Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 95/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central, por un lado, ha inadmitido, por extemporánea, la impugnación jurisdiccional de la Orden 160/09380/19, de 11 de junio de 2019, de la Ministra de Defensa, por la que se revoca y deja sin efecto la anterior Orden 160/06235/19, de 15 de abril de 2019, de la Ministra de Defensa, que acordó que el Guardia Civil ahora apelante cesa en la situación de suspensión de empleo y pasa a la de servicio activo, reincorporándose en el destino que ocupaba en la Zona/Comandancia de Cantabria, Grupo Cinológico; y, por otro lado, ha desestimado la de la Orden 160/09372/19, de 11 de junio de 2019, de la Ministra de Defensa, por la que, de conformidad con el artículo 93.9 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, el interesado cesa en la situación de suspensión de empleo y pasa a la de reserva en Santander (Cantabria), el día 27 de abril de 2019.

En la sentencia apelada se comienza haciendo referencia a tres Órdenes de interés: (i) la Orden 160/06235/19, de 15 de abril, que dispuso el cese del recurrente en la situación de suspensión de empleo y el pase a la de servicio activo, reincorporándose al destino que ocupaba; (ii) la Orden 160/09380/19, de 11 de junio, que revocó y dejó sin efecto la anterior; y (iii) la Orden 160/09372/19, de la misma fecha que la anterior, por la que se le cesa en la situación de suspensión de empleo y se le pasa a la de reserva en Santander, resaltándose por el Juez Central que la impugnación comprende estas dos últimas y que las pretensiones son las de que mantenga lo acordado por la primera (primer fundamento de Derecho). Respecto de la Orden 160/09380/19 se aprecia, conforme a lo alegado por el representante de la Administración, que el recurso contencioso-administrativo es extemporáneo, puesto que dicha Orden se publicó en el BOD de 18 de junio de 2019 y la ampliación del recurso jurisdiccional inicial se formuló el 4 de febrero de 2020, mencionando la circunstancia de que esta Orden apareció en el mismo BOD que la primeramente impugnada en vía jurisdiccional, la Orden 160/09372/19 (segundo fundamento de Derecho). En cuanto a esta Orden 160/09372/19, se hace referencia a un "informe de evaluación psicológica" que califica al interesado de "no apto" para continuar en el servicio activo, por lo que procedía el pase a la reserva, no siendo de aplicación las posibilidades de prórroga previstas normativamente, añadiéndose que la solicitud de continuar en servicio activo debe entenderse desestimada por silencio, siendo ajustado al ordenamiento jurídico el pase a la situación de reserva (tercer fundamento de Derecho). Finalizándose con el preceptivo razonamiento sobre costas procesales (cuarto fundamento de Derecho).

En el recurso de apelación se sostiene, en primer lugar, la disconformidad a Derecho del pronunciamiento de inadmisión del recurso contencioso-administrativo contra la Orden 160/09380/19, razonando sobre la notificación de los actos administrativos y resaltando que aquella Orden no se notificó al interesado, limitándose a la publicación de la misma en el BOD que, además, omite algunos extremos preceptivos, como la indicación de si ponía fin o no a la vía administrativa y los recursos procedentes, con indicación del órgano ante que presentarlos y el plazo para hacerlo, de manera que el cómputo para interponer el recurso contencioso-administrativo comienza desde que el interesado "realizó actuaciones que supusieron el conocimiento del contenido y alcance de la misma", que es cuando "solicitó la ampliación del recurso a dicha Orden". En segundo lugar, se discrepa del examen y de la conclusión a la que la sentencia apelada llega respecto de la Orden 160/09372/19, al ser esta Orden nula de pleno derecho -como la anterior- por contravenir la precedente Orden 160//06235/19 dictándose prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues teniendo esta última Orden un contenido favorable al recurrente, no se siguió ninguno de los mecanismos legales de revocación ni dándosele audiencia; tras ello, se expone el derecho a continuar en servicio activo pese a haberse cumplido la edad de pase a la situación de reserva, como así se había solicitado y reuniendo los demás requisitos establecidos para ello, argumentado al respecto y descartando que el informe al que se refiere el Juez Central tenga los efectos que éste le otorga y en el que se recogen apreciaciones que no son correctas.

