Sentencia Contencioso-Administrativo 1816/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 38/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº 399/2022, de 21 de noviembre, al procedimiento abreviado 386/17, que falla:

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado Sr. Ojeda Leiva, en nombre y representación de Don Emiliano contra el Ayuntamiento de Cortes de la Frontera, se declara que el recurso interpuesto por el recurrente contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto en fecha 28 de abril de 2.017 frente a la desestimación presunta de la solicitud formulada ante el Ayuntamiento de Cortes de la Frontera presentado en fecha 13 de marzo de 2.017 de reconocimiento de grado personal Nivel 23 y modificación del complemento específico con efectos económicos derivados del mismo desde el 1 de marzo de 2.007 hasta el 1 de marzo de 2.017, ha sido estimado por silencio administrativo positivo y, en su consecuencia, que la Administración debe ejecutar la misma en los términos solicitados.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada con el límite de 500 euros.

SEGUNDO.- La parte apelante alega un síntesis:

- Incongruencia "extra petita".-

El "suplico" de la demanda que es el que fija las pretensiones de la actora es del siguiente tenor:

SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias , tenga por interpuesto Recurso Contencioso Administrativo contra la DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO, del RECURSO DE REPOSICION interpuesto por la persona a quien represento, en fecha 28/ 04/ 2017, frente a la SOLICITUD EN RECONOCIMIENTO DE GRADO PERSONAL NIVEL 23 Y MODIFICACIÓN DEL COMPLEMENTO ESPECÍFICO CON LOS EFECTOS ECONÓMICOS DERIVADOS DEL MISMO DESDE 1 DE MARZO DE 2007 hasta el 01/03/2017, acuerde la anulación del acto administrativo recurrido y su sustitución por otro que reconozca al dicente como grado personal consolidado en nivel 23 con las consecuencias inherentes a tal declaración, administrativas y económicas y en concepto de atrasos la cantidad de 84.391,92€ por el periodo de 01 DE MARZO DEL 2007 a 01 DE MARZO DEL 2017.

Es claro que la demanda, conforme al art. 31 de la LJCA, ejercita una pretensión de anulación de un acto administrativo (la desestimación presunta de su recurso de reposición), así como el reconocimiento de una situación jurídica individualizada consistente en el reconocimiento de determinado grado personal y abono de atrasos.

Mientras que el "fallo" de la sentencia dice:

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado Sr. Ojeda Leiva, en nombre y representación de Don Emiliano contra el Ayuntamiento de Cortes de la Frontera, se declara que el recurso interpuesto por el recurrente contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto en fecha 28 de abril de 2.017 frente a la desestimación presunta de la solicitud formulada ante el Ayuntamiento de Cortes de la Frontera presentado en fecha 13 de marzo de 2.017 de reconocimiento de grado personal Nivel 23 y modificación del complemento específico con efectos económicos derivados del mismo desde el 1 de marzo de 2.007 hasta el 1 de marzo de 2.017, ha sido estimado por silencio administrativo positivo y, en su consecuencia, que la Administración debe ejecutar la misma en los términos solicitados.

Es patente que la sentencia, calificándose de estimatoria, no acoge las pretensiones del recurrente, sino que se trata de un fallo declarativo de la existencia de un acto presunto de contenido positivo, y una condena de ejecutar ("de hacer") de ese acto, lo que supone una manifiesta incongruencia "extra petita" que ha de conducir a la revocación de aquélla y que esa Sala resuelva el recurso.

- Inexistencia de silencio positivo.-

La "ratio decidendi" de la sentencia, contenida en el F.J. segundo, es la existencia de un acto presunto de contenido positivo que se habría generado al no haber resuelto la administración en relación con la última solicitud del interesado, en el plazo de tres meses de que disponía.

Con el debito respeto, no podemos compartir en absoluto tal argumento, ya que:

A) Contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el silencio positivo según la cual dicho silencio sólo se puede aplicar sobre procedimientos reglados, para ejercitar derechos normativamente instituidos.

