente la aprecia en la ausencia de explicación respecto a la relación de causalidad entre la actuación administrativa, la infracción de la lex artis y los daños alegados Afirma que la relación de causalidad está fundamentada en la Sentencia en dos pilares, la falta de información a la paciente y en el descrédito que al Juzgador, le merecen los testimonios e informes que obran en el procedimiento, al no informar a la paciente y al practicar lo que el Magistrado considera, violencia obstétrica. Argumento que la sentencia apelada no identifica la acción u omisión que supuso una infracción de la lex artis, más allá de esa presunta vulneración del derecho de la paciente a elegir un parto por cesárea, cuestión que entra únicamente en la órbita de decisión clínica del médico. Al no identificar la acción u omisión de los facultativos del Servicio Canario de la Salud, que supone una infracción de la lex artis desde el ingreso de la paciente a través del Servicio de Urgencias, el posterior pase al Servicio de Ginecología y la finalización del parto, la sentencia sería inmotivada respecto a una conclusión final de existencia de relación de causalidad entre la actuación de la Administración Sanitaria y el daño alegado 3.- Incongruencia extra petita e indefensión de la Administración en relación a la cuantía. Es en la Sentencia cuando por primera vez, y de forma sorpresiva, el Magistrado de instancia cuantifica la cuantía del procedimiento en la cantidad de un millón de euros, sin que por esta parte se haya podido hacer una sola alegación ni en vía administrativa ni posteriormente en vía judicial sobre tal cuantificación, cuestión que vulnera el derecho de defensa de la Administración. Tampoco es ajustado a derecho condenar a pagar intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, pues la primera vez que se cuantifica la reclamación es con la Sentencia. Por ello entendemos que no procede la imposición intereses desde la fecha indicada en el fallo, sino, en todo caso, y de forma subsidiaria, desde la notificación de la firmeza de la Sentencia. Destaca que el reclamante no cuantificó la reclamación en vía administrativa y tampoco lo hizo en vía jurisdiccional
SEGUNDO.- Comenzaremos por el segundo motivo del recurso porque estimamos que el apelante no ha comprendido la razón de decidir de la Sentencia apelada, que declara la responsabilidad patrimonial de la Administración con base en los defectos de la atención médica recibida por la gestante en una doble vertiente : 1.-El derecho a la información y elección de la gestante sobre su parto. 2.- Asume el contenido y valor probatorio de las conclusiones de la perito de la parte recurrente. A.- En cuanto a la relación de causalidad y la condena por infracción de la lex artis La Sentencia apelada asume el informe pericial de parte, emitido por doña Enriqueta aportado con la demanda que identifica como causa «la perfusión de oxitocinacon el deterioro del 2º gemelo, comenzando con el reinicio de la citada hormona a las03:03 que ocasiona la perdida parcial de la señal y culminando con la pérdida completade la misma cuando se aumenta la dosis de oxitocina a las 03:17. Además esa nefastarelación Oxitocina episodios desacelerativos ya se venía produciendo desde las 16:51horas» A las 03:17 horas del día 16 de noviembre se dejó de registrar la frecuencia cardiaca fetal ( FCF) de Porfirio, en este punto son contestes los informes periciales, y se cita expresamente el del Dr. don Sebastián : «En este registro de la frecuencia cardiaca fetal durante el periodo expulsivo se observa una buena calidad técnica hasta las 03:03 horas se continua con una pérdida parcial de la señal cardiaca hasta las 03:17 horas, en que se dejó de registrar la frecuencia cardiaca fetal 8 FCF) motivo por el que se requirió el concurso de un ecógrafo con el que se detectó una braquicardia fetal, que fue el motivo de la indicación de cesárea por riesgo de pérdida de bienestar fetal» El informe de la doctora Enriqueta. nos parece sumamente convincente y compartimos con la sentencia apelada que debe ser asumido en su totalidad, las razones principales obedecen al análisis múltiple que realiza : la situación y circunstancias que se produjeron en el parto, recomendaciones científicas para aquella situación, que se contrasta con la respuesta que dio la administración a cada una de ellas. El informe expone lo siguiente: 1.- Situación: G estación Gemelar Biamniotica, bicorial obtenida por TRA con un feto encefálica y el segundo en transversa. Recomendación: Finalizar a las 38 semanas
Respuestas : A las 38 semanas hubo un control, donde se observó normalidad y se dejó evolucionar. 2.- Situación : Rotura Prematura de membranas a las 21,45 del día 14 de noviembre de 2016 Recomendación: Actitud expectante en las 12 +-3 horas y luego inducción Respuesta : Se inició la inducción al parto con oxitocina las 15 horas de su roturas, a las 12:09 horas 3.- Situación: Inicio de perfusión de oxitocina a las 12:00 del día 15/11/16 se producen eventos de alarma en los RCTG y polisistolia ( 17:59) Recomendación : Si tras 12 horas con dinámica uterina adecuado no se ha logrado llegar a la fase activa del parto, la mayoría de los autores consideran que se trata de un fracaso o fallo de inducción y suelen optar por la práctica de una cesárea.Respuesta : Hasta las 03:17 del 16/11/16, siguió administrándose oxitocina( durante 15 horas) 4.- Corioamnionitis
