Sentencia Contencioso-Administrativo 40/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Albacete nº 1, Rec. 22/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Acto recurrido y pretensiones de las partes.

A) Acto recurrido.

Es objeto del presente recurso la Resolución del Secretario General del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha de fecha 23-03-2022, en virtud de la cual se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración.

La resolución recurrida tras exponer los requisitos para poder declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración fundamenta su decisión en base a la siguiente motivación:

«CUARTO.- [...]

A la vista de la documentación y de informes obrantes en el expediente, se pone de manifiesto, que no reviste carácter antijurídico el daño.

En este sentido, el informe pericial aportado por la compañía aseguradora considera que se cumplió la lex artis ad hoc, cumpliéndose el protocolo de estudio de ictericia obstructiva.

Igualmente, el Consejo Consultivo, en su dictamen, concluye:

"...En el presente caso, tras el examen de la historia clínica, todos los informes médicos aportados al expediente concluyen afirmando que no aprecian infracción alguna de la lex artis en las actuaciones médicas realizadas para efectuar el diagnóstico ni tampoco en el tratamiento pautado conforme al mismo...

Las anteriores conclusiones han sido refrendadas con ocasión del procedimiento de responsabilidad patrimonial. Así el Jefe de Servicio de Aparato Digestivo responde a preguntas de la instructora que "Según el protocolo no estaba indicada la realización de más exploraciones complementarias. La sospecha clínica con los resultados del TC era muy alta. Se siguió el protocolo habitual en estos casos". Por su parte, el informe pericial elaborado por un especialista en aparato digestivo a instancias de la aseguradora de la Administración considera que se cumplió la lex artis en todo momento.

Estos planteamientos han sido compartidos también por el especialista consultado por el Consejo en ejercicio de la facultad que le asigna el artículo 53.3 de la Ley 11/2003 de 25 de septiembre .

En consecuencia, no se ha acreditado infracción alguna de la lex artis ad hoc en la atención dispensada al paciente en lo relativo al error de diagnóstico y al tratamiento propuesto por el Comité de Tumores, consistente en la colocación de dos prótesis mecánicas autoexpandibles.

Existe un segundo aspecto del proceso asistencial cuestionado que precisa análisis. Consiste en determinar si el tiempo empleado para replantear el diagnóstico inicial y detectar el error del diagnóstico fue razonable y, en caso contrario, si de haberse detectado con antelación, hubiese sido podido alterar el desgraciado resultado retirando las prótesis. Es decir, si una detección precoz del error del diagnóstico hubiera permitido alguna actuación terapéutica que hubiera evitado el fatal desenlace.

El examen cronológico de las actuaciones posteriores a la intervención en la que se colocó las endoprótesis permite suponer que el error pudo haberse detectado antes de la fecha en que se hizo, pues habiéndose colocado en el mes de junio de 2011, no fue hasta el mes de octubre de 2013, cuando se puso en duda el diagnóstico inicial. Ahora bien, queda acreditado que una sospecha del error anterior en el tiempo no hubiera alterado el lamentable resultado pues, como recoge el Auto judicial que puso fin a las diligencias previas, siguiendo lo informado por el médico forense, "las prótesis metálicas no recubiertas no son sustituibles y se decidió su colocación en este caso por su mayor durabilidad que las plásticas o las metálicas recubiertas, que sí son sustituibles, pero que se obstruyen más rápidamente, en unos tres meses, y exponen al paciente a una infección generalizada". En el mismo sentido, el citado Auto recoge que el informe pericial aportado por las denunciantes también considera que "las endoprótesis metálicas no recubiertas con larga evolución no pueden ser retiradas, son causa de fibrosis de la vía biliar y de la formación de un molde de cálculos, estando indicada su colocación en el presente caso en que no se esperaba una supervivencia superior a los seis meses" (folio 18)".

Consultada esta cuestión con el especialista designado por el SESCAM para ilustrar a este Consejo, este ha confirmado que tales prótesis se expanden una vez colocadas y ya no se pueden retirar, por lo que el tiempo que transcurrió hasta que se confirmó que hubo un error, no alteró en nada el resultado final.

En definitiva, a la vista de los informes médicos incorporados al procedimiento, ha de concluirse que la asistencia sanitaria descrita fue acorde a dicha lex artis, por lo que el daño sufrido por las reclamantes carece del requisito de antijuricidad, procediendo, en consecuencia, la desestimación de la reclamación...".

B) Posición de la parte actora.

La parte actora solicita el dictado de una sentencia por la que " estimando la presente acción declare que concurre responsabilidad patrimonial del Sescam, condenando a la Administración demandada a indemnizar a mis principales en las cantidades descritas en el hecho sexto, esto es, CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVO EUROS (147.600,00 euros), e incrementada con los correspondientes intereses legales, y con expresa condena en costas a la Administración demandada."