En la oposición al recurso de apelación se alega, esencialmente, que, en cuanto a la inadmisión por extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo formulado contra la Orden 160/09380/19, ha de estarse a las fechas de la publicación en el Boletín Oficial correspondiente, por un lado, y a la de solicitud de la ampliación, por otro, sin que se alcance a comprender porqué conoció la publicación de la Orden 160/09372/19 y no la de la otra, cuando ambas se recogen en el mismo diario oficial, recordando que los defectos formales solo determinan la anulabilidad cuando ocasionan indefensión, sucediendo, en el caso, que el interesado "tuvo conocimiento de la resolución y posibilidad de ejercitar la acción". Sobre la Orden 160/09372/19, la argumentación se centra en el informe invocado en la sentencia apelada, en lo que constituiría la valoración por el Juez Central de la prueba obrante en las actuaciones, saliendo al paso de las alegaciones del recurrente en cuanto a la competencia para determinar la aptitud psicofísica en el procedimiento de continuación en el servicio activo.

SEGUNDO.- Por evidentes razones de lógica jurídico-procesal ha de comenzar analizándose si la ampliación de la impugnación jurisdiccional de la Orden 160/09380/19 se efectuó en el tiempo establecido para ello en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a saber, "dos meses contados desde el día siguiente [...] al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso" (artículo 46.1 ), como es el caso.

Con carácter general, ha de tenerse en cuenta que, según la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, "Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicen, salvo que en ellos se disponga otra cosa", aunque la eficacia quedará demorada "cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior" ( artículo 39.1 y 2). A este último respecto, la misma Ley dispone que las resoluciones y actos administrativos han de ser notificados "a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos" (artículo 40.1), en los términos previstos, que se refieren al plazo para que la notificación sea cursada, su contenido, que ha de ser íntegro, la indicación de si pone o no fin a la vía administrativa, con expresión de los recursos que procedan, el órgano ante que presentarlos y el plazo para interponerlos (artículo 40.2); no obstante, las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos señalados, "surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que procesa" (artículo 40.3).

La publicación de los actos administrativos también se regula en la Ley 39/2015, que la reserva para "cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente", siendo preceptiva en determinados supuestos, en los que surte los efectos de la notificación, pero que son ajenos al supuesto de autos, y debiendo contener los mismos elementos que se exigen para las notificaciones (artículo 45.1 y 2).

En el presente caso, el examen de las actuaciones revela que las Órdenes que han afectado al recurrente no constan notificadas personalmente sino publicadas en el BOD con un contenido formalmente semejante. Así, figuran en el expediente las siguientes:

- Orden 160/03745/19, publicada en el BOD número 49, de 11 de marzo de 2019:

"Cód. Informático: NUM000.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 9l.1.b) de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , y con los efectos previstos en el artículo 13 de la Ley Orgánica 12/2007, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , el Guardia Civil DON Braulio ( NUM001****), en situación de suspensión de empleo, permanece en la misma situación desde el día 28 de marzo de 2019, continuando encuadrado a efectos de régimen interior en la Zona/Comandancia de Cantabria.

Madrid, 4 de marzo de 2019.

Begoña"

- Orden 160/06235/19, publicada en el BOD número 79, de 23 de abril de 2019:

"Cód. informático: NUM002.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 88.1 y 91, apartados 2 y 5, de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , el Guardia Civil DON Braulio (** NUM003) cesa en la situación de suspensión de empleo y pasa a la de servicio activo, reincorporándose en el destino que ocupaba en la Zona/Comandancia de Cantabria, Grupo Cinolóqico, el día 27 de abril de 2019.

Madrid, 15 de abril de 2019.

Begoña"

- Orden 160/09380/19, publicada en el BOD número 118, de 18 de junio de 2019:

"Cód. Informático: NUM004.

La Orden 160/06235/19, publicada en el «-BOD» núm. 79, de fecha 23-04-2019, por la que el Guardia Civil DON Braulio ( NUM001****) cesó en la situación de suspensión de empleo y pasó a la de servicio activo, el día 27 de abril de 2019, se revoca, quedando nula a todos los efectos.

Madrid, 11 de junio de 2019.

Begoña"

- Orden 160/09372/19, publicada en el BOD número 118, de 18 de junio de 2019:

"Cód. Informático: NUM005.

De conformidad con el artículo 93.9 de la ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , el Guardia Civil DON Braulio ( NUM001) cesa en la situación de suspensión de empleo y pasa a la de reserva en Santander (Cantabria), el día 27 de abril de 2019.

Queda encuadrado a efectos de régimen interior en la Zona/Comandancia de Cantabria.

Madrid, 11 de junio de 2019.

Begoña"

Cabe reparar en que en ninguna de estas publicaciones se hace la indicación de si el acto pone o no fin a la vía administrativa, ni se expresan los recursos que proceden, el órgano ante que presentarlos y el plazo para interponerlos.