Recomendación:Antibioterapia y finalizar la gestación Respuesta: Se pautó antibioterapia y aún se espero 5. - Situación : Fiebre Intraparto Recomendación: Aunque en la mayoría de las ocasiones es debida a la analgesia epidural, se la trata con antibióticos. Es en este caso coincide con diagnóstico de corioamnionitis por lo que se debe finalizar el parto Respuesta : Antibioticos, antitérmicos y medios físicos. 6.- Situacion: Hipotensiones repetidas que precisan fármacos vasoactivos( efedrina) y reposición de volumen ( ISOHES) que involucran al RCTG Recomendación. Finalizar la gestación Respuesta: expectante hasta la completa pérdida de la FCF del 2º gemelo 7.- Situación Repetición de RCTG alarmantes
Recomendación: Cuando no se dispone de medios para confirmar el bienestar fetal: Extracción fetal( Protocolo SEGO 2008, algoritmo de asistencia al parto) Al ser 2º gemelo no se disponía de valoración de PH( prueba principal y más fiable del estado fetal) por lo que la FCF cobra importancia capital. Respuesta : Se finalizó la gestión por cesárea urgente cuando ya no se registraba la FCF El nexo de causalidad se establece en el informe: 1.- Gestación de alto riesgo: Era una paciente obesa, con tabaquismo y asma en un parto gemelar. 2.- Rotura prematura de membranas, hemos visto que se rompió la bolsa el 14 de noviembre a las 21:45 horas y el parto terminó por cesárea el 16 de noviembre a las 13:47 horas. 3.- leucocitosis 4.- producidos en paritorio: -Fracaso de la inducción con oxitocina -Alteración de los Registros Cardiotocográficos -Hipotensiones repetidas -Corioamnionitis -Fiebre intraparto Todo ello llevo a la pérdida del bienestar fetal que dieron como resultado el sufrimiento fetal agudo por asfixia perinatal- Este es el informe que asume íntegramente el Juzgador " Por si se negara a la propiaactuación de los sanitarios la fuerza de convicción que tiene debe dejarse aquí constancia deque se asume ad integrum y se da pleno valor probatorio a las conclusiones de la perito de la parte recurrente Doña Enriqueta." El informe de la Doctora Enriqueta se acompaña como documento número 5 el resumen del paritario, y, la conexión entre oxitocina y registros cardiograficos desacelerativos: 16:51 Ordenó disminuir la oxitocina a 4ml/h por RCTG DESACELEARTIVO 17:59 Disminución a 2ml/h por tendencia a polisistolia( Juan) 18:01:53: Disminución perfusión de oxitocina( episodio de polisistolia( RTCTG desaceleartivo) 21:07:16 OXITOCINA A 2ML/H 21:15:12. Paro oxitocina por Orden Mir Juan 3:03:39 REINICIO OXITOCINA POR ORDEN FEA Guillerma 3:11:13 Dificultad para registrar FCF del 2º gemelo 3:17:35 AUMENTO OXITOCINA POR ORDEN FEA Guillerma 3:19:24- Dificultad para registrar FCF del 2º gemelo. Se trae ecógrafo. 3:29:11 Se indica cesárea por RPBF del 2º gemelo.Extracción 1º gemelo 3:35 y 2º gemelo 3:40
Cuando se ordena reiniciar el suministro de oxitocina para continuar con la inducción al parto, la gestante llevaba casi quince horas en el paritorio. En este contexto y en línea con el mismo el juzgador consideró " inadmisible que la FEA doña Guillerma tras horas de parto natural infructuoso, ordenara a las 3.03 am reiniciar el suministro de oxitocina" tratamiento que había sido detenido por orden del Mir Juan a las 21:15; todo ello sin explicarle alternativa de cesárea, sin advertir de los peligros para ella y el feto de insistir en el parto natural.
La sentencia apelada con el informe pericial de parte llega a la conclusión razonable de que se pretendía a toda costa el parto vaginal, sin que se haya justificado los reintentos de inducir el parto ante el fracaso que había experimentado seis horas antes. Además, según reconocen los informes, la gestante permaneció casi cuatro horas en el periodo de expulsivo una vez que se había producido la dilatación completa, y en ese momento, se acude nuevamente a la oxitocina, casi doce horas después, sin explicación alguna. El informe pericial de parte cita como razón de ciencia los protocolos de la SEGO, en este sentido la Guía de asistencia práctica consultada en ( DIRECCION000) No apreciamos error alguno en la valoración de la prueba del Juzgador, en cuanto acoge el informe médico de parte frente al de los facultativos del Servicio Canario de Salud. Especialmente, debemos destacar al respecto que el informe del Servicio de Inspección Médica concluye que « A su vez diagnostican corioamnionitis, en el periodo expulsivo del parto, fiebre de 38 grados centígrados y leucocitosis en analítica urgente realizada a las 1: 50 horas del día 16 de noviembre, mas taquicardia materna. Se trata con antibióticos en este momento, en el parto. No hubo clínica anterior a ello. Decir como ya referíamos previamente en el apartado consideraciones: "la existencia de corioamnionitis apoya aun mas el que el parto se intentara realizar vía vaginal, que es lo que está indicado en estos casos, en este tipo de infecciones, no la cesárea". Igualmente recordar que hasta el 80% de las corioamnionitis son subclínicas, apareciendo muchas veces la clínica tras el