Alega, en síntesis, error de diagnóstico y una falta de tratamiento adecuado del Síndrome de Mirizzi que sufrió D. Adolfo en junio de 2011. En concreto, señala que D. Adolfo fue ingresado el día 7-6-2011 como consecuencia de un problema de ictericia, realizándose por el personal sanitario diversas pruebas, entre ellas, ecografía y TAC abdominal, siendo diagnosticado un "tumor vesicular". Como consecuencia de este diagnóstico cuya esperanza de vida era de seis meses, los facultativos decidieron colocarle dos prótesis metálicas autoexpandibles y definitivas en ambos conductos biliares principales. Estas prótesis fueron las que a la postre causaron el fallecimiento de D. Adolfo por obstrucción y falta de riego en hígado por crecimiento de la masa glandular.

Durante tres años (desde 2011 hasta 2014), D. Adolfo estuvo deambulando por la Unidad de Cuidados Paliativos a la que lo derivaron tras la colocación de las prótesis metálicas, sin que nadie advirtiera nada extraño al respecto, dado que, a este señor, apenas le dieron 6 meses de vida, siendo diagnosticado de cáncer vesicular.

El 1 de junio de 2014, el Sr. Adolfo volvió a ingresar en el CHUA, derivado de consultas externas para revisión, siendo en ese momento, cuando los facultativos, sorprendidos por la buena evolución del paciente -supervivencia- deciden revisar el caso, concluyendo que se habían equivocado al diagnosticar al paciente, incurriendo en un clamoroso error de diagnóstico.

El 2 de junio de 2014, el Sr. Adolfo fue sometido a una nueva intervención quirúrgica, quien localizó el plastrón vesicular son Síndrome de Mirizzi a nivel de hepático común, dándole el alta el 23 de junio, con posteriores revisiones.

Con fecha 8 de abril de 2015, ante nuevos episodios de ictericia y dolor abdominal, es ingresado, realizándose una CPRE el día 24 de abril, intentando la liberación de ambas prótesis sin conseguirlo por estar ocluidas. El 6 de mayo se realizó una CTPH, y, tras varios días en el hospital, el 27 de mayo de 2015, sobre las 6.00 horas se produce el exitus.

La parte actora fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en la propuesta de resolución de la Inspectora Médica que obra en el expediente administrativa que concluye que hubo un error de diagnóstico y debido a ello se instauró un tratamiento incorrecto, existiendo nexo causal entre la implantación de las prótesis autoexpandibles y el fallecimiento del paciente.

No obstante, la parte actora muestra su disconformidad con la reducción de la indemnización en un 50% que plantea la Inspectora Médica en su propuesta de resolución, ya que si desde un principio, se le hubieran realizado y agotado todas las pruebas diagnósticas, entre ellas, el estudio histopatológico, e incluso la cirugía, habrían logrado asegurarse que la patología que padecía el Sr. Adolfo no era un tumor maligno, sino un Síndrome de Mirizzi, por tanto, desde el mismo momento de la colocación de las prótesis metálica sometieron al paciente a una situación (irreversible), es decir, de muerte segura, y fue, poco a poco, se fueron cerrando dichas prótesis, hasta que finalmente se ocluyeron por completo, sin posibilidad de retirarlas. Niega también que el Sr. Adolfo fuera alcohólico al no constar en el expediente administrativo.

C) Posición del Sescam.

La Administración demandada solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho.

Alega, en síntesis, que la asistencia sanitaria prestada al Sr. Adolfo fue conforme a la lex artis, apoyándose en los documentos que obran en expediente administrativo que concluyen que la lex artis aplicada era la indicada.

En este sentido, cita el Auto judicial de 14 de octubre de 2019, el informe del médico forense que se emitió en las Diligencias Previas, el informe emitido el día 11 de marzo de 2020 por el Jefe de Sección del Aparato Digestivo, el informe del Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico, y el informe pericial del Dr. D. Casiano. El examen conjuntos de estos informes dejan huérfanas al fundamento por el que se entiende que el error de diagnóstico y el tratamiento para la patología finalmente errónea supone una infracción de la lex Arts., pues se realizó un estudio exhaustivo, realizado conforme al protocolo aplicable, en junio de 2011 del que se concluyó que la patología era la neoplasia vesicular, sin que existieran datos que hicieran pensar que la patología que afectaba a D. Adolfo era el Síndrome de Mirizzi.

La conclusión de que era esa la patología, el Síndrome de Mirizzi, que aquejaba a Sr. Adolfo solo puede hacerse a partir de 2014 cuando se dan otros síntomas que orienta a esa conclusión y que, ahora, solo puede revelarse de forma prospectiva.

En definitiva, este error de diagnóstico no es imputable a una deficiente actuación médica, pues todas las realizadas se ajustaron a la lex artis, no estando indicada otra prueba, ni existiendo síntomas indicativos de la presencia del Síndrome de Mirizzi.

D) Posición de la codemandada SEGURCAIXA ADELAS SA SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS.

La codemandada se opone al recurso, alegando, en síntesis:

1. Falta de cobertura temporal. La póliza nº NUM000 entre Segurcaixa y el Sescam no otorga cobertura desde el punto de vista temporal en el caos que ahora nos ocupa. El período de vigencia de la póliza comienza el 1 de agosto de 2017, es decir, más de dos años después del fallecimiento de D. Adolfo, que tuvo lugar el 27 de mayo de 2015. Por tanto, Segurcaixa no era la compañía aseguradora del Sescam ni en el período de interposición de la denuncia, ni en el de ocurrencia del fallecimiento, siento, tal y como se recoge en la cláusula 5.3 de "Ámbito Temporal de la Cobertura" Mapfre Seguros de Empresa.

