Sentencia Contencioso-Administrativo 2547/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2652/2021 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia núm. 89/2021, de 17 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Málaga, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Remigio, ahora apelante, contra la resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Vélez-Málaga de 10 de julio de 2017 (decreto núm. 4.656/2017, rectificado en un error material por el decreto núm. 4.746/2017, de 12 de julio), por la que se inadmitió por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la desestimación presunta de la petición de revisión de oficio solicitada por el recurrente, en fecha 18 de diciembre de 2015, respecto de las resoluciones de los expedientes EPLU (expedientes de protección de la legalidad urbanística) núms. NUM000 y NUM001.

SEGUNDO.- Después de exponer las posiciones de las partes litigantes y citar los arts. 102.5 y 117.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la ratio decidendi de la sentencia apelada se contrae en considerar la juzgadora de instancia ajustada a derecho la resolución municipal que inadmitió por extemporáneo el recurso de reposición deducido frente a la desestimación presunta por silencio de la solicitud de revisión de oficio de las resoluciones de los dos expedientes de protección de la legalidad urbanística, y ello al haber presentado el interesado la solicitud el día 18 de diciembre de 2015 y recurrido en reposición el acto presunto algo más de un año después, esto es el 3 de julio de 2017, fechas ambas que resultaban del expediente y que eran reconocidas en la demanda. Es por este motivo que la magistrada a quo desestima el recurso contencioso-administrativo sin llegar a examinar el fondo del asunto.

TERCERO.- La defensa letrada del apelante, Sr. Remigio, se alza contra la expresada sentencia aduciendo que bajo la vigencia de la Ley 30/1992, y también con la nueva Ley 39/2015, la doctrina jurisprudencial ha reconocido la inexistencia de plazo para la interposición del recurso de reposición al no haber resuelto el ayuntamiento expresamente la solicitud de revisión de oficio de los expedientes EPLUS núms. NUM000 y NUM001. Invoca en favor de su postura diversas sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de varias Salas Territoriales, entre ellas de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Critica que la sentencia apelada no haya valorado los argumentos alegados en la instancia, bien fuera para acogerlos o desestimarlos, como así exige el derecho a la tutela judicial efectiva. Insiste en que al haber recurrido en reposición la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, debe entenderse que aquel recurso se presentó de forma temporánea (sin sujeción a plazo), lo que conlleva volver al punto de partida en el que el ayuntamiento desestimó -que no inadmitió-, la revisión de oficio por silencio administrativo. Al haber quedado imprejuzgadas sus pretensiones -prosigue-, la Sala para resolverlas habrá de acudir a los fundamentos de los escritos de demanda y conclusiones que da por reproducidos.

Sobre la base de lo anterior interesa el dictado de una sentencia "(...) anulando la Sentencia apelada, y resolviendo las demás cuestiones planteadas en el Suplico de la demanda de acuerdo con la fundamentación en ella mantenida y en el escrito de conclusiones, que han quedado imprejuzgadas y que, igualmente, solicitamos sean estimadas, declarándose la procedencia de la revisión de oficio instada, en su día, al Ayuntamiento de Vélez Málaga.

Finalmente las costas procesales en ambas instancias deben imponerse a la Administración demandada y, en todo caso de conformidad con el art. 139 LJ ".

El Ayuntamiento de Vélez-Málaga en su escrito de oposición interesa la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos. Aduce que solicitada la revisión de oficio el 18 de diciembre de 2015, a los tres meses (marzo de 2016) se debe entender desestimada, teniendo un plazo de tres meses para recurrir en reposición, por lo que el 3 de julio de 2017, que es cuando el interesado lo presenta, se había sobrepasado con creces el plazo previsto en el art. 117 de la Ley 30/1992. En cuanto al fondo del asunto da por reproducidos igualmente los escritos de demanda y contestación en los que justifica la procedencia de la inadmisión "ad limine" de la solicitud de revisión de oficio y, subsidiariamente, su denegación.

CUARTO.- Expuestas las posturas de las partes litigantes, el recurso de apelación prospera.