parto. En esta infección la cesárea estará indicada solo en caso de necesidad, pautado por obstetra, como ocurrió en el caso que analizamos. También creemos dados los datos clínicos y la bibliografía médica que la infección surgida poco antes de la aparición de la pérdida de bienestar fetal en el segundo gemelo fue un desencadenante fatal para el mismo. Así se comprueba que incluso en el periodo expulsivo del parto estaba indicado el parto vaginal dado la infección sufrida, indicado a no ser como en este caso que se sufra un problema como el que surgíó, la pérdida de bienestar fetal y se obró en consecuencia, se realizó cesárea urgente.» La cuestión que se discute y la relación de causalidad no se encuentra en el informe pericial de parte asumido en la elección de parto vaginal o la cesárea. De hecho, incluso podemos admitir que la vía del parto natural inicialmente elegida no estaba contraindicada atendido el peso estimado de los gemelos según consta en la que denominamos hoja del paritorio doc. 13.4 página 176. En la realidad, el peso final de los gemelos fue el de la niña, Ruth, 3230 gramos y el de Porfirio 2270 gramos, por tanto la diferencia de peso entre ambos era de casi 1 kg, y la posición era también otro factor cefálica la niña,y transversal( oblicua izquierda) su hermano. Pero como sabemos existe una prohibición de regreso, y en el momento del parto, el peso estimado era inferior al 30% entre uno y otro gemelo, por lo que la elección inicial del parto vaginal no estaba contraindicada:
«En gestaciones múltiples sin complicaciones sobreañadidas, con el fin de reducir la morbimortalidad perinatal, el embarazo se finalizará de manera electiva antes que en la gestación única. FINALIZACIÓN DE LA GESTACIÓN - Gestación gemelar bicorial: Test de Bishop = 6: finalización a las 37-39 semanas. Test de Bishop < 6: finalización = 38-39 semanas. En caso de finalizar mediante cesárea electiva, esta se realizará a la semana 38 En el caso, la gestante estaba en la semana 39+4 cuando se produjo la RPM. Es decir, fuera del plazo establecido por las guías para finalizar el parto En cuanto a la vía del parto a elección de la vía del parto dependerá de: - Número de fetos. - Edad gestacional. - Peso fetal estimado (PFE), principalmente del feto 2 y discordancia entre PFE. - Estática fetal. - Experiencia del equipo obstétrico. De este modo, la vía será: - Ambos gemelos en cefálica: vía vaginal (excepto contraindicaciones). - Primer gemelo en cefálica y segundo en otra presentación: < 32 semanas o peso estimado < 1.500 gramos: cesárea electiva. = 32 semanas y peso estimado = 1.500 gramos: vía vaginal, siempre teniendo en cuenta la experiencia del equipo obstétrico. - Primer gemelo en presentación no cefálica: cesárea electiva. Indicaciones de cesárea electiva: - Gestaciones de = 3 fetos (salvo casos específicos). - Primer feto en presentación no cefálica. - Segundo feto con PFE > 30% del primer feto, especialmente en presentación no cefálica del segundo feto, siempre a criterio del equipo obstétrico.» Pero reiteramos una vez más el informe pericial de parte identifica como causa : la perfusiónde oxitocina con el deterioro del 2º gemelo, comenzando con el reinicio de la citadahormona a las 03:03 que ocasiona la perdida parcial de la señal y culminando con lapérdida completa de la misma cuando se aumenta la dosis de oxitoicina a las 03:17.Además esa nefasta relación Oxitocina episodios desacelerativos ya se veníaproduciendo desde las 16:51 horas"
En cuanto a las razones por las que el Juzgador de instancia descarta los informes periciales del SCS, debemos señalar que los informes del SCS, en cuanto a la causa identificada por el informe anteriormente transcrito no es contradictorio. En el informe del SCS, obrante en la página 2000 del expediente documento 44.2, el catedrático don Sebastián indica que " Desde las 03:03 horas, hasta las 03:17 horas,la frecuencia cardiaca fetal muestra una sucesión de desaceleraciones variables atípicas que impiden determinar dónde se encuentra el valor de la línea de base. En función de estas características y con la misma guía de referencia utilizada en el punto anterior, el RGTG debeser clasificado como anormal . En función de este registro se deben extremar los cuidados y realizar la extracción fetal si no mejoran las características de la FGF. " La razón de ciencia y el libro al que se remite el informe del catedrático don Sebastián es la Guía Práctica Clínica sobre la Atención al Parto. En la página 291 de la misma en el Anexo 13. punto 3 se indica reproduciremos sólo lo que entendemos que afecta al caso: -Definición de las categorias del registro cardiotocográfico Registro Patologíco es el Registro FCF con un criterio clasificado como anormal. -Información ampliada acerca de la clasificación de los registros de la FCF En presencia de valores anormales de la FCF se debe valorar «3.En caso de mujeres en las que se esté administrando oxitocina: en presencia de un t razadosospechoso de la FCF se debe consultar con el obstetra, Si el trazado de la FCF se clasifica como patológico, se debe suspender la oxitocina y proceder a una evaluación completa de la condición del feto por un obstetra antes de reanudar la oxitocina.»