Por tanto, hay que convenir con el apelante en que se ha producido una vulneración de las normas reguladoras de la notificación y de la publicación de los actos administrativos, incurriendo en defectos formales, lo que conduce a indagar en sus consecuencias.

Como dispone la propia Ley 39/2015, citada, el defecto de forma solo determina la anulabilidad "cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados" (artículo 48.2 ). Descartado el primer supuesto, debe verificarse si los defectos reseñados han causado indefensión al recurrente.

La respuesta ha de ser negativa, ya que, no es que en el expediente administrativo únicamente figuren las publicaciones de las Órdenes, según la trascripción anterior, sino que el propio recurrente ha ido aportando en las actuaciones judiciales copia de esas publicaciones -la de la Orden 160/09372/19 con el escrito de interposición; las de las Órdenes 160/06235/19 y, nuevamente, 160/09372/19, con la demanda-, lo que permite inferir que ha ido conociendo las Órdenes que le afectaban mediante la publicación en el BOMD y, además, en el caso de la Orden 160/09372/19 reaccionando en plazo mediante la interposición de recurso contencioso-administrativo, sin que, como expone el Juez Central, sea verosímil el "desconocimiento por el demandante" de la Orden 160/9380/19, publicada en el mismo BOD que otra y de la misma forma que las anteriores cuya ignorancia no es que no se plantee, sino que, como resulta de lo expuesto, expresamente se admite saber su contenido que, además, en el caso de la Orden 160/06235/19, se pretende hacer valer frente a las dos impugnadas en vía jurisdiccional.

En consecuencia, ha sido adecuadamente apreciada la extemporaneidad de la impugnación judicial de la Orden 160/09380/19, que quedó firme y consentida por el interesado, con las consecuencias que de ello se derivan, estando impedido examinar la nulidad de pleno de derecho o la anulabilidad que el recurrente atribuye a esa Orden y a la Orden 160/09372/19.

TERCERO.- Pasando al examen del recurso de apelación en lo relativo al fundamento jurídico de la sentencia impugnada referido a la Orden 160/09372/19, el Juez Central se fija, esencialmente, en la no aptitud declarada en "el informe de evaluación psicológica firmado por el comandante psicólogo de la Guardia Civil", lo que impide la continuación en servicio activo y determina el pase a la situación de reserva, discrepándose por el apelante, entre otros extremos, de los efectos que se atribuyen a dicho informe.

Para dar respuesta a esta cuestión hay que tomar como punto de partida la posibilidad de que determinados cabos y guardias, entre lo que se encuentra el interesado, pueden solicitar su permanencia en activo hasta determinada edad conforme a lo dispuesto en el artículo 93.2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil ( disposición transitoria duodécima.3 de la Ley 29/2014, en relación con la disposición transitoria tercera de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil).

Este artículo 93, dedicado a la "situación de reserva", enumera las causas de pase a dicha situación (apartado 1), añadiendo que " No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, previa solicitud del interesado y por periodos de un año, se podrá conceder la continuación en servicio activo hasta cumplir la edad de 60 años a los miembros de la categoría de suboficiales y de 65 a los de la de cabos y guardias", remitiendo al Reglamento el establecimiento de "los requisitos y procedimiento de solicitud de la continuación en servicio activo" (apartado 2).

Este desarrollo se ha efectuado por el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de guardia civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil, aprobado por el Real Decreto 728/2017, de 21 de julio, que, en el artículo 47, trata del "Procedimiento para continuar en servicio activo", estableciendo diversos requisitos para ello, como la previa solicitud del interesado en determinado plazo (apartado 1 ), denegándose cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: "a) Encontrarse en situación administrativa de suspensión de empleo. b) Encontrarse en situación administrativa de suspensión de funciones. c) No acreditar la aptitud psicofísica necesaria para el desempeño de las funciones propias asignadas por el ordenamiento jurídico a la Guardia Civil" (apartado 3), precisándose con respecto a esta última causa que, "Con la finalidad de acreditar la aptitud psicofísica exigida en el párrafo c) del apartado 3, el interesado será sometido a reconocimiento médico y a pruebas psicológicas por los órganos dependientes de los Servicios de Asistencia Sanitaria y de Psicología. El reconocimiento médico incluirá la revisión de la capacidad física general, aparato locomotor, visión y audición" (apartado 5).

Por tanto, uno de los obstáculos para conceder la continuación en el servicio activo consiste en no acreditar la aptitud psicofísica, para lo que se prevén dos tipos de exámenes: reconocimiento médico, a realizar por los Servicios de Asistencia Sanitaria y pruebas psicológicas a practicar por los Servicios de Psicología, siendo en ambas comprobaciones en las que ha de obtenerse un resultado de aptitud.