2. La actuación por parte de los profesionales sanitarios del CHUA fue correcta y acorde con la lex artis, por los siguientes motivos:

- En lo relacionado con el diagnóstico inicial, todo apuntaba a un proceso neoplásico de vesícula biliar, realizándose las pruebas diagnosticas oportunas y en tiempo adecuado, sin necesidad de realizar ningún otro estudio complementario.

- El tratamiento ante una neoplasia de vesícula irresecable mediante la implantación de unas endoprótesis para controlar la obstrucción biliar fue correcto y acorde con el diagnóstico.

- El paciente evolucionó satisfactoriamente durante los tres años siguientes, por lo que se reconsideró el diagnóstico, concluyendo que padecía un Síndrome de Mirizzi, patología de muy difícil diagnóstico y fácilmente confundible una patología maligna, realizándose por los profesionales sanitarios del CHUA todo tipo de procedimientos alternativos sin éxito, falleciendo finalmente de una cirrosis biliar con fracaso hepático.

3. Sobre la prohibición de regreso. El hecho de que se diagnosticará el Síndrome de Mirizzi, descartando la neoplasia de vesícula no implica mala praxis en la actuación sanitaria prestada por los profesionales del CHUA. Y ello por cuanto el Síndrome de Mirizzi es una patología extremadamente rara cuyo diagnóstico es difícil, pudiendo cursar con manifestaciones clínicas y hallazgos radiológicos y de laboratorio similares a las neoplasias biliares malignas, no pudiendo en el caso que nos ocupa diagnosticarse en la fase inicial del proceso asistencial (2011) al no existir; dado que el diagnóstico de las patologías tumorales, y sobre todo de las vías biliares, no es fácil, debemos asumir un porcentaje de error en diagnóstico; el proceso diagnóstico y terapéutico se garantizó al consensuarse mediante Comité Multidisciplinar Oncológico.

4. Impugnación de la cuantía.

Sin perjuicio de que no ha existido mala praxis alguna y que por ende tampoco existe deber indemnizatorio, esta parte quiere mostrar su disconformidad en lo relativo a la pretensión indemnizatoria solicitada por la parte actora, estando plenamente justificado que, en caso de que su SSª considere la estimación de la demanda, que se reduzca la cuantía indemnizatoria hasta un mínimo del 50 % como también sostienen la Médico Inspectora y la Letrada del Gabinete Jurídico de Castilla- La Mancha, puesto que el paciente sufrió una patología, Síndrome de Mirizzi, cuyo padecimiento y tratamiento implican un riesgo alto de fallecimiento para el paciente, así como gran dificultad en el diagnóstico, que empeoran de forma relevante el pronóstico, y presentaba unos antecedentes personales de riesgo, siendo el más destacable el hábito enólico del que ni siquiera desistió durante el proceso asistencial y que derivó en una hepatopatía alcohólica crónica, falleciendo finalmente como consecuencia de una cirrosis biliar con fracaso hepático, cuyo único tratamiento era el trasplante de hígado del que no era subsidiario el paciente por su avanzada edad.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria. Doctrina.

Entrando a valorar el fondo del asunto, esto es, el error de diagnóstico y falta de tratamiento adecuada del episodio cardiovascular que sufrió la paciente el 28.12.2017 en el servicio de Urgencias del Hospital General de Almansa, hemos de realizar unas consideraciones generales sobre la normativa y la jurisprudencia que han de ser aplicadas para determinar la procedencia o no de la pretensión del recurrente.

La responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, además de en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el Artículo 24 CE, de modo específico, en el Artículo 106.2 CE, que señala que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", y en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del RJSP, que establece en el apartado primero que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

La jurisprudencia ha precisado que, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: 1) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. 2) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. 3) Ausencia de fuerza mayor. 4) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta. 5) Reclamación en el plazo de un año desde el evento dañoso o desde su manifestación.

También debe destacarse que según jurisprudencia consolidada esta responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (por todas SSTS, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999), aunque, como se expone en esta última, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Por lo que se refiere a las características del daño causado, además de ser, como ya se ha expuesto, efectivo, evaluable económicamente e individualizado, sólo son las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose también por la jurisprudencia; "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" ( SSTS de 31 de octubre de 2000 y 30 de octubre de 2003).

La reciente STS 793/2009, de 23 de febrero, se refiere en concreto a la responsabilidad patrimonial en el ámbito de las actuaciones médicas. Después de señalar que la responsabilidad de las Administraciones Públicas es de carácter objetivo porque se centra en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño), en lugar de en la índole de la actuación administrativa (con cita de otras SSTS como las de 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º), refiere que, "en el ámbito de las prestaciones médicas, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º))".