Así, la STS de 6 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 4948) (casación 1763/2017, FD 7o):

"(...) la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...] el artículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3a LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 20-III- 96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...] El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1a 1 de la Ley.

[...]

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento."

Por ello en el FJ Octavo responde "que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común."

También la STS de 31 de octubre de 2018 (RJ 2018, 4751), casación 2810/2016 explicita que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado.

Pues bien, la sentencia recurrida sostiene, sin mayor explicación (página 8), que "la petición efectuada por el recurrente se puede reconducir a un procedimiento regulado como tal por una norma jurídica, el procedimiento para el reconocimiento de grado personal contemplado tanto en la normativa estatal como autonómica", lo cual no es así.

En el ámbito estatal, el art. 21.1.e) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto establece como regulación de los aspectos adjetivos o procedimentales, que la adquisición y los cambios de grado se inscribirán en el Registro de Personal previo reconocimiento por el Subsecretario del Departamento respectivo y Órganos análogos de las demás Administraciones Públicas, el art. 70.11 del RGI de 1995 que el reconocimiento del grado personal se efectuará por el Subsecretario del Departamento donde preste servicios el funcionario, que dictará al efecto la oportuna resolución, comunicándose al Registro central de personal dentro de los tres días hábiles siguientes.

No hay más. Solo una previsión sobre la competencia y la necesidad de inscripción en un registro. No existe un procedimiento reglado para reconocer el grado personal, por lo que ha de aplicarse el régimen general de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Y en el ámbito autonómico, ni la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía ( arts. 21 a 23), ni el Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía regulan un procedimiento específico para el reconocimiento del grado personal.

Es claro que no existen normativa que regule este concreto procedimiento, por lo que no se ha podido generar un acto presunto de carácter positivo.

Y es más, la sentencia obvia que la modificación del complemento específico -que también se pide en la demanda y según el fallo de la sentencia se habría obtenido al ser totalmente estimatoria- sólo puede acordarse por la administración tras incoar un procedimiento de oficio, de aprobación o modificación de la relación de puestos de trabajo ( arts. 15 Ley 30/1984, de 2 de agosto y 4o R.D. 861/1986, de Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local) por lo que no existe la posibilidad de que se produzca el silencio.

B) En cualquier caso, el silencio sería negativo.

Haciendo abstracción de lo hasta aquí expuesto, yerra la sentencia al orillar la aplicación al caso de lo dispuesto en el R.D. 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que establece el carácter negativo del silencio para casos como el que os ocupa en virtud de lo dispuesto en su art. 2:

"Las solicitudes formuladas en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación:

(...)

b) Reconocimiento de grado personal y servicios previos: Dos meses.

(...)

k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 31 de este Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre."

La vigencia del sentido del silencio contenida en dicha disposición reglamentaria en relación a los procedimientos de gestión de personal, ha sido objeto de permanente cuestionamiento por la doctrina administrativista y jurisprudencial tras la promulgación de diversas normas de superior rango.

No obstante, tales debates han sido superados por la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia no 710/2019 de 28 mayo (RJ\2019\2099), que respalda la vigencia de esa norma y cuyo F.J. Octavo dice así:

"La vigencia del RD 1777/94, art. 2. K).

Se pregunta por el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994 si bien las comisiones de servicios se encuentran previstas en la letra c).

Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 ( art. 2.2 C. Civil).

Sin embargo, si ha sido afectado por un Real Decreto-Ley 8/2011, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

Bajo ese proceloso título legislativo hallamos un precepto que ilustra sobre el carácter de negativo del silencio en el RD 1777/1994 así como su vigencia.

"Artículo 26. Sentido positivo del silencio administrativo.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

En el Anexo I indica una relación de procedimientos administrativos con silencio negativo que pasa a positivo entre los que se incluyen la permuta art. 2e) del RD 1777/1994 y la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género, art. 2 h) y k).