Pues bien, al inicio hemos transcrito lo que sucedió en el paritorio, documento 13.4 página 176 3:03:39 REINICIO OXITOCINA POR ORDEN FEA Guillerma 3:11:13 Dificultada para registrar FCF del 2º gemelo3:17:35 AUMENTO OXITOCINA POR ORDEN FEA Guillerma
Es decir, se aumentó la oxitocina pese a que según la guía práctica aportada por el informe citado, Anexo 13 completo clasifica como registro patológico, aquel que cumple con un criterio de anormalidad como es el caso.( DIRECCION001)
Lo que conlleva que después de revisar los informes periciales de las dos partes, y las explicaciones proporcionadas por los profesionales sanitarios del Servicio Canario de Salud, debamos asumir las conclusiones del informe pericial de parte. Por tanto, tras la revisión del material probatorio hemos llegado a la misma conclusión que el Juzgador de instancia de aceptar el informe pericial de parte frente a los de los profesionales sanitarios del Servicio Canario de Salud, que consideraron que no existía mal funcionamiento. TERCERO.- En cuanto a la vulneración del derecho a la información del paciente y del artículo 8 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre. La tesis del Servicio Canario de Salud se reduce a que la gestante no tiene derecho alguno a decidir sobre el parto, porque se trataba de una urgencia ginecológica. Afirma que la paciente fue informada de sus derechos y las vicisitudes de su parto, y no se le privó de la posibilidad de elegir entre parto natural y/o parto por cesárea porque esto es una decisión médica que sólo pueden tomar los profesionales médicos que atienden a la paciente. Añade a sus reflexiones que el parto en sí es un proceso fisiológico natural que incluye no solo la vida de la paciente, sino la de los nasciturus, bebés, por lo que la práctica de la cesárea en este punto sin recabar el consentimiento de la paciente resulta ajustado a la lex artis. El apelante considera la sentencia inmotivada cuando considera que no se informó a la paciente, y se practicó lo que considera violencia obstétrica. La sentencia apelada contiene una extensa argumentación, en síntesis,considera que la información a la paciente está ausente desde el principio, cuando se decidió citarla para la semana 40 para maduración cervical (destacando el informe del Servicio de Inspección) y, también los facultativos que manifestaron que " la cesárea es un acto quirúrgico que no se practica a la voluntad del paciente, sino en el momento en el que el mismo resulta indicado" En este punto, es decir, desde el principio se advierte que un parto gemelar en la semana 40, debió conllevar una información por parte de la Administración. Ya hemos transcrito el protocolo de la SEGO, en aquella visita la paciente debió ser informada con todos los datos (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. Embarazo gemelar bicorial. Prog Obstet Ginecol. 2015. DIRECCION002) . Si el 50% aproximadamente de los partos gemelares terminan por césarea, en éste con presentaciones de feto y pesos estimados diferentes, pasada la semana 39, ya en áquella visita se pudo informar, no decidir sino informar de todas las posibilidades, alternativas, y riesgos que tenía el embarazo de la recurrente que era alto, porque además de ser gemelar se unía la obesidad, tabaquismo y asma de la madre. La información a la gestantes que encontramos en el expediente es la relativa a la anestesia epidural, pero no las relacionadas con la clasificación de alto riesgo que afectaba a la gestante y a los fetos. *En cuanto a que las decisiones no pueden ser tomadas por la madre porque afectan también a los nasciturus.
Esta cuestión ya la hemos tratado en la Sentencia dictada en el recurso de apelación 89/2022, en sentencia de 14 de julio de 2022 en la que dijimos en relación a un parto a post termino «En cuanto al consentimiento e intervención de la madre en relación a los preceptos que se consideran vulnerados el Tribunal Supremo ha señalado que :1.- El paciente debe ser en todo caso informado respecto al proceso médico que va a seguirse y cómo y en qué circunstancias se va a desarrollar para , de esta manera, poder conseguir no sólo el completo conocimiento de cada una de las etapas y situaciones en las que se va a encontrar sino también la máxima predisposición y colaboración a la consecución del resultado con la exteriorización de lo que conocemos como consentimiento informado. Y es que el embarazo y parto no se sustrae de la aplicación de los principios y previsiones contenidas en la Ley 41/2002, 14 de noviembre, pero lo cierto es que adquiere unas características especiales que lo configuran como un acto médico con singular naturaleza. También, es cierto que las futuras madres pueden mostrar ciertas preferencias en cómo se va a desarrollar el acto del alumbramiento pero no lo es menos que el mismo está sujeto a las previsiones de garantizar la salud tanto para la madre como para el hijo en los mejores y mayores porcentajes posibles. Por ello, ese acto de información y consentimiento previo ha de situarse respecto a las posibles complicaciones que pueden manifestarse en esos momentos y que han de determinar por parte de los profesionales médicos asistentes la posibilidad de adopción de las decisiones médicas adecuadas y acordes a los síntomas e indicios que se van produciendo. ( STS, Contencioso sección 4 del 20 de noviembre de 2012 (Recurso:5637/2011) (...) Luego, en un parto humanizado, en el que se respeten los derechos y la dignidad de la mujer debe proporcionarsele intervención a la misma, cuando menos informándole de los riesgos para ella y para su hijo, en el caso de que se decida que el feto continúe ocupando su útero, y permitiéndole consentir respecto a la posibilidad de continuar o terminar el embarazo, si no existían riesgos para el feto. En cuanto a la Ley 41/2002 , de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica cuya vulneración se cuestiona por parte de la Administración autonómica. Debemos destacar que la actividad encaminada a transmitir información debe respetar la dignidad de la personahumana y su autonomía . Así como que cualquier actuación en el ámbito de la sanidadrequiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios,quienes pueden decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entrelas opciones clínicas disponibles.