Es conocida la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpretan lo establecido en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto a que el plazo de caducidad de seis meses que establece no es aplicable para la interposición del recurso contencioso-administrativo contra actos presuntos desestimatorios producidos por silencio administrativo, supuesto este en el que queda abierta la vía del recurso jurisdiccional en tanto la Administración no resuelva (entre otras, SSTC 14/2006, de 16 de enero, 149/2009, de 17 de junio, 220/2003, de 15 de diciembre, 175/2006, de 5 de junio, 32/2007, de 12 de febrero, y 72/2008, de 23 de junio).

Razona así la STC 14/2006, de 16 de enero (FFJJ 2.º y 5.º):

"(...) es absolutamente inaceptable que una Administración pública, que debe actuar "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", desatienda, primero, el cumplimiento de su obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de unos de los valores superiores de nuestro Ordenamiento jurídico: el valor justicia ( art. 1.1 CE )".

"(...) no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental [a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )] aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando ... caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos 'a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda' (art. 58.3 LPC), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición - art. 46, apartados 1 y 4, LJCA ".

En el mismo sentido se pronuncia la STC 149/2009, de 17 de junio (FJ 3.º):

"(...) este Tribunal tiene reiteradamente señalado que el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, de manera que en estos supuestos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales "que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver" [entre otras muchas, SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3 c ); 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 4 ; 180/1991, de 23 de septiembre, FJ 1 ; 294/1994, de 7 de noviembre, FJ 4 ; 3/2001, de 15 de enero, FJ 7 ; 179/2003, de 13 de octubre, FJ 4 ; 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5 ; 186/2006, de 19 de junio, FJ 3 ; 40/2007, de 6 de febrero, FJ 2 ; y 117/2008, de 13 de octubre , FJ 2). Por ello hemos declarado que ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración; concluyéndose, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable y, menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental garantizado por el art. 24.1 CE ".

En el presente litigio el acto impugnado en la instancia, confirmado por la sentencia apelada que desestimó el recurso jurisdiccional, fue una resolución de inadmisión por extemporáneo de un recurso de reposición deducido contra la desestimación presunta de una previa solicitud de revisión de oficio de actos nulos. Es por ello que la doctrina constitucional supramencionada, sentada en litigios en los que se concedió el amparo frente a resoluciones judiciales de inadmisión al considerar el Tribunal Constitucional que se había producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE), debemos conjugarla con la del Tribunal Supremo.

Así, en un caso en el que el Tribunal Económico-Administrativo Central inadmitió una reclamación económico-administrativa por extemporánea al presentarse, una vez transcurrido el plazo previsto en la Ley General Tributaria para ello, contra la desestimación por silencio de una solicitud de rectificación de autoliquidación y consiguiente devolución de ingresos indebidos, se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de noviembre de 2012 (rec. 7.195/2010, FJ 3.º), en los siguientes términos:

" En resumen, no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de la C.E . aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta de la solicitud de rectificación de la autoliquidación y consiguiente devolución del importe de la cantidad de 313.681,12 euros por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, presentada por la parte como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición vulneradora del principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos "a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda" ( art. 58.3, Ley 30/1992 ), esto es, sin consideración a plazo alguno y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la vía económico administrativa".

En esta sentencia el Alto Tribunal casó la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 30 de septiembre de 2010 (recurso 646/2009), y ordenó al TEAC admitir la reclamación económico-administrativa interpuesta por la recurrente.