Ninguna duda, ofrece, pues la vigencia del silencio negativo en el apartado k) salvo en lo referido a la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género por razón de la modificación operada por el Real Decreto-Ley 8/2011."

Como no podía ser menos, esta doctrina ha sido recogida posteriormente por los Tribunales, como es el caso de la STSJ de Andalucía (Sala de Granada) núm. 3808/2021 de 9 noviembre (JUR\2022\34889) referida, precisamente, a una solicitud de reconocimiento de grado personal:

"En relación con la pretensión de que se ha producido una resolución estimatoria por silencio administrativo, el artículo 2 b) del Real Decreto 1777/1994 atribuye eficacia desestimatoria al reconocimiento de grado de personal y servicios previo, habiendo sido confirmada la vigencia de esa norma por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de mayo de 2019, Recurso 2436/2019."

Por consiguiente, el silencio es desestimatorio, tanto en el caso de la solicitud de reconocimiento de grado personal ( art. 2 b) del Real Decreto citado) como en el caso de la solicitud de modificación del complemento específico y abono de atrasos ( art. 2 k) de la misma norma).

- Procedencia de la desestimación del recurso contencioso-administrativo.-

.Llegados a este punto, y debiendo haberse estimado alguno de los motivos anteriores, a Sala ha de entrar a conocer del fondo de la cuestión que ha quedado imprejuzgado - consolidación del grado personal, modificación de complemento específico y abono de atrasos-, a cuyo efecto damos por reproducido nuestro escrito de contestación a la demanda que obra en autos y que desgrana las razones que han de conducir a la desestimación del recuro, escrito al que, por economía, nos remitimos "in toto".

TERCERO.- La parte apelada opone, en síntesis:

- Considera esta parte que no existe incongruencia extra petita, puesto que en primer lugar olvida la apelante que el recurso se interpuso contra un acto presunto, es decir, por silencio administrativo.

Y, en segundo lugar, por providencia de fecha 14 de diciembre de 2020, dada la situación excepcional tras la declaración del Estado de alarma, se concedió a esa parte el plazo de 1O días para realizar alegaciones. En dichas alegaciones, entre otros motivos, conforme a lo dispuesto en el 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones se alegó que iniciado el procedimiento por solicitud de fecha 13 de marzo de 2017 y habiendo transcurrido el plazo máximo sin que se dictara resolución expresa debió entenderse estimada por silencio positivo, lo que ha sido estimado en la sentencia apelada, por lo que no existe incongruencia extra petita, concediendo lo solicitado por esta parte si bien acogiendo el motivo alegado de que la solicitud debió entenderse estimada por silencio administrativo positivo.

Asimismo, concedido el plazo de 20 días a la representación de la Administración demandada para contestar a la demanda, se evacuó este trámite por escrito del Letrado del Ayuntamiento apelante sin que realizara alegación alguna sobre el sentido del silencio en el caso de autos, no combatiendo la alegación de esta parte sobre que el silencio, por lo que en ningún caso consideramos que se haya producido la incongruencia denunciada de contrario.

En este sentido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, a la que tengo el honor de dirigirme, en sentencia núm. 1631/2019, de 22 de mayo, dictada en el recurso contencioso-administrativo 518/2018, siguiendo doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, dice en su fundamento de derecho quinto que: (....)

En el caso de autos, la parte apelante ha tenido la oportunidad de formular alegaciones en defensa de sus intereses en la contestación a la demanda, así resulta del fundamento derecho segundo de la sentencia apelada cuando en su párrafo primero dice que "la Administración demandada nada alegó frente a esta argumentación jurídica cuando incluso solicitó la presentación de una nueva contestación a la demanda para tener en cuente el escrito de alegaciones complementarias y así se le concedió el trámite procesal por el Juzgado". Además en dicho fundamento segundo la sentencia motiva y razona extensamente el sentido positivo del silencio administrativo en este caso, por lo que consideramos conforme a la doctrina antes expuesta que no se ha producido incongruencia extra petita.