Respecto del acierto y certeza de la actuación médica, cabe recordar, entre otras, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998, que señaló: " CUARTO.- En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

El Artículo 43.1 CE reconoce el derecho a la protección de su salud, que debe concretarse en el derecho a que se garantice a las personas la asistencia y las prestaciones precisas ( arts. 1 , 6.1.4º de la Ley General de Sanidad y 38.1.a) del TRLGSS) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 32.1 de LRJSP). Por ello, corresponde al reclamante justificar la vulneración de la "lex artis" por parte de las instituciones sanitarias ( STS Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º), siendo válida la acreditación de modo indiciario a través de presunciones, como admite el Artículo 386 de la L.E.C. Sería el supuesto de daños sufridos por el paciente que resulten desproporcionados y desmedidos en relación con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, pues habría que presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" ( SSTS Sala Primera 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98, FJ 2º).

En cualquier caso, la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria exige infracción de la lex artis, y así ha sido declarado por la STS de 5 de junio de 2012, Rec. casación 2241/2011 :

"En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es desarrollado en la Ley 30/1992, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringe la regulación citada de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que la aplica conforme a Derecho, cuando concluye desestimar el recurso contencioso-administrativo, en cuanto aprecia del conjunto de la prueba practicada que no hubo infracción en la obtención del consentimiento informado, en la posibilidad de previsión, ni en el ataque de la reacción sufrida por el paciente" (FJ 3º).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 04 de abril de 2011 (rec. 5656/2006 ):

"En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente. En este sentido, nuestra Sentencia de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004) dispuso que "se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos" .

Esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de julio de 2004 (recurso nº 3354/2000), señaló que: " lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex artis".

Asimismo, las Sentencias de 15 de enero de 2008 (Recurso nº 8803/2003) y de 20 de marzo de 2007 (Recurso nº 7915/2003) establecen que " a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente".

Por otra parte, la denominada lex artis se identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad. En este sentido, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de estos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos. Así, la sentencia de 25 abril 2002 declaró que : "Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas".

En consecuencia, con lo expuesto no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar es determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis".

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios, como recuerda la STSJ de Cataluña de 1 de octubre de 2010, que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

TERCERO.- Sobre la vulneración de la lex artis. Carga de la prueba y valoración.

Descendiendo al caso que nos ocupa se trata de determinar si la actuación médica con respecto a la asistencia recibida por la paciente en el CHUA es acorde a la lex artis médica, esto es, si razonablemente puede exigirse una actuación distinta en atención a la concreta sintomatología de la paciente y al grado de conocimiento científico medio de un profesional de la medicina.

Así las cosas, hemos de valorar ahora los elementos probatorios traídos al proceso para determinar si a la paciente se le prestó una asistencia sanitaria acorde con la "lex artis", es decir, si el paciente fue atendido debida y prontamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles.

A tal efecto conviene tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el Artículo 217 de la L.E.C. al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

En cualquier caso, el Artículo 217 de la L.E.C. contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que :"Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal". Y lo mismo había declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo)".

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011, al declarar:

" En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) no contiene regla alguna valorativa de prueba".

Dada la importancia de las pruebas periciales en el caso de autos, hemos de decir también que las mismas no acreditan por sí solas los hechos controvertidos de una forma irrefutable, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes.

Y aunque es cierto que el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, también lo es que el mismo ha de ser ponderado como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, derivándose su fuerza de convicción, además de en su motivación y coherencia, de la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

" B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC (LA LEY 1/1889) no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

CUARTO.- Informes médicos.

Del examen de las actuaciones procede destacar los siguientes informes médicos relevantes para la resolución de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes:

.- Informe emitido el día 11 de marzo de 2020 por el Jefe Sección de Aparato Digestivo de la Gerencia de Atención Integrada de Albacete, que indica: " Don Adolfo ingresa en el servicio de digestivo en junio de 2011 por un cuadro de ictericia cutáneo-mucosa; se realiza un completo estudio que incluye bioquímica hepática (hiperbilirrubinemia marcada), ecografía abdominal y dos TC abdominales. Ante la sospecha clínica, analítica bioquímica de tumor maligno vesicular se discute en sesión clínica y dada la ausencia de resecabilidad de la lesión, por su localización, y no indicación de biopsia vesicular por alto riesgo de coleperitoneo, se decide la realización de drenaje de la vía biliar con CTPH (colangiografía transparieto hepática). Dados los hallazgos de las exploraciones complementarias y de la radiología intervencionista, se decide la inserción de dos prótesis metálicas en la vía biliar para aumentar la calidad y expectativa de vida del paciente. Tras la realización de estas exploraciones realizadas en consecuencia con la sospecha clínica se remite el paciente a la Unidad de Cuidados Paliativos. Tras seguimiento clínico en dicho servicio en 2014 se decide, dada la excelente evolución clínica, replantear el caso. Se discute en el Comité de Tumores Hepatobiliopancreatico y se decide intervención quirúrgica. Se constata la existencia de un síndrome de Mirizzi. No se puede actuar sobre la vía biliar donde se hayan [sic] las prótesis insertadas previamente. En abril de 2015 el paciente presenta un cuadro de colangitis aguda. Tras rediscutirse en Comité de Tumores se decide realizar CPRE donde se visualizan las dos prótesis completamente obstruidas, no susceptibles de recanalización por dicha vía. Por este motivo, dado que el paciente no se ha considerado en el Comité susceptible de tratamiento quirúrgico, se decide realizar CTPH dejando colocado un drenaje biliar interno-externo. El paciente no evoluciona favorablemente por lo que se deja colocado un drenaje externo. A pesar de ello tiene un cuadro séptico por Klebsiella pneumoniae falleciendo el día 27 de mayo de 2015".