( artículo2.4 ) Pero es que además el artículo 10.2 del mismo cuerpo legislativo establece que el médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente. La interpretación integradora de la norma exige que en los casos dudosos sea aún más necesaria el consentimiento por escrito del paciente. S i , durante las semanas 40 o 42existían dos alternativas válidas como era esperar por el parto natural o inducirlo,alguna intervención cuando menos de información y consentimiento informado debiótener la gestante.» Por tanto, el derecho a la información de la gestante es fundamental, estimamos que si la gestante hubiese tenido toda la información pertinente podría, en su caso,haberse opuesto a la actitud de espera hasta la semana 40( recordemos lo que decían las guías sobre la semana 38). Los nasciturus, en este caso, estaban formados y el embarazo gemelar en cuanto al desarrollo de los fetos había culminado, a partir de ahí, la madre podía haber sido informada de todos los datos relativos a la posibilidad de culminar el embarazo con una cesárea o, en su caso, las razones por las que se consideraba más beneficioso con todos los condicionantes existentes en la madre y en los niños, acudir al parto vaginal esperando por la semana 40. El Letrado de la Administración afirma que en la Sanidad Pública no existe derecho a elegir entre cesárea o parto vaginal, opción que únicamente existiría, en su caso, en la sanidad privada. Es una discusión o debate que excede de las circunstancias del caso, si no se le informó huelga hablar de su derecho a elegir. Pero queremos puntualizar que aún colocándonos en la veracidad de ésta hipótesis del apelante, cuando menos tendríamos que admitir que se le ha privado del derecho a ir a la sanidad privada( si como expone el Letrado ahí hubiese podido elegir). Por último, queremos citar la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 20 de enero de 2023 ( Recurso: 234/2020) estudió el el consentimiento informado en el caso de la atención al parto. Llega a la conclusión de que el parto es un acto clínico que presenta características peculiares en relación con la cuestión del consentimiento informado previo. Son las siguientes: «1º) A diferencia de una intervención quirúrgica, que el paciente puede decidir afrontar o no, el parto, una vez va a producirse, es un hecho natural inevitable que tendrá lugar con o sin asistencia, sin que quepa la posibilidad de "renunciar" al mismo o buscar alternativas a que se produzca. 2º) Además, cuando la parturienta acude a los servicios de salud para dar a luz, está aceptando necesariamente y por definición que la asistencia médica al parto se produzca. El sistema sanitario no produce el parto, a diferencia de la intervención quirúrgica, sino que se limita a asistirlo, y dicha asistencia está aceptada en el hecho mismo de acudir al hospital 3º) Los límites y matices a los que acabamos de aludir son los que el propio Tribunal Supremo también exceptúa, esto es: la utilización de medios extraordinarios, que debemos cifrar en la utilización de instrumentos (fórceps o ventosas) o cesárea y que transforman un parto normal en uno instrumental o en uno quirúrgico, respectivamente. (...) (...) Pues bien, a la vista de ello, debemos rechazar la posibilidad de que la madre hubiera optado por cesárea. Ya hemos dicho que la madre no tiene libertad completa para elegir los medios de asistencia al parto al margen de la opinión médica, y la elección del parto por cesárea no alcanza a esa libertad, como deriva con claridad de las SSTS 20 de noviembre de 2012 (rec. 5637/2011) y 21 de diciembre de 2012 (rec. 4229/2011).» Pero queremos destacar que el principal argumento de la Sentencia apelada no es el derecho a elegir, sino el derecho a ser informada de las alternativas existentes, el derecho a ser informada al inicio, durante, y al final del parto. La información debería actualizarse a medida que evoluciona el parto con las circunstancias nuevas que se van sucediendo: fracaso de la inducción, y la decisión de nuevamente suministrar oxitocina.
CUARTO.- La Sentencia apelada estimó los argumentos de la demandante relativos a la anulación de la intervención y consentimiento de la madre durante el parto, es decir, la invisibilización de la actora. Si leemos la hoja 176( la que redactaron los matrones y matronas), la única intervención que tuvo la gestante fue a las 14:08 para ser informada y firmar el consentimiento para la anestesia epidural, el resto de las anotaciones hacen referencia al dolor y a la presión que sentía la parturienta, no tuvo ninguna intervención adicional. La queja de la demandante consistía en síntesis en que que se puso en peligro su salud y la de sus dos gemelos de modo no consentido, y sin información o intervención alguna .El planteamiento de la actora no es negado por la Administración que defiende que la decisión de practicar una cesárea es exclusivamente médica, y en cuanto a la información, opone que entregó una carta de derechos y deberes de los pacientes. La sentencia apelada describe todo el razonamiento seguido por el Juzgador a la hora de llegar a una serie de conclusiones, por lo que se podrá disentir, pero no reprochar la falta de motivación aducida por el apelante. La sentencia apelada considera que : 1.- Fue una decisión médica obstinada la de mantener el parto via vaginal sin intervención e información de la paciente pese a las circunstancias concurrentes : " un empeño del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 de Canarias en que el parto fuera natural pese al cúmulo de incidencias que aconsejaban, cuando menos, informar a la paciente del la alternativa que constituía la cesárea" 2.- La cesárea llegó tarde " de forma extemporánea los propios facultativos acabaron por decidir y practicar tal cesárea" 3.-La información a la paciente debe ser continua y actualizada en función de como vaya evolucionando el parto. En el caso la conclusión del Juzgador es que " la imposición manu militari del criterio médico de las facultativas que asistieron a la recurrente. Tales profesionales, al parecer, en su quehacer profesional no contemplan alternativa alguna al parto natural y por eso prescindieron de informar, por escrito, a Doña Esther, durante el lapso de17 horas, de la alternativa que constituía la cesárea y de las ventajas y riesgos que la misma implicaba." Sus conclusiones las considera avaladas por antecedentes judiciales "Y todo lo que aquí se afirma cuenta con el respaldo de los antecedentes judiciales, alguno(existen más) de ellosmencionados por la propia recurrente, todo ellos conocidos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias llamada a conocer del recurso de apelación frente a esta Sentencia, donde en casos análogos los facultativos del SERVICIO CANARIO DE LA SALUD se han desempeñado en forma parecida dando lugar a condenas cuantiosas que no debieran ser soportadas por el contribuyente canario sino por aquellos facultativos que transgreden la ley en pos de la primacía del parto natural por encima de cualquier circunstancia." Considera el caso de doña Esther como un supuesto de violencia obstétrica porque la actuación de los profesionales que han intervenido durante el parto o vía informes vulnera la Ley del Paciente y a los Informes en la materia a nivel internacional, y considera que se ha aplicado concepción patriarcal de la mujer, desdeñosa con su capacidad de autodeterminación aún cuando venga consagrada en la Ley, displicente con su competencia para decidir una vez correctamente informada, que aborta cualquier autonomía que pudiera tener y que puede ser calificada sin ambages de violencia obstétrica.