- En el correlativo, la apelante alega la inexistencia de silencio positivo, en primer lugar porque considera que contradice jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que solo se puede aplicar sobre procedimientos reglados, así como que en cualquier caso el silencio sería negativo.

En relación con este motivo compartimos plenamente los razonamientos de la sentencia de instancia en el fundamento jurídico segundo que dice: (....)

La Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ya establecía que:

" El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía. exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general preva/ente o cuando. realmente. el derecho cuvo reconocimiento se postula no exista".

Por lo tanto, la propia ley prima la eficacia sobre el formalismo, no pudiendo extraerse de la regulación legal que solo se produce el silencio positivo cuando se trata de determinados procedimientos. máxime cuando el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, solo exceptúa de la regla general los supuestos en que " una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario".

Por su parte, el artículo 21.4 de la citada Ley 39/2015 establece que:

" En todo caso, las Administraciones Públicas informarán a los interesados del plazo máximo establecido para la resolución de los procedimientos y para la notificación de los actos que les pongan término, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo. Dicha mención se incluirá en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en la comunicación que se dirigirá al efecto al interesado dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud iniciadora del procedimiento en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente".

En este caso, la Administración ha incumplido la obligación de resolver sin que se trate de un simple retraso, sino de una actitud renuente a dictar resolución, habida cuenta que el actor ya había presentado solicitud el 21 de marzo de 2011 y se reiteró el 26 de marzo de 2014.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en STC 175/2008, de 22 de diciembre, Sala Primera. rec. amparo 3389/2005, ponente: D. Javier Delgado Barrio, en su fundamento jurídico tercero establece:

"La Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE". ( STC 71/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 71), Sala 1.ª, rec. amparo 2908/1996, ponente: D. Fernando Garrido Falla, fundamento jurídico 4.0; o STC 188/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 188), Sala 1.ª, rec. amparo 1497/2000, ponente: D. Roberto García-Calvo y Montiel, fundamento jurídico 6.º)".

En este caso, además de la renuencia en dictar resolución expresa incumpliendo la obligación legal, al no existir resolución expresa se causa indefensión al recurrente que no puede conocer los motivos de la Administración y por consiguiente se ve abocado a iniciar un proceso judicial que, en caso de haberse dictado resolución, se podría haber evitado o tener el administrado conocimiento de los motivos de la Administración para valorar la interposición o no del recurso contencioso-administrativo.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 marzo de 2015, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 802/2014, dice en su fundamento de derecho segundo que: (...)

Es decir, que el silencio positivo produce sus efectos ipso lege por el transcurso del plazo establecido sin dictar resolución expresa, sin que pueda analizarse la legalidad intrínseca del acto.

Por otra parte, se alega de contrario la aplicación del Real Decreto 1777/1994 a este supuesto, con apoyo de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019. Con los debidos respetos, no podemos estar de acuerdo con dicho planteamiento, desde el momento en dicho Real Decreto es una norma reglamentaria, mientras que la vigente de la Ley 39/2015 exige que sea " una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional" las que establezcan lo contrario. El Real Decreto-Ley 8/2011 no puede habilitar dicha norma reglamentaria, por cuanto en este punto consideramos que ha sido derogado por la disposición derogatoria única de la citada Ley 39/2015 en cuanto dispone que:

" 1. Quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo quecontradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley".

Consideramos que el Real Decreto-Ley 8/2011 ha sido derogado en este punto por la Ley 39/2015 en cuanto se opone a la regulación que del silencio positivo se hace en su artículo 24.

Por último, en el caso de autos de la documental aportada con la demanda y en las alegaciones complementarias ha quedado acreditado que el recurrente ha venido funciones de Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, entre otros por el oficio remitido por el Alcalde de Cortes de la Frontera al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Ronda, en las Diligencias Previas 97/2015, en el que se dice que " por la presente adjunto remito la siguiente documentación, debidamente compulsada:

"-Designación del trabajador D. Emiliano para ocuparse de la actividad preventiva (documento 2), junto a títulos que acreditan la capacitación (documento 3) e informe de investigación del accidente (documento 4)':· así como que "Tras las averiguaciones oportunas, al mismo tiempo, se le informa lo siguiente:

-El Funcionario encargado de la formación del personal del PFEA era D. Emiliano, tal y como se observa en el Plan de Prevención aporlado, página 6 y 7, donde se detallan las funciones que fe corresponden al trabajador designado y servicio de prevención".