El Jefe de Servicio de Aparato Digestivo emite informe el 24 de enero de 2021 contestando a las preguntas que le formula Inspectora Médica en el sentido que sigue: " 1. La CPRE no estaba indicaba según los protocolos vigentes; 2. Con la CPRE no se puede biopsiar la vesícula biliar. No aporta información diferente a la CTPH en este caso; 3. Según protocolo no estaba indicada la realización de más exploraciones complementarias. La sospecha clínica con los resultados del TAD era muy alta. Se siguió el protocolo habitual en estos casos."

.- Informe del Jefe de Servicio de Cirugía General emitido el 7 de julio de 2020, donde expone "Enfermo que ingresó el día 07/06/2011 en Sº de Aparato Digestivo con diagnóstico de NEOPLASIA VESICULAR CON INFILTRACIÓN DE LA VÍA BILIAR. Durante su ingreso en dicho servicio de planteó en sesión clínica tratamiento a seguir, desestimando tratamiento quirúrgico y colocación de dos prótesis autoexpandibles en ambas vías biliares principales siendo dado de alta el paciente el día 06/07/2011. [ ] El día 01/06/2014 ingresó en Sº de Cirugía General con diagnóstico de tumoración vesicular, y dado el diagnóstico inicial, se valoró en Comité HBP, decidiéndose plantear tratamiento quirúrgico. Siendo intervenido el día 02/06/2014, encontrando plastrón vesicular (signos inflamatorios en vesícula biliar), con fístula colecisto duodenal. Se realiza colecistectomía, cierre de fístula duodenal, extracción de cálculo en hepático común en el cual existe una prótesis cubierta, cerrando este conducto sobre la prótesis. Posteriormente fue seguido en C. Externa del Sº de C. General siendo la última revisión en febrero de 2015, apreciándose elevación progresiva de enzimas hepáticos por síndrome de colestasis y dilatación de los conductos biliares intrahepáticos. [ ] Nuevo ingreso en Sº de Aparato Digestivo el día 08/04/2015 por cuadro de colangitis aguda en relación a obstrucción de las prótesis biliares, para revisión de las mismas por las siguientes técnicas: CTPH (colangio transparietohepática) o CPRE (colangio pancreatografía retrógrada endoscópica). Descartándose durante este ingreso cualquier actitud quirúrgica según informe de Comité HBP de 29/04/2015. Por lo que no fue atendido por Sº de C. General. Produciéndose el Exitus durante este ingreso".

El Jefe de Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo efectúa las siguientes aclaraciones conforme al formulario remitido por la Inspectora Médica:

"1.- ¿Considera que las pruebas de imagen realizadas al paciente (ecografía, TAC y CTPH) junto a la analítica y criterios clínicos fueron suficientes para diagnosticar al paciente de tumor vesicular irresecable? El diagnóstico del proceso corresponde al Servicio de Aparato Digestivo, en el que ingresó, y que ante los hallazgos de las pruebas realizadas se discutió en Sesión Clínica de dicho servicio. [] 2.- El diagnóstico diferencial de ictericia obstructiva en este caso se efectuó entre colangiocarcinoma intrahepático y neoplasia vesicular. El síndrome de Mirizzi, es una patología benigna, que, aunque no es frecuente ¿hay que considerarla dentro del diagnóstico diferencial? [ ] El diagnóstico diferencial de ictericia obstructiva, en este caso, corresponde al Servicio de Aparato Digestivo ya que se describe en todos los tratados de patología quirúrgica y de enfermedades del aparato digestivo. [ ]

3.- El Comité Hepatobiliar decidió implantar prótesis metálicas, autoexpandibles definitivas, sin tener la certeza diagnóstica de neoplasia maligna, bien mediante biopsia (que en este caso no era posible) bien a través de cirugía exploratoria ¿Por qué no se confirmó la sospecha diagnostica mediante cirugía?. Valorada en comité de tumores HBP, ante la evolución del paciente se decide plantear cirugía, realizada el 2-6-2014, en el que se confirmó el diagnóstico definitivo. Siendo el seguimiento y controles posteriores por Servicio de Aparato Digestivo"