QUINTO.- Compartimos los razonamientos de la Sentencia apelada, en cuanto a la invisibilización de la actora y la falta de información,la violencia obstétrica y el respeto a los derechos humanos. No debemos olvidar que la Recomendación general 24 de la CEDAW «Las mujeres tienen el derecho a estar plenamente informadas por personal debidamente capacitado de sus opciones al aceptar tratamiento o investigación, i ncluidos los posibles beneficios y los posibles efectos desfavorables de los procedimientos propuestos y las opciones disponibles» En cuanto a los Dictámenes dictados contra España por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer( CEDAW) en materia de violencia obstétrica, iremos subrayando las cuestiones aplicables a éste caso: 1.- El Dictamen de la CEDAWC/84/D/154/2020 de 24 de febrero de 2023(Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) 7.8 El Comité observa que, si bien aún no se cuenta con una definición oficial de "violencia obstétrica"(...)utiliza el término "violencia obstétrica" para referirse a la violencia . Según la Relatora, es parte de una forma continuada de las violaciones que se producen en el contexto más amplio de la desigualdad estructural, la discriminación y el patriarcado, y también consecuencia de una falta de educación y formación y de la falta de respeto a la igual condición de la mujer y a sus derechos humanos. Son particularmente pertinentes para la presente comunicación las afirmaciones de la Relatora según las cuales una cesárea que sepractica sin el consentimiento de la mujer, y el uso de personal médico sin experiencia para llevar a cabo exámenes ginecológicos, son actos que pueden constituir violencia obstétrica. También es particularmente pertinente su afirmación según la cual e l consentimientoinformado para el tratamiento médico relacionado con los servicios de saludreproductiva y el parto es un derecho humano fundamental . Las mujeres tienen derecho a recibir toda la información sobre los tratamientos recomendados a fin de que puedanpensar y adoptar decisiones bien informada s. (...) 7.11 El Comité también toma nota del argumento de la autora de que las autoridades administrativas y judiciales sólo dieron mayor peso a los informes del hospital y asumieron estereotipos de género...El Comité toma nota del argumento de la autora de que en el expediente clínico no obran hojas de consentimiento para la cesárea como lo requiere la Leyde Autonomía del Paciente, n i consta que se hubiesen explicado las causas, riesgos yconsecuencias por la realización de dicho procedimiento. El Comité observa que las autoridades nacionales no realizaron en el presente caso un análisis exhaustivo de estos elementos probatorios, ni solicitaron la elaboración de ninguna pericia en sede judicial para concluir que, la inducción y posterior cesárea fueron prácticas acordes con la lex artis. Por el contrario, la jueza determinó que la constancia de consentimiento informado "carecía de relevancia para determinar responsabilidad patrimonial" ya que la no existencia de unconsentimiento expresamente firmado no alteraba la decisión de realizar la cesárea, dado sucarácter urgente. El Comité también observa que, en cuanto al trastorno de estrés postraumático posparto, la humillación sufrida por la autora provenía precisamente de ser ignorada como sujeto capaz de velar por su salud y la de su hija . Asimismo, el Comité nota que el Estado parte no presentó argumentos respecto de este punto. 7.13 En este contexto, el Comité recuerda que, en virtud de los artículos 2 f) y 5, los Estados parte tienen la obligación de adoptar medidas apropiadas a fin de modificar o abolir no solamente leyes y reglamentaciones, sino también costumbres y prácticas que constituyandiscriminación contra la mujer Al respecto, el Comité con sidera que la aplicación deestereotipos de género afecta el derecho de la mujer a ser protegida contra la violencia degénero, incluida la violencia obstétrica, y, que las autoridades encargadas de determinarresponsabilidad por tales actos, deben ejercer especial cautela para no reproducir estereotiposde género. El Comité observa que, en el presente caso, las autoridades administrativas y judiciales del Estado parte aplicaron nociones de género estereotipadas y, por lo tanto,discriminatorias, al asumir por ejemplo que es el médico quien decide realizar o no lacesárea sin explorar alternativas, ni explicar las razones a la paciente, ni recabar suconsentimiento informado, aun cuando la autora había expresado su oposición a dichoprocedimiento .» La demandante, en el caso, estuvo en el paritorio más de quince horas, y sus facultades mentales permanecían intactas, por lo que se trata de un ser humano capaz de entender la situación, y participar en las decisiones. En el caso se le practicó la cesárea sin consentimiento informado, y estimamos que durante las quince horas o más que duró el parto inducido, se le pudo informar sobre las alternativas. La apelante defiende que estamos ante una decisión médica. Desde un plano jurídico,el problema habitualmente, es el inverso normalmente, las decisiones judiciales existentes en la materia se refieren a parturientas a quien se les impone una cesárea sin su consentimiento( finalmente ha sido así). En el caso de la actora el Juzgador estima que se ha impuesto " el parto vaginal manu militari" sin explicarle las razones pese al embarazo de alto riesgo, y sin realizarse la cesárea pese a las circunstancias del parto. Es evidente que el Juzgador se refiere al caso concreto, el parto vaginal es un proceso fisiológico sí, pero es que en este caso, estamos ante un parto inducido fallido, y además, ante un embarazo gemelar de alto riesgo.