Haciendo aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, hemos de separarnos del criterio de la magistrada a quo. Entendemos que el Ayuntamiento de Vélez-Málaga no debió inadmitir el recurso de reposición formulado por el Sr. Remigio contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio y ello porque, aunque no lo interpuso dentro de los tres meses siguientes a la resolución presunta y lo hizo con posterioridad, no puede en ningún caso privarle la Administración de su derecho a presentar los recursos previstos legalmente, que en este supuesto se instrumentó mediante el potestativo recurso de reposición, porque el claro incumplimiento de la obligación legal de resolver en que incurrió la Administración municipal no puede perjudicar al interesado en el ejercicio del derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 del Texto Constitucional, que también se extiende, como ha señalado el Tribunal Supremo, a la vía de los recursos administrativos en cuanto antesala necesaria del control jurisdiccional que ejercen los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por este motivo, el recurso de apelación debe prosperar y hemos de revocar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Lo anterior comporta que, a juicio de la Sala y en congruencia con las posiciones que mantuvieron las partes en la instancia y que han tenido prolongación en esta alzada y disponiendo de elementos probatorios suficientes para ello (por todas, STS de 19/12/2022, rec. 702/2022, FJ 3.º), hayamos de entrar en el enjuiciamiento de fondo de la acción revisoria que fue desestimada de forma presunta ante el silencio de la Administración municipal, la cual no hizo uso de la facultad de inadmisión ad limine, mediante resolución motivada, que le otorgaba el art. 102.3 de la Ley 30/1992 (actual art. 106.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), y sin que la Sala encuentre méritos para yugular dicha acción de forma liminar por carencia manifiesta de fundamento, toda vez que el Sr. Remigio en su solicitud de revisión presentada el 18 de diciembre de 2015 (fols. 114 al 120 del expediente NUM000), y en su ulterior recurso de reposición presentado el 3 de julio de 2017 (fols. 134 al 140 del mismo expediente), expuso con la suficiente claridad los hechos en los que fundamentaba su solicitud, la causa de nulidad de pleno derecho que, a su sentir, concurría, que abajo detallaremos, así como el objeto de la solicitud de revisión que había de afectar a las resoluciones de los dos expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, con petición concreta al ayuntamiento para que incoara el procedimiento de revisión de oficio. Citamos, en este extremo, la STS de 24 de febrero de 2021 (rec. 8.075/2019), en la que se fija doctrina acerca de los requisitos que debe reunir una solicitud de revisión de oficio y la aplicación a este tipo de peticiones del trámite de subsanación y mejora. Razona así el Alto Tribunal (FFJJ 3.º y 4.º, in fine):

"Así, pues, cabe concluir de lo expuesto, en relación a la segunda cuestión que suscita interés casacional objetivo, que las solicitudes de revisión de oficio han de contener con claridad la invocación de una causa concreta de nulidad de las establecidas legalmente, así como los hechos en que se funda dicha causa, los fundamentos para considerar aplicable la causa de nulidad invocada y la petición concreta de iniciar el procedimiento de revisión de oficio".

"Así pues, debemos señalar que, en principio, es aplicable el trámite de subsanación de solicitudes a las peticiones de revisión de oficio, trámite que no abarca a los elementos esenciales que la norma exige para su tramitación y habilitan la inadmisión del procedimiento".

De entre las numerosas alegaciones efectuadas por el Sr. Remigio tanto en vía administrativa como en la demanda presentada en la instancia -en la que deben concretarse los motivos de impugnación-, el hecho nuclear y con entidad suficiente para fundamentar la acción de revisión de oficio de actos nulos, que subsume en la causa de nulidad radical prevista en el art. 62.1 a) de la Ley 30/1992 y actual art. 47.1 a) de la Ley 39/2015 -actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional-, consiste en que el PGOU de Vélez-Málaga de 1996 en el que se basó el dictado de las dos resoluciones municipales de demolición -las de 10 de agosto de 2004 y 24 de julio de 2006 (fols. 27 y 30-31 de los expedientes de protección de la legalidad urbanística NUM000 y NUM001, respectivamente), por ejecución de obras de " construcción de vivienda con cercado de parcela con alambre y postes métalico" en Ctra. Málaga-Almería, junto al Hotel Tánger, y " de almacén de aperos de labranza (de unos 25 m2, aproximadamente)" sito en CALLE000, Bajamar, subparcela núm. NUM002, polígono NUM003, de Almayate, término municipal de Vélez-Málaga, encontrándose ambas construcciones en suelos clasificados como no urbanizable de especial protección, sin contar con licencia de obras-, se trató de un planeamiento municipal sin eficacia jurídica al haberse publicado solo en el correspondiente boletín oficial provincial el acuerdo de aprobación definitiva pero no así su normativa urbanística, lo que comportaría, en el alegato que mantiene el Sr. Remigio, una lesión de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva consagrados en los arts. 18.2 y 24.1 del Texto Constitucional, que viciaría de nulidad de pleno derecho a ambas resoluciones de demolición, las cuales, hemos de precisar, si bien se dictaron en sendos expedientes seguidos contra los anteriores propietarios de las parcelas (don Guillermo y don Hernan), continuaron las actuaciones contra el nuevo propietario, Sr. Remigio, en virtud de lo previsto en el art. 39.5 del Decreto 60/2019, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, quien las adquirió mediante compraventas efectuadas el 30 de julio de 2009 y el 16 de enero de 2015.