.- Informe del Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico donde se indica que al paciente se le realizaron los siguientes procedimientos radiológicos: "07/06/2011: Ecografía abdominal a petición del Servicio de Urgencias con la conclusión de probable colangiocarcinoma versus carcinoma de vesícula con infiltración de la vía a nivel de la confluencia de conductos hepático. [ ] 08/06/2011: TAC abdominopélvico a petición del Servicio de Aparato Digestivo con la conclusión de neoplasia de vesícula con afectación de la vía biliar y colelitiasis. [ ] 14/06/2011: Colangiografía transparietohepática y colocación de drenaje biliar interno externo derecho a petición del Servicio de Aparato Digestivo con hallazgo de estenosis de unos 20 mm de longitud en hepático común con dilatación de la vía biliar intrahepática, cístico permeable y vesícula ocupada por litiasis. [ ] 01/07/2011: A petición del Servicio de Aparato Digestivo realizamos Colangiografía transparietohepática izquierda y colocación de sendas endoprótesis metálicas autoexpandibles desde ambos hepáticos, derecho e izquierdo, hasta hepático común, cubriendo ampliamente la zona de estenosis interno externo derecho. Las prótesis metálicas no cubiertas no son ni reposicionables ni extraíbles una vez liberadas totalmente. [ ] 18/07/2012: A petición de la Unidad de Medicina Paliativa se realiza un TAC tóraco-abdominopélvico con la conclusión de litiasis biliar de 25 mm, prótesis biliares metálicas. No se evidencian más alteraciones. [ ] 18/06/2013: A petición de la Unidad de Medicina Paliativa se realiza un TAC tóraco-abdominopélvico con la conclusión de litiasis biliar de 25 mm, prótesis biliares metálicas con ligera dilatación de la vía biliar intrahepática. No se evidencian más alteraciones. [ ] 20/06/2014: A petición del Servicio de Cirugía General y Digestiva se realiza un TAC tóraco-abdominopélvico sin civ por alergia, que informa de pequeña colección abscesificada subhepática con nivel hidroaéreo, aerobilia y dilatación de la vía biliar con presencia de endoprótesis biliar, hernias inguinales bilaterales y mínima cantidad de líquido libre en pelvis. El paciente ha sido colecistectomizado el 02/06/2014. [ ] 05/12/2014: A petición del Servicio de Cirugía General y Digestiva se realiza una ecografía abdominal en centro concertado que informa de discreta dilatación de la vía biliar intrahepática. [ ] 08/04/2015: Ecografía abdominal a petición del Servicio de Urgencias por fiebre e ictericia. Se informa de dilatación de la vía biliar intrahepática, sobre todo la izquierda, presencia de [...] con prótesis biliares y líquido libre intraabdominal. [ ] 10/04/2015: TAC abdominopélvico sin civ por alergia, a petición del Servicio de Aparato Digestivo, que informa de ausencia de aerobilia, presencia de las prótesis biliares y ascitis abundante. [ ] 21/04/2015: Se programa y desprograma una Colangiografía transparietohepática ante el informe de alergia. [ ] 24/04/2015: Se realiza una CPRE por parte del Servicio de Aparato Digestivo. [ ] 06/05/2015: A petición del Servicio de Aparato Digestivo realizamos Colangiografía transparietohepática derecha e izquierda bajo sedación y premedicación para la alergia controlada por Anestesia. La bilis es espesa y blanquecina y al inyectar contraste se aprecian defectos de repleción en la vía intrahepática y estenosis irregular no obstructiva en el interior de las prótesis. Se colocan sendos catéteres de drenaje lnterno Externo por los accesos derecho e izquierdo que se conectan a bolsas de drenaje. [ ] 15/05/2015: A petición del Servicio de Aparato Digestivo realizamos control de los drenajes que muestra normalización de la vía del LH derecho y persistencia de dilatación de la izquierda, con alguna imagen de defecto de repleción. Se cierra el catéter derecho y se mantiene el izquierdo conectado a bolsa de drenaje. [ ] 23/05/2015 18:28 h: A petición del Servicio de Aparato Digestivo se realiza ecografía urgente para marcado de punto de drenaje del líquido libre intraabdominal. [ ] 23/05/2015 23:02 h: A petición del Servicio de Aparato Digestivo se realiza TAC Abdominopélvico urgente que informa de prótesis metálicas en vía biliar derecha e izquierda, conteniendo en su interior cada una un catéter de drenaje biliar interno externo. Gran cantidad de líquido libre intraabdominal. No se aprecian colecciones en tejido celular subcutáneo en ninguno de los trayectos de los catéteres. [ ] Todos los procedimientos se realizaron a petición de los servicios responsables en cada momento y las decisiones terapéuticas se decidieron en sesión clínica o en el comité correspondiente. [ ] En la fase inicial no existía síndrome de Mirizzi, ya que el conducto cístico es visible con normalidad en la primera CTPH. [ ] Las prótesis metálicas no cubiertas no pueden ser ni reposicionadas ni extraídas una vez liberadas completamente. En todo caso se puede colocar una prótesis dentro de la previa para abrir de nuevo el paso, aunque en este caso se dejaron catéteres de drenaje interno-externo, a espera que la vía biliar se normalizara y se pudiera plantear poner nuevas prótesis"

El Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico emite informe contestando a las preguntas que le formula la Inspectora Médica en el sentido que sigue:

" 1. ¿Es el TAC la prueba complementaria más sensible para el diagnóstico radiológico de neoplasia maligna de vesícula, o es preciso completarlo con otras pruebas diagnósticas?

No. Cuando los hallazgos son de alta sospecha no, en casos dudosos de afectación de vía biliar se puede completar con colangioRM.