Estimamos que existe un derecho de la mujer a decidir cómo va a dar a luz, que puede estar sujeto a condiciones médicas, porque también afecta a la vida del nasciturus; pero en las circunstancias particulares del caso, no ha quedado acreditado qué condiciones médicas pueden justificar que no se informase a la gestante de las posibilidades y probabilidades de que su parto prosperase. Esa es la crítica que hace el Juzgador cuando se refiere a la imposición "manu militari" del parto natural, comprendemos que la cesárea es una intervención quirúrgica pero discrepamos en dos cuestiones fundamentales: la gestante tiene derecho a la información actualizada en la sala de partos( un parto puede cambiar en cuestión de segundos) y tiene que explicársele las alternativas cuando se producen cambios ( el parto inducido llevaba más de doce horas sin progresión, el expulsivo había superado con creces el plazo previsto, y además había una infección corioamnionitis ante la RPM ) En la resolución CEDAW/C/75/D/138/2018 de 28 de febrero de 2020el Comité observó que existía una alternativa a la situación vivida por la autora, dado que su embarazo se d esarrollónormalmente y sin complicaciones, que no había emergencia cuando llegó al hospital,pero que, sin embargo, desde su ingreso fue sometida a numerosas intervenciones sinque haya recibido explicaciones al respecto y sin que se le haya permitido opinar alrespecto. Además, el Comité observa que las autoridades administrativas y judiciales del Estado parte aplicaron nociones estereotipadas y, por lo tanto, discriminatorias, al asumir quees el médico quien decide realizar o no la episiotomía"
Por último citaremos el Dictamen CEDAW/C/82/D/149/2019 de 13 de julio de 2022 «15.7 El Comité considera que los hechos del presente caso, en particular, la inducción del parto de la autora mediante oxitocina 14 horas solamente después de que rompieraaguas sin proporcionarle información ni solicitar su consentimiento, la realización dediversos tactos vaginales, la prohibición de comer, l a infantilización, la realización de una cesárea por médicos internos y residentes y sin que la autora haya otorgado su consentimiento, sin que haya podido estar acompañada por su esposo y para la cual se le ataron los brazos, la separación del recién nacido imposibilitando el contacto piel con piel, elementos todos ellos que no han sido controvertidos por el Estado parte, así como la imposición de la lactancia artificial contrario al deseo de los padres, y las consecuencias físicas y psicológicas que los eventos tuvieron para la autora, constituyen violencia obstétrica. 15.8 En este contexto, el Comité recuerda que, en virtud de los artículos 2 f) y 5, los Estados parte tienen la obligación de adoptar medidas apropiadas a fin de modificar o abolir no solamente leyes y reglamentaciones, sino también costumbres y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer Al respecto, el Comité considera que la aplicación de estereotipos afecta el derecho de la mujer a ser protegida contra la violencia
de género, en el caso presente la violencia obstétrica, y que las autoridades encargadas de analizar la responsabilidad por tales actos deben ejercer especial cautela Al respecto, el Comité considera que la aplicación de estereotipos afecta el derecho de la mujer a ser protegida contra la violencia de género, en el caso presente la violencia obstétrica, y que las autoridades encargadas de analizar la responsabilidad por tales actos deben ejercer especial cautela para no reproducir estereotipos. El Comité observa que, en el presente caso, las autoridades administrativas y judiciales del Estado parte aplicaron nociones estereotipadas y, por lo tanto, discriminatorias, al asumir por ejemplo que es el médico quien decide realizar o no la cesárea sin analizar debidamente las diversas pruebas e informes aportados por la autora defendiendo precisamente que la cesárea no era la única alternativa, o al asumir que las lesiones psicológicas sufridas por la autora eran una cuestión de mera percepción.» Cuando el Juzgador de instancia cita la "violencia obstétrica" está identificando los estereotipos que ha encontrado en el asunto, y en este caso, es flagrante que la mujer ha sido ignorada en la sala de partos, como si fuera un ser humano ajeno al desarrollo de los acontecimientos. Por último, también queremos citar la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Reyes Jiménez contra España,de 8 de marzo de 2022, en la que después de explicar el marco normativo compuesto por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano, respecto de las aplicaciones de la Biología y Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina (Convenio de Oviedo) se suscribió el 4 de abril de 1997, entrando en vigor en España el 1 de enero de 2000
La Sentencia del TEDH que citamos destaca en el párrafo 36 la importancia del consentimiento de los pacientes y en que su omisión puede suponer una lesión de la integridad física de la persona afectada Cualquier incumplimiento por parte del personal médico del derecho del paciente a ser debidamente informado puede hacer que el Estado sea responsable a este respecto . «29. El Tribunal ya ha puesto de relieve no sólo la importancia del consentimiento de los pacientes, destacando en particular en la sentencia Pretty c. Reino Unido (nº 2346/02, § 63, CEDH 2002 III) que "la imposición de un tratamiento médico sin el consentimiento del paciente(...) supondría una violación de la integridad física de la persona afectada que podría poner entela de juicio los derechos protegidos por el artículo 8.1 ", sino también que las personasexpuestas a un riesgo para su salud deben poder acceder a aquella información que lespermita evaluar dicho riesgo (véase, en particular, la sentencia Guerra y otros c. Italia, § 60, de 19 de febrero de 1998, Recopilación de sentencias y decisiones 1998 I, y Codarcea c. Rumanía, nº 31675/04, § 104, de 2 de junio de 2009). 