En este punto ha de salirse al paso de las alegaciones del apelante en relación con la intervención de las Juntas Médico Periciales y la instrucción de los expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas, a los que se refiere el artículo 100 de la Ley 29/2014, que tienen por objeto "determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos, de pasar a retiro o de continuar en el mismo" (apartado 1). Como expuso esta misma Sección en la sentencia de 9 de junio de 2021 -recurso 958/2020- "No es exactamente lo mismo la no aptitud psicofísica necesaria para las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico a la Guardia Civil, que supone el pase a retiro conforme al artículo 94.1.c) de la Ley, o, para el caso, tener que pasar a reserva por edad sin posibilidad de solicitar prórrogas anuales de continuidad en servicio activo".

Se trata, por tanto, de normativas diferentes, que tienen por objeto regular la continuación en el servicio activo sin pasar, por el momento, a la situación de reserva, una, y verificar las condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos, de pasar a retiro o de continuar en el mismo, la otra. De ahí también que se prevea distinta intervención de los servicios sanitarios, tanto con carácter general de los de la Sanidad Militar, como específicamente, en los términos del artículo 103 de la Ley 29/2014, de los de la Sanidad de la Guardia Civil, incluidos en aquellos, e, igualmente, se establezca la intervención de otro Servicio, como el de Psicología.

Es muy ilustrativo a este respecto lo que dispone la Orden PRE/422/2013, de 15 de marzo, por la que se desarrolla la estructura orgánica de los Servicios Centrales de la Dirección General de la Guardia Civil, en cuyo artículo 22, referido a la "Jefatura de Asistencia al Personal", se diferencia, entre los servicios que dependen de la misma: además del Servicio de Acción Social, el Servicio de Asistencia Sanitaria, que "Tiene como cometidos la gestión, administración y control de las actuaciones en relación con la salud del personal en los campos operativo-logístico, ocupacional y asistencial, además del ejercicio de la inspección médica y bromatológica" y el Servicio de Psicología, que "Tiene como cometidos asesorar y auxiliar al mando en el conocimiento científico del comportamiento, aptitudes, actitudes e intereses del personal, de las relaciones de éstos con la Institución, desde la perspectiva de la psicología clínica, organizacional y educativa, realizando cuantos trabajos le sean encomendados sobre orientación, clasificación, selección y adaptación del personal al medio profesional, acción psico-social individual y colectiva y factores condicionantes de su moral".

CUARTO.- En el supuesto de autos, consta en el expediente administrativo, en cumplimiento del artículo 47.5 del Reglamento referido, el "Informe de reconocimiento médico previo al personal que solicita continuación en el servicio activo en la Guardia Civil", de 24 de enero de 2019, de la "Médico Responsable del E.S.A.S.", con el resultado de "que el interesado es considerado apto"; pero también consta el "Informe de evaluación psicológica para continuidad en el servicio activo", de 20 de febrero de 2019, del Comandante psicólogo, especialista en psicología clínica, que reseña el "no apto" como resultado de la evaluación, realizada en "Gabinete Psicología Zona/Comandancia Cantabria".

Una y otra apreciación de los órganos sanitario y psicológico de la Guardia Civil constituyen manifestaciones de la llamada "discrecionalidad técnica", cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en sentencias 353/1993, de 29 de noviembre, 34/1995, de 6 de febrero, 73/1998, de 31 de marzo, o 40/1999, de 22 de marzo, por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación.

Sin embargo, como viene declarando reiteradamente esta Sección en sentencias precedentes, se trata de una presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador, pero para ello se requiere que en el proceso se practique una prueba bastante para ello, como la pericial, en los términos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y que ha de valorarse, a tenor del artículo 348 de la referida Ley procesal civil, por las reglas de la sana crítica.

No hay en el proceso una prueba con entidad suficiente para desvirtuar, en concreto, el informe psicológico de no aptitud para la continuación en el servicio, pues no bastan para ello para las objeciones subjetivas que plantea el apelante siendo diferente, según se ha dicho, la evaluación psicológica para la continuación en servicio activo de la que procede, en su caso, en los expedientes para la determinación de la aptitud de condiciones psicofísicas, sin que se advierta la falta de competencia de quien suscribió el informe de evaluación psicológica referido que, sin fundamento alguno, se denuncia por el recurrente.

QUINTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por cuanto no pueden acogerse las pretensiones del recurrente, si bien en cuanto a las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, antes citada, no se estima procedente hacer expresa imposición a la parte apelante, habida cuenta del planteamiento y desarrollo del recurso de apelación.

POR TODO LO EXPUESTO