2. Con los resultados obtenidos en el TAC, en el caso que nos ocupa ¿Se puede considerar que la afectación hepática que presentó y las adenopatías en el hilio hepático, son sugestivas de malignidad y que, por tanto, es poco probable que sea debido a patología benigna?

Si.

3. ¿Considera que los hallazgos radiológicos encontrados en la realización de la CTPH son sugestivos de malignidad?

Si.

4. En 2011, las prótesis metálicas no cubiertas autoexpandibles ¿Se colocaban, según protocolo, a los pacientes cuya supervivencia esperable era menor de 1 año?

Si, con intención paliativa, en pacientes con obstrucción maligna de la vía biliar y con criterios de irresacabilidad.

5. ¿Las prótesis metálicas cubiertas autoexpandibles se usaban en su servicio en 2011? ¿Hubiera sido una indicación en este paciente? ¿Se pueden extraer una vez implantadas?

No se usaban de forma sistemática en este tipo de pacientes. En este caso la anatomía sobre la que se implantaba la lesión no permitía el uso de prótesis cubiertas. Si, se pueden extraer dependiendo de factores como la localización, la accesibilidad desde el endoscopio, el tiempo de implante, etc."

.- Informe del Médico Forense de 15-3-2017 con las siguientes consideraciones:

" El paciente ingresa por cuadro de ictericia en el Servicio de Digestivo del CHUA. Se le realiza ecografía abdominal, TAC abdominal, CTPH. Se diagnostica neoplasia vesicular con infiltración de la vía biliar, colelitiasis y diverticulosis en Sigma y se llevan a cabo mediante CTPH colocación de catéter de drenaje biliar interno-externo multi perforado y colocación de 2 prótesis autoexpandibles en ambas vías biliares principales.

Dada la evolución se duda del diagnóstico inicial y tras valoración por Comité se decide plantear colicestomía revisión del caso. Fue intervenido el día 2/6/2014 encontrando Plastrón vesicular con Síndrome de Mirizzi a nivel del hepático común. Liberación de epipión y duodeno, apreciando fístula colecistoduodenal que se aísla, realizando duoderorrafia, colecistectomía dificultosa, presentando a la extracción del cálculo impactado Mirizzi a nivel del hepático común visualizándose prótesis cubierta. Se completa con colecistectomía, sutura de hepático común sobre prótesis, dejando fole de tres luces en Morrisón y Penrosse en parietohepático derecho.

Con fecha 8/4/2015 ingresa en Servicio de Digestivo por cuadro de colangitis aguda en relación a obstrucción de las prótesis biliares que impide la posibilidad de intervención quirúrgica. Se produce un deterioro progresivo de su estado hasta su fallecimiento con fecha 27 de mayo de 2015.

El Síndrome de Mirizzi es una complicación poco frecuente de los pacientes con colelitiasis, dándose en el 0,1% de los pacientes con enfermedad biliar y el 1% de los pacientes con colelitiasis. Clínicamente se caracteriza por un cuadro de ictericia obstructiva secundaria la implantación de una litiasis en el infundíbulo de la vesícula o en el conducto cístico, comprimiendo el conducto hepático común y pudiendo originar una fístula con el colescito-coledociana. La ecografía abdominal es el método de imagen de lección para realizar el cribado, confirmándose el diagnóstico mediante colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE), colangio-resoanancia o colangiografía directa. El Síndrome de Mirizzi se asocia una mayor incidencia de cáncer de vesícula biliar, siendo su tratamiento de elección del quirúrgico.

El diagnóstico clínico del Síndrome de Mirizzi es difícil al tener en cuenta que no existen patrones patognomónicos de presentación. La sintomatología, generalmente, es la misma que la de la colecistitis aguda y/o coledocolitiasis. A pesar del desarrollo de modernas técnicas de imágenes disponibles en la mayoría de los escenarios quirúrgicos, desafortunadamente, la mayoría de los casos se diagnostican en el transoperatorio.

Las prótesis son objetos tubulares de plástico o metal diseñados para recanalizar el flujo de un conducto, y se indican para restablecer o mantener el paso ante estenosis u obstrucciones. La CPRE es el procedimiento por el que más frecuentemente se insertan las prótesis en la vía biliar, fundamentalmente en obstrucciones biliares y pancreáticas, pero también para desviación del flujo biliar o pancreático en fístulas o perforaciones de los conductos y para concluir y/o comprimir vasos hemorrágicos. Las prótesis biliares son el tratamiento de elección en los casos de ictericia con neoplasias biliopancreáticas y resecables, con una eficacia superior al 90%.

En el caso que nos ocupa el tratamiento consiste en colocación de 2 prótesis autoexpandibles metálicas en conductos biliares principales.

Las prótesis metálicas expandibles se desarrollaron para evitar el problema de obstrucción precoz de las de plástico por la adhesión interna de detritos en una luz de pequeño diámetro. El mayor diámetro que adquiere la prótesis metálica de expandirse permite alargar el tiempo de permeabilidad. Las PME biliares están construidas con una malla de diferentes materiales metálicos, que tienen la característica fundamental de recuperar su posición inicial (memoria de la prótesis) una vez liberadas del catéter que las transporta.