Por ello, con independencia del sentido del silencio, en cuanto al fondo del asunto la demanda debió ser estimada por cuanto el actor viene realizando funciones de Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, como reconoce el propio Ayuntamiento demandado, además de asumir una responsabilidad derivada de dicho puesto de trabajo, como resulta de dichas diligencias previas del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ronda, de manera que la Administración le atribuye unas funciones superiores y una mayor responsabilidad pretendiendo no asumir las consecuencias retributivas que implican, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer la alegaciones de las partes, contiene la siguiente fundamentación:

"...SEGUNDO.- Expuestas las posturas de las partes, se habrá de analizar en primer lugar, si se está en este caso ante un acto presunto firme estimatorio de la reclamación de la parte recurrente por silencio administrativo positivo, en cuya virtud la Administración viene obligada a su cumplimiento, pues es uno de los puntos de debate precisamente en la reclamación de la actora, si bien la Administración demandada nada alegó frente a esta argumentación jurídica cuando incluso solicitó la presentación de una nueva contestación a la demanda para tener en cuenta el escrito de alegaciones complementarias y así se le concedió en trámite procesal por el Juzgado.

Dicha controversia se construye en atención a las interpretaciones que se han realizado en torno a lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992 (hoy 24 y 25 de la Ley 39/2015 ) y la múltiple jurisprudencia al respecto. La cuestión se complica, además, con la propia dicción legal contenida en los números 3 a 5 del indicado artículo 43 y la aplicación supletoria que en ocasiones se ha patrocinado del Real Decreto 1777/1994 . Con dichas premisas se había sustentado una construcción negativa del silencio por considerar la jurisprudencia citada que no era la intención del legislador aplicar el régimen del silencio positivo a cualquier pretensión sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada íntegramente de un determinado procedimiento. En otro orden de cosas pero relacionado con lo hasta ahora señalado, en nuestro ámbito autonómico consta la Ley 9/2001 de 12 de julio (y modificada por el ulterior Decreto Ley Andaluz 1/2009 de 24 de febrero) por la que se establecía el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimientales para los ciudadanos.

Pues bien, de seguirse el planteamiento expuesto y concluido en las meritadas resoluciones, se daría la paradoja de no existir obligación de responder en ningún sentido a algunas reclamaciones lo cual llevaría, que cualquier reclamación ajena a las contadas y tasadas no requeriría pronunciamiento alguno pudiendo agravarse la situación en los supuestos en los que la pretensión no se diese curso en un procedimiento existiendo un limbo jurídico derivado de la falta de certeza del silencio y si este era negativo o positivo. Todo lo anterior, en un ejercicio de abstracción y ulterior hermenéutica conforme la realidad social que debe aplicarse a la interpretación de la norma ex artículo 3 del Código Civil en modo alguno es admisible. Ello es así pues el propio legislador "encaminó" su voluntad hacia la consideración positiva del silencio con su reforma de la LRJAP y PAC efectuada mediante la Ley 4/1999 añadiendo el texto legal que todas las solicitudes debían entenderse estimadas "salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". En este sentido la sentencia de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de febrero de 2010 reiteró dicha posición demostrando la meritada resolución como la postura mantenida por la administración en aquel supuesto (como en el presente) era correcta antes de la modificación que la Ley 4/1999 de 13 de enero instauró respecto del art. 43.2.c) de la Ley RJAP y PAC 30/1992 . A lo que habrá de añadirse que la presente reclamación ya sería de aplicación la Ley 39/2015, en cuyo artículo 24 establece el sentido positivo del silencio en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, excepto supuesto en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable a España establezcan lo contrario, que como conocen las partes no es el caso.