El recurrente incide en la demanda en que los dos procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística y las resoluciones de demolición que en ellos se dictaron, carecen de cobertura al sustentarse en el PGOU de 1996 de Vélez-Málaga que no tenía eficacia al no haber sido objeto de publicación su normativa, aludiendo también a esta falta de publicación al tiempo de ejecución de las construcciones en las parcelas por sus anteriores propietarios que sitúa en el año 2001, sin especificar en qué mes concreto, fecha esta que adelanta al año 2000 en el recurso de apelación.

La postura de la Administración, como expuso en su escrito de oposición al recurso de apelación en línea con lo alegado en la contestación, se resume en que no solo se incoaron los expedientes y se dictaron los acuerdos de demolición tras la publicación del PGOU, sino que las obras se ejecutaron con el planeamiento plenamente vigente.

A raíz de la contestación de la Administración municipal presentada en la instancia y la prueba plena de que en el Boletín Oficial de la Provincial de Málaga núm. 25 de 5 de febrero de 2001 se produjo la íntegra publicación de la normativa urbanística del Plan General de Ordenación Urbana de Vélez-Málaga, que había sido aprobado definitivamente mediante acuerdo de 9 de octubre de 1996 de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga y había que servido de base al dictado de las resoluciones de demolición al situarse las ilegales construcciones en terrenos clasificados en dicho planeamiento como suelo no urbanizable de protección especial dentro de la categoría de paisajes agrarios singulares y suelo agrícola de regadío (informe del arquitecto municipal de 3 de abril de 2006 al fol. 49 del expediente NUM000, e informe del arquitecto técnico municipal de 17 de mayo de 2005 al fol. 12 del expediente caducado EPLU 224/04 que dio lugar al ulterior expediente NUM001), el litigio se centra en un ámbito fundamentalmente probatorio.

Esto es, de acreditación por el recurrente de que las dos construcciones afectadas por los expedientes de disciplina urbanística, que no fueron por él ejecutadas sino que como líneas arriba hemos indicado las acometieron los propietarios a quienes compró las parcelas, estaban finalizadas antes de la entrada en vigor del planeamiento municipal que situamos en la fecha de su íntegra publicación en el BOP de 5 de febrero de 2001. En este mismo sentido el art. 4 del PGOU de 1996 de Vélez-Málaga regulaba su vigencia y establecía que el Plan General entrará en vigor el día siguiente de la publicación del acuerdo de aprobación definitiva en el Boletín Oficial de la Provincia y mantendrá su vigencia de modo indefinido en tanto no se proceda a su revisión. Apuntamos que bastante posterior en el tiempo es la publicación del Plan Especial de Protección del Medio Físico y Catálogo de Espacios y Bienes Protegidos de la provincia de Málaga al que se alude en la demanda, el cual a pesar de aprobarse por la Administración autonómica en el año 1987 no fue objeto de íntegra publicación hasta 2007 (BOJA núm. 69 de 9 de abril de 2007). En este orden de cosas destacamos la consolidada jurisprudencia según la cual la falta de publicación íntegra de un plan general determina su ineficacia, pero no su nulidad, mientras que los instrumentos de desarrollo o los actos de aplicación sí adolecen de invalidez " porque carecen del soporte normativo al que anclarse" (por todas, STS de 2/12/2011 -rec. 6.116/2007- que declaró nulo un plan parcial que desarrollaba un plan general no publicado).