Las prótesis metálicas tienen una mayor duración que las plásticas, con una duración media hasta la obstrucción de 8 meses.

No consta en la documentación que se haya realizado un recambio de las prótesis. El paciente se mantuvo asintomático hasta abril del 2015 donde ingresa con sintomatología y presenta un deterioro progresivo hasta su fallecimiento. El paciente presentaba barro biliar y posible tejido de granulación que ocurrían las prótesis metálicas de forma completa, siendo imposible el drenaje.

En base a estos establece relación de causalidad entre la colocación de las prótesis autoexpandibles y la complicación que ha motivado el fallecimiento del paciente.

Valoración global de la asistencia: De forma general en relación a la asistencia recibida, tras su ingreso y en base a la sintomatología que presentaba se realizan diversas pruebas diagnósticas cumpliendo los protocolos de actuación establecidos. A pesar de ello, existió un error en el diagnóstico. En base a los hallazgos encontrados se decide tratamiento mediante colocación de prótesis autoexpandibles en conductos biliares. Dicho tratamiento fue efectivo, manteniéndose el paciente asintomático durante 3 años, momento en que esta buena evolución hace sospechar el error diagnóstico.

La colocación de prótesis autoexpandibles presenta como complicación efecto secundario la obstrucción de la misma por ese necesario recambio de las mismas. Cuanto mayor sea el tiempo de portar estas prótesis, mayor es el riesgo de obstrucción de las mismas.

Conclusiones:

1. Durante el primer ingreso del paciente existió un error diagnóstico, aunque el tratamiento que se llevó a cabo fue efectivo, manteniéndose el paciente asintomático durante varios años. Se trata de un tratamiento indicado en estenosis de las vías biliares, cuadro que presentaba el paciente en ese momento.

2. La actuación de los facultativos que atendieron a Adolfo para efectuar dicha intervención quirúrgica fue adecuada a la lex Artis en lo referente a la intervención quirúrgica.

El uso de estas prótesis implica la necesidad de realizar un recambio de las mismas para evitar su construcción, lo cual no se realizó.

3. El paciente ingresa en abril del 2015 con sintomatología y presenta un deterioro progresivo hasta su fallecimiento. El paciente presentaba barro biliar y posible tejido de granulación que ocurrían las prótesis metálicas de forma completa, siendo imposible el drenaje.

En base a estos establece relación de causalidad entre la colocación de las prótesis autoexpandibles y la complicación que ha motivado el fallecimiento del paciente."

.- Y el Auto de 14 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete en las Diligencias Previas 543/2016 , que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa en base a la siguiente motivación:

" Único. [] Tal y como se desprende del informe médico forense de las manifestaciones de las investigadas y los testigos, el error de diagnóstico al valorar la existencia de un tumor maligno no operable en lugar del Síndrome de Mirizzi (construcción del hepático común causada por compresión extrínseca debido un cálculo vesicular impactado en el conducto cístico) no puede llevar a concluir la existencia de negligencia en las investigadas ni, por ende, menos aún la existencia de responsabilidad penal, toda vez que dicho diagnóstico fue acorde al resultado de las pruebas diagnósticas realizadas con arreglo al protocolo médico aplicable. Ello resulta también del informe pericial de parte según el cual el diagnóstico se llegó con criterios clínicos y de imagen adecuados, tratase de un cáncer del que no se pueden tomar biopsias, lo que supone que deba asumir un margen de error, por ello que ha dicho diagnóstico se llega, como ocurre en este caso, tras un comité hospitalario multidisciplinario de tumores y en el que las decisiones se adoptan por unanimidad en base a todos los datos del historial clínico y a las pruebas de imagen con las que se llega a un valor predictivo del 95% de seguridad que no habría aumentado con nuestras exploraciones como la ecoendoscopia de los ganglios del pedículo hepático o el PET (tomografía de emisión de positrones).

En cuanto a la colocación de las prótesis autoexpandibles, a tenor del informe médico forense del informe pericial de parte, la colocación de las endoprótesis metálicas está adecuadamente indicada para recanalizar el flujo del conducto, paliar la ictericia en mejorar la calidad de vida del paciente con cáncer de vesícula, siendo la larga supervivencia del paciente lo que hizo replantearse el diagnóstico en el año 2014. La supervivencia global a 5 años está por debajo del 5% y la media de supervivencia es inferior a los 6 meses.

Según el informe médico forense la causa de la muerte en la obstrucción de las prótesis que se podría haber evitado con su sustitución el tiempo adecuado. Sin embargo, según se deduce de las manifestaciones de las investigadas las prótesis metálicas no recubiertas no son sustituibles y se decidió su colocación en este caso por su mayor durabilidad que las plásticas o las metálicas recubiertas que si son sustituibles pero que se obstruyen más rápidamente, en unos 3 meses y exponen al paciente una infección generalizada. Del informe pericial del Dr. Casiano las endoprótesis metálicas no recubiertas con la revolución no pueden ser retiradas, son causa de fibrosis de la vía biliar y de la formación de un molde de cálculos, estando indicada su colocación en el presente caso en que nos esperaba una supervivencia superior a los 6 meses.

Por todo ello, siendo el diagnóstico acorde con los