En este caso concreto, además se aprecia como por la recurrente se cursó una solicitud que llevaba inescindiblemente unido el inicio de un iter procedimental lo cual implicaba, a su vez, la obligación del Ayuntamiento demandado a incoar un procedimiento tendente a resolver la pretensión y ello porque la por el recurrente se puede reconducir a un procedimiento regulado como tal por una norma jurídica, el procedimiento para el reconocimiento de grado personal contemplado tanto en la normativa estatal como autonómica y, por otro lado, no estamos en presencia de una solicitud de un derecho inexistente.

A resultas de lo anterior, desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del Ayuntamiento, dispuso de tres meses para resolver, cosa que no realizó, por lo que debe entenderse que la resolución que habría de poner fin al procedimiento tenía sentido estimatorio de la reclamación toda vez que nada en contrario disponía norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable a España. Si a ello se une que la citada reclamación no suponía transferencia a la solicitante o a tercero de facultades relativas al dominio público o al servicio público, ni se trataba de un procedimiento de impugnación de actos o disposiciones, se llega a la ulterior conclusión que existe un acto administrativo que culminaba el procedimiento estimando la petición de la actora, lo que supone que el Ayuntamiento debió ejecutar por sí mismo dicho acto derivado de la estimación presunta ya expuesta.

Y a lo anterior ha de añadirse que el silencio positivo se produce aun cuando el derecho que se reclama en la solicitud de que trae causa no esté acomodado al ordenamiento jurídico, es decir, el silencio se produce con independencia del mejor o peor derecho que asista la solicitud de que se trate. Y ello sin perjuicio de la posibilidad que asiste a la administración para revisar el acto presunto producido, por los mecanismos legales que tiene a su alcance.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, en sentencia de fecha 17 de julio de 2.012 dictada en el recurso 5627/2010 establece que se produjeron los presupuestos necesarios para que se produjera el silencio positivo, pero, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102 de Ley 30/1992 (hoy preceptos de la Ley 39/2015), o instar la declaración de lesividad.

No está de más poner de relieve lo anterior ya que ésto no queda desvirtuado con el argumento de que no es posible obtener por silencio positivo lo que el derecho no reconoce, pues precisamente la razón de ser de esa institución es vincular con un verdadero acto propio y definitivo a la Administración que ha permanecido silente ante una específica pretensión del administrado, y si en cambio ostentase la Administración o el órgano jurisdiccional la facultad de examinar fuera de plazo y resolver en cualquier sentido la solicitud del interesado, se negaría el efecto principal de la figura, (la producción de un acto administrativo a todos los efectos), y su consecuencia, la vinculación a él de la resolución extemporánea.

Es preciso el empleo de los cauces de revisión previstos legalmente si se considera que el recurrente no reúne los requisitos exigidos para obtener el reconocimiento de grado personal solicitado, sin que pueda considerarse que la norma del artículo 62.1.f) Ley 30/1992 (hoy artículo 47.1 f) de la ley 39/2015 ) sustituya y vacíe de contendido y razón de ser a la del artículo 43.2 (hoy 24.2), impidiendo ab initio la producción del silencio administrativo, circunstancia que solo se produce cuando expresamente lo establece el Legislador, como por ejemplo en materia urbanística.

Es por todo lo expuesto, por lo que procede estimar la demanda y condenar a su ejecución, al no apreciar motivo legal que justifique la pasividad observada por la Administración demandada, máxime cuando no resulta que se haya iniciado ningún procedimiento de revisión de oficio ni decretado la suspensión de la ejecutividad del acto considerado, procediendo en consecuencia la estimación de la pretensión actora y del recurso contencioso-administrativo en el sentido que se dirá en el Fallo de esta resolución...."