Sabido es que conforme art. 21.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (actual art. 27 del TR de la Ley del Suelo de 2015), en caso de transmisión de las fincas el nuevo titular quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, así como que al amparo del párrafo segundo del art. 39.5 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, si durante el curso del procedimiento se produce la transmisión de la titularidad del inmueble afectado, dicho procedimiento deberá seguirse contra el anterior propietario.

Hemos insistido en numerosas sentencias que es a la parte recurrente a la que corresponde la carga de demostrar la fecha en la que se produjo su terminación total de las obras, y además, en su caso la probanza de las circunstancias de hecho de las que resulta la aplicación del régimen del suelo no urbanizable común para la operatividad de la perención de la facultad de tutela urbanística de la Administración, pues como dijo la STS 25 de febrero de 1992 " la carga de la prueba la soporta no la Administración sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina; por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 LOPJ ) impide, como señalan las SS 14 mayo 1990 , 16 mayo 1991 y 3 enero 1992 , que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad".

No desconociendo la Sala de la dificultad probatoria a la hora de demostrar un hecho ciertamente ajeno y acaecido más de una década antes a que los expedientes se dirigieran contra el nuevo propietario, Sr. Remigio, esto no le releva de tener que acreditar con la suficiente consistencia que tanto el cercado de la parcela con alambre y postes metálicos y la vivienda situados en los terrenos que compró en julio del año 2009 a don Guillermo, así como la caseta de aperos construida ilegalmente en la parcela colindante que adquirió en enero de 2015 de don Hernan -actualmente fallecido-, fueron ejecutados por los anteriores propietarios con anterioridad a la entrada en vigor del planeamiento municipal el día 5 de febrero de 2001. Y dicha carga probatoria, anticipamos, ha sido satisfecha.

SEXTO.- No existe en los expedientes ningún informe de los servicios municipales que acredite el estado de las obras objeto de los mismos en febrero de 2001 o con anterioridad. El acta del servicio de inspección de obras con el que arranca el expediente NUM000, en el que se dice que las obras de construcción de vivienda con cercado de parcela con alambre y postes metálicos estaban ejecutadas, es de 2 de abril de 2003 (fol. 1 EA 63/03). Del informe del servicio de inspección que figura en el procedimiento caducado 224/04 que dio lugar al expediente NUM001 se desprende que las obras a que dicho expediente se referían, atinentes a la construcción de almacén de aperos de labranza, se encontraban completamente terminadas y que se habían ampliado en 15 m2 con instalación metálica, es emitido el 21 de abril del año 2003 (fol. 3 EA 158/05).

La parte actora aportó a los autos de instancia, junto con un escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2019 a raíz de las alegaciones de la contestación, diversa documentación con el fin de demostrar que las obras ejecutadas en ambas parcelas habían sido llevadas a cabo en el año 2000, de la que destacamos:

- una solicitud de cerramiento de terrenos presentada el 5 de octubre de 2000 por don Hernan ante el Ministerio de Fomento relativa a un inmueble situado en el punto kilométrico NUM004 de la carretera N- 340 (doc. 2);

- una solicitud presentada por don Roberto (hermano de don Guillermo) en el ayuntamiento el día 11 de octubre de 2000 para cerrado de parcela con valla metálica, relativa a una parcela que se le identifica como situada junto al Hotel Tánger y carretera N-340 (km. NUM004) en Almayate, haciéndose constar como duración estimada de las obras cinco días (doc. 3);

- un recibo de un millón de pesetas firmado por un señor llamado don Teodosio, entregándose dicha suma por don Guillermo a cuenta de los trabajos de vallado realizados en la parcela junto al Hotel Tánger (doc. 4);

- una solicitud de licencia de obras de don Hernan para construcción de cobertizo agrícola presentada ante el ayuntamiento el 15 de diciembre de 2000, en la que se hace constar como duración estimada de las obras cuarenta días, y justificante de la misma fecha de pago de la tasa por licencia urbanística (docs. 5 y 6 y fols. 1 y 2 del EPLU 158/05);