30. El Tribunal ha sostenido que, en virtud de dicha obligación, los Estados Parte están obligados a tomar las medidas reglamentarias necesarias para que los facultativos se pregunten sobre las consecuencias previsibles que la intervención propuesta pueda tener en la integridad física de sus pacientes, informándoles informen previamente para que puedan dar su consentimiento informado. Como conclusión, si un riesgo previsible de esta naturaleza se produce sin que el paciente haya sido debidamente informado de antemano por sus médicos, el Estado Parte implicado puede ser directamente responsable de dicha omisión de información con arreglo al artículo 8 (Trocellier c. Francia (déc.), no 75725/01, § 4, TEDH 2006- XIV, Codarcea, citado anteriormente, § 105, y Csoma c. Rumanía, no 8759/05, § 42, de 15 de enero de 2013). Con el fin de determinar la forma de dicho consentimiento informado, se podrán tener en cuenta los requisitos del derecho interno (M.A.K. y R.K. c. Reino Unido, citada anteriormente, § 80, y G.H. c. Hungría (dec.), nº 54041/14, de 9 de junio de 2015 31. El Tribunal recuerda que para que se respeten las obligaciones positivas, los mecanismos de protección previstos en el derecho interno deben existir no sólo en teoría sino también funcionar efectivamente en la práctica (Lopes de Sousa Fernandes, § 216, y Csoma, § 43, citadas anteriormente) »
SEXTO.- Por último y respecto a la cuantía de la indemnización
La apelante aduce indefensión por no haberse fijado la cuantía del procedimiento inicialmente por el Juzgado que la consideró indeterminada. Realmente no existe indefensión alguna, la cuantía solicitada como indemnización está en el debate en la demanda en el punto VII que solicita una indemnización de un millón de euros y en su defecto la cantidad calculada por el SCS en el expediente administrativo por importe de 698.221,12€. En la demanda se exponían además las circunstancias personales de la actora: 1.- Familia monoparental Se expone que la actora no tiene pareja "tras el nacimiento del menor con las graves secuelas que padece, su pareja sentimental se separó ... y es ella sola la que se hace cargo de su hijo" 2. La familia monoparental vive con la abuela por no poder sufragar en solitario gastos de vivienda. 3.- La madre Esther no puede trabajar por la necesidad de atender a su hijo que tiene una prestacion económica de 387,64€. 4.- A través de ayudas, en el mejor de los casos ha obtenido una renta mensual de 279€ adicional. Recibe ayuda de la DIRECCION003 q u e l e h a proporcionado alimentos básicos, dispositivos y maquinaria ortopédica para la dignidad,descanso y aseo de su hijo. Añade a todo ello que existe un mal pronóstico adicional al 83% de la discapacidad de su hijo en cuanto a la perdida casi total de su visión. Por último en la demanda y en el escrito de oposición a la apelación se revisan todas las Sentencias estimatorias de ésta Sección sobre casos que se consideraron similares, señalando que el importe se había fijado tomando el conjunto de circunstancias concurrentes, con cifras que oscilan entre los seiscientos mil euros y un millón doscientos mil euros. En este sentido se citan las Sentencias de esta Sala de fecha 30 de marzo de 2017( recurso 224/2016), la Sentencia de 19 de noviembre de 2018( Recurso 418/2017) y la Sentencia de 4 de junio de 2019 ( 3/2019) en las que se aceptaban las indemnizaciones fijadas por el Juzgado en cantidades similares a las que analizamos en las que se imponian los intereses también desde la fecha de la reclamación. La Sentencia apelada analiza el daño causado el menor presenta un grado de discapacidad reconocido por el propio Gobierno de Canarias del 83% " (aunque únicamente conceda ello derecho a una magra prestación de 387,64 euros, según se desprende de la documental que acompaña a la demanda) por padecer una afectación física, psíquica y sensorial resultado de las lesiones neurológicas padecidas" y lo que ha supuesto para la familia "ha visto truncado por completo su proyecto vital y precisa de una atención médica continuada y costosa dada la gravedad e irreversibilidad de las secuelas padecidas. Igualmente condiciona por completo la existencia de su madre Dª Esther y de su hermana gemela Ruth (aunque la misma no sea parte en el presente procedimiento) cuya vida, sin duda, tiene un cariz bien diferente al que hubiera cursado de no haberse dado la infracción de la lex artis por parte de los facultativos del SERVICIO CANARIO DE LA SALUD. La afectación de los derechos de la madre es tan intensa y evidente que cuesta comprender cualquier oposición a una suma que no es descabellada y se sitúa en la línea de precedentes judiciales perfectamente conocidos por el SERVICIO CANARIO DE LA SALUD.La documentación que acompaña al recurso contencioso-administrativo muestra que Dª Esther no dispone de unos ingresos propios que pudieron justificar una minoración de la cantidad pretendida. No en vano debe recibir ayuda de una ONG para atender a las necesidades de Porfirio.Por ello, la combinación de ambos factores, justifica para quien suscribe de manera sobrada que deba reconocerse a la parte recurrente una indemnización de 1.000.000 de euros.En cuanto a los intereses devengados por la cantidad reclamada, el dies a quo se fija en la fecha de presentación de la reclamación por responsabilidad patrimonial (13 de junio de 2.018,Doc. n.º 1 del Expediente Administrativo ) en sintonía con lo solicitado por la parte recurrente en su escrito de conclusiones."
Todas las circunstancias que detalla el Juzgador en su valoración y en los razonamientos que introduce para justificar la indemnización se encuentran en el expediente, en particular destacaremos en relación a la situación del menor y las secuelas constan el expediente administrativo (documento 13:4) la Historia Clínica del mismo en el corto periodo de tiempo que media entre su nacimiento y la fecha de emisión del documento 27 de julio de 2018, refleja en cuanto a atención médica : episodios 86 y total de procesos 36. Su historia clínica en ese periodo abarca más de dieciséis páginas, folios 212 al 217 Es por todo ello que la sentencia apelada debe ser confirmada y en cuanto a las costas, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional y se imponen al litigante vencido.