QUINTO.- El recurrente presentó a 28/04/2017 la solicitud en reconocimiento de grado personal nivel 23 y modificación del complemento específico con los efectos económicos derivados del mismo desde 1 de marzo de 2007 hasta el 01/03/2017, sin obtener respuesta por la Administración.

En la demanda de 31/07/17 no es realizada consideración alguna sobre la obtención de lo pedido por silencio administrativo. Esta petición, con previa argumentación al respecto, es realizada en escrito de 30/12/21, en trámite dado en providencia de fecha 14/12/2020, por la que se conceden diez días para que a la vista del expediente pueda realizar las alegaciones que considere o ratificar la demanda.

Conferido traslado a la defensa de la Administración, formaliza la contestación a la demanda en escrito de 10/02/21, donde no hace mención alguna a la cuestión del silencio positivo planteado de contrario.

Consecuentemente todas las cuestiones planteadas en apelación sobre el silencio son nuevas, no de dio al juzgado a quo oportunidad de pronunciarse sobre ellas, y planteadas en esta segunda instancia ex novo, infringe la interdicción de apelación per saltum ( STS de 17 de enero de 2000 (RJ 2000\264).

SEXTO.- A mayor abundamiento, como señala al presente reclamación ya sería de aplicación la Ley 39/2015, en cuyo artículo 24 establece el sentido positivo del silencio en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, excepto supuesto en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable a España establezcan lo contrario, que como conocen las partes no es el caso.

La sentencia conoce la jurisprudencia sobre que no era la intención del legislador aplicar el régimen del silencio positivo a cualquier pretensión sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada íntegramente de un determinado procedimiento, pero estima que se cursó una solicitud que llevaba inescindiblemente unido el inicio de un iter procedimental lo cual implicaba, a su vez, la obligación del Ayuntamiento demandado a incoar un procedimiento tendente a resolver la pretensión y ello porque la por el recurrente se puede reconducir a un procedimiento regulado como tal por una norma jurídica, el procedimiento para el reconocimiento de grado personal contemplado tanto en la normativa estatal como autonómica.

Incidiendo sobre lo dicho en la sentencia, ha de partirse que la normativa aplicable somo supletoria de primer grado a la de las administraciones locales es la autonómica. STS 1381/2021 del 25 de noviembre de 2021, Recurso: 1951/2020, en su FD 5 establece como doctrina que " La interpretación del artículo 134.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril Conforme a lo expuesto, en la indicada sentencia de 25 de noviembre de 2020 , en aplicación del artículo 93.1 de la LJCA , declaramos que el inciso " en lo no previsto en ellas, la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma" del artículo 134.2 del TRRL se interpreta en el sentido de que cabe referir esa reglamentación como normativa supletoria de primer grado, a la que dicte cada Comunidad Autónoma para regular el régimen de la función pública de la propia Administración autonómica".

Dice la parte apelante que ni la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía ( arts. 21 a 23), ni el Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía regulan un procedimiento específico para el reconocimiento del grado personal, pero ha se seguirse uno que la Administración debiera iniciar de oficio, puesto que se consolida de forma automática cuando se dan los requisitos legales generales del art. 70 Decreto 2/2002, de 9 de enero, o por, conforme al artiŽculo 72 por superacioŽn de cursos especiŽficos de formacioŽn cuya superación daraŽ lugar a la adquisicioŽn del grado. Reb este sentido las solicitudes para que la Administración reconozca no son más que un pero recordatorio de lo que la Administración debió hacer de oficio.

Conclusión ésta a la que también se llega aplicando la normativa supletoria de segundo grado, la estatal, Real Decreto 1777/1994, que habla de un procedimiento en singular referido al reconocimiento del grado personal, art. 2.b), partiendo de lo dicho en su exposición de motivos: "....determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de autoorganización de la Administración Pública, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo".

Además, a la solicitud del recurrente sería de aplicación la Ley 39/2015, en cuyo artículo 24 establece el sentido positivo del silencio en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, excepto supuesto en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable a España establezcan lo contrario.