- diversa documentación de la Unidad de Carreteras de Málaga de noviembre de 2000 sobre una autorización dada al Sr. Hernan para ejecución de obras de cerramiento de postes y malla metálica en la zona de servidumbre de carreteras (docs. 12 y 13);

- así como un oficio de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Medio Ambiente en el que se hace referencia a que agentes de Medio Ambiente habían formulado una denuncia el 22 de febrero de 2001 por obras de cerramiento de una parcela propiedad de don Guillermo junto al restaurante Tánger en Almayate, en el paraje conocido como parcela NUM002 (doc. 15).

A juicio de la Sala esta documentación es sugestiva de que el cercado y el almacén de aperos de labranza objeto de los decretos de demolición se ejecutaron a finales del año 2000, mas nada aparece en ella de la vivienda. Sí aportó el actor en relación a la vivienda un informe pericial que acredita la escasa complejidad de los trabajos de construcción y que pudo ser ejecutada en apenas treinta días.

Sobre la vivienda valoramos el testimonio del testigo don Guillermo (practicado en instancia y cuya grabación hemos visualizado), el cual manifestó que le vendió una de las parcelas al actor en el año 2009, y al ser interrogado sobre la fecha de las construcciones respondió afirmativamente al preguntarle el actor y letrado, Sr. Remigio, si una vez ejecutado el cerramiento de las parcelas procedieron a realizar en ellas las "casetas" durante el último trimestre del año 2000, las cuales, según explicó, estuvieron finalizaron a finales de dicho año de forma que en enero de 2001 estaban terminadas tanto la "casetas" de él como la del colindante don Hernan. El testigo precisó que el recibo de un millón de pesetas de 11 de diciembre de 2000 que entregó a don Teodosio era a cuenta de los trabajos de vallado y de la "casa y todo" (minuto 6:37 de la grabación audiovisual), y añadió al final de su interrogatorio que don Hernan tenía una caseta pero como la hizo después de él intentó legalizarla y no se lo permitieron (minuto 13:28 de la grabación audiovisual).

Bies es cierto que el testimonio de este testigo la Sala lo toma con reservas pues es la persona que, en definitiva, vendió al actor la parcela con la vivienda ilegal y contra el que se siguió un procedimiento penal por su ejecución. Así, consta en los autos de instancia que el Juzgado mixto n.º 4 de Vélez-Málaga en el auto de 20 de febrero de 2007 dictado en las diligencias previas 828/2006 seguidas contra don Guillermo por delito contra la ordenación del territorio, declaró prescrito el delito y archivó la causa por haberse finalizado las obras ilícitas de vivienda con cercado de parcela en el año 2001, sin concretar en qué mes.

Continuando con la valoración de la prueba documental, en el certificado de antigüedad emitido por el arquitecto, don Ambrosio, incorporado a la escritura de declaración de obra nueva otorgada por el propio actor y acompañada junto con la demanda, se dice por el técnico que al no contar con una " (...) determinación más precisa se establece la antigüedad de la edificación en diciembre de 2001", uniendo a su informe unas imágenes de ortofoto de los años 2001-2002 completamente borrosas, así como una consulta catastral de la parcela que el actor compró al testigo don Guillermo, en la que consta como año de construcción el 2003 y como superficie construida 57 m2, apareciendo en ella un primer elemento de construcción de 51 m2 de uso residencial -que debe de corresponderse con la vivienda objeto de demolición- y otro de 6 m2 con el mismo uso.

Esa escritura de declaración de obra nueva, formalizada en fecha 30 de julio de 2009 por el notario de Málaga don Juan Carlos Martín Romero, al número 3.504 de su protocolo, accedió al Registro de la Propiedad n.º 3 de Vélez- Málaga que comunicó al ayuntamiento, de conformidad con los arts. 54 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y 20.4.c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008, que la antigüedad de la casa declarada era diciembre del año 2001 (fol. 82 EA 158/05).