Exigido una norma de rango de ley para excepcionar la regla general del silencio positivo, la Ley andaluza 9/2001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos, en su anexo II no establece el silencio negativo en el procedimiento de reconocimiento de grado. Y Decreto-ley 1/2009, de 24 de febrero, por el que adoptan medidas urgentes de carácter administrativo modifica drásticamente el anexo II la Ley 9/2001, de 12 de julio, reduciendo de los siete procedimientos en los que el sentido del silencio era desestimatorio, pasando de esta forma a ser estimatorio en tres procedimientos.

Además, la exigencia de norma con rango de ley no es una novedad de la Ley 39/2015. Ley 30/1992 establecía que solo se podía excepcionar el efecto positivo del silencio mediante norma de rango legal, pero la Disposición Transitoria Primera de la Ley 4/1999, de 13 de Enero , bajo el título "Subsistencia de normas preexistentes" establece que hasta tanto no se lleven a efecto las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la misma continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias, lo que determinó, como reconoce la jurisprudencia la vigencia lel Real Decreto 1777/1994, de 5 de Agosto, y con él la eficacia desestimatoria del silencio atribuida en su artículo 2 k. Sin embargo la transposición de la conocida como Directiva de Servicios, la Directiva 2006/123/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios que, con carácter de legislación básica, incorpora de forma horizontal los principios y exigencias de la Directiva, comporta la necesidad de adaptar a esos principios las normas estatales y autonómicas. Y en el marco de las competencias estatales, una de las normas a través de la que se acomete esta labor es la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que, dando un paso más, modifica el art. 43 de la Ley 30/1992 para introducir la necesidad de que para que el sentido del silencio de la Administración sea negativo es preciso que lo haya previsto así una norma con rango de Ley "por razones imperiosas de interés general".

Además, el art. 40 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , señala:"Artículo 40. Ampliación del ámbito del silencio positivo.

1. Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

2. Las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la redacción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , derivada de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicha evaluación se llevará a cabo en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley y servirá de base para impulsar la adecuación normativa oportuna".

Cumplimiento de lo establecido por el citado precepto en el apartado 1 se aprobó el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, en cuyo art 26 se establece:

" Artículo 26. Sentido positivo del silencio administrativo.

"En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

En el Anexo I se enumeran los procedimientos administrativos con sentido de silencio negativo que pasa a positivo.

El Anexo II de la disposición adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su redacción aplicable tras su última modificación operada por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, contiene una larga lista de procedimientos a los que se aplica la regla del silencio negativo, entre los que no se encuentra el de reconocimiento de grado.

Por tanto, el R.D. 1774/94 de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el que se preceptúa que el silencio tiene sentido desestimatorio cuando se trata del reconocimiento de grado personal, no es de aplicación. Puesto que, además según la Disposición adicional cuarta de la mencionada Ley 25/2009, solo se entiende que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, han sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, previendo efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto.

Por tanto la sentencia apelada el correcta puesto que se debe entender estimada por silencio administrativo la solicitud de la parte ahora apelante.

SÉPTIMO.- No tiene consistencia suasoria la alegación de la parte apelante sobre que la sentencia incurre en incongruencia "extra petita" sobre la base que la sentencia, calificándose de estimatoria, no acoge las pretensiones del recurrente, sino que se trata de un fallo declarativo de la existencia de un acto presunto de contenido positivo, y una condena de ejecutar ("de hacer") de ese acto.

El fallo de la sentencia es preciso lo pedido por el recurrente , ha sido estimado por silencio administrativo positivo y, en su consecuencia, que la Administración debe ejecutar la misma en los términos solicitados. Por lo que basta acudir a los términos en que se solicitó para integrarla: se reconozca al dicente como grado personal consolidado en nivel 23 con las consecuencias inherentes a tal declaración, administrativas y económicas y en concepto de atrasos la cantidad de 84.391,92€ por el periodo de 01 DE MARZO DEL 2007 a 01 DE MARZO DEL 2017

No hay extralimitación.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 139.2 Ley 29/98).