Llegado a este punto conviene citar la STS de la Sala 1.ª de 20 de julio de 2011 (rec. 1.982/2007), en la que con mención a otras anteriores se razona acerca del alcance probatorio que otorga el art. 1218 del Código Civil a los documentos públicos:

"Por otra parte -ya en lo que afecta al segundo motivo- es cierto que el artíulo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con el artículo 1218 del Código Civil, dispone que los documentos públicos -entre ellos, las escrituras notariales- harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; por lo que, en cuanto a tales extremos, constituyen prueba legal de forzosa apreciación por los tribunales, pero nada impide que de ellos puedan extraerse por los mismos tribunales otras consecuencias probatorias libremente apreciadas, como es este caso la veracidad de las manifestaciones del representante de la actora a la vista del contenido del acta de manifestaciones, en la que incluso se contienen referencias cuya veracidad resulta clara, como es el hecho de que el propio Notario consultara la representación de quien actuaba en nombre de la compradora.

La sentencia de esta Sala núm. 377/2010 de 14 junio, RC. 1101/2006, afirma que los documentos públicos sólo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; pero no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de estas circunstancias ( SSTS 22 de octubre de 2009, RC n.º 552/2005, 16 de diciembre de 2009)".

Se trata el documento público que venimos valorando de una escritura de declaración de obra nueva promovida por el propio Sr. Remigio, que incorpora el juicio de un técnico por él contratado, y que accedió al Registro de la Propiedad en cuanto al dato fáctico de la fecha de ejecución de la vivienda, dato este que al igual que la fecha de construcción publicada por el Catastro con valor de presunción iuris tantum ( art. 3.3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario), no obstante y a juicio de la Sala, el recurrente sí ha logrado desvirtuar, siendo capital a tal efecto la testifical practicada, y en particular el testimonio del testigo que declaró en esta segunda instancia, don Jose Pedro, quien explicó de forma convincente cómo fue contratado por don Guillermo para terminar las obras de la vivienda, que las obras habían sido iniciadas por otra persona - aclaró que esta persona fue don Teodosio- y que él entró a trabajar en la obra sobre el mes de noviembre del año 2000 y apenas empleó unos doce o catorce días en finalizarlas, y que el cercado de la parcela del Sr. Roberto y el almacén de aperos del colindante don Hernan estaban ya construidos cuando comenzó a trabajar para el primero.

La falta de relación del testigo con las partes litigantes, la espontaneidad con la que declaró y respondió a las preguntas que le dirigió el magistrado ponente, y la referencia que hizo a la coincidencia con el año de inauguración del centro comercial "El Ingenio" de Vélez-Málaga para afirmar, con toda seguridad, que las obras en las que intervino fueron concluidas en el año 2000, contrastando la Sala asimismo su testimonio con el resto de elementos probatorios arriba apreciados, todo ello nos lleva a la convicción necesaria para tener por probado que tanto la vivienda y el cercado de parcela con alambre y postes metálicos cuya demolición se ordenó en el NUM000, como el almacén de aperos objeto del NUM001, se ejecutaron por los anteriores propietarios durante el último trimestre del año 2000 y, en consecuencia, con anterioridad a la publicación en febrero de 2001 y entrada en vigor del planeamiento municipal que sirvió de sustento a los dos decretos de demolición, por lo que estos en cuanto que actos particulares aplicativos se basaron en un plan y una clasificación urbanística de suelo no urbanizable especialmente protegido ineficaces para el mundo del derecho al tiempo de la ejecución de las obras, debiendo en definitiva ser acogida la acción de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho por vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y tutela judicial efectiva consagrados en los arts. 18 y 24 CE invocados por el actor en su demanda - art. 62.1.a) Ley 30/1992-.

SÉPTIMO.- Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada por no ser ajustada a derecho, y correlativa estimación de la demanda en los términos expuestos.

En cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, visto el resultado estimatorio del recurso de apelación, y las serias dudas de hecho que, prima facie, presentaba el enjuiciamiento sobre la fecha de las construcciones, no haremos especial pronunciamiento ( art. 139.1 y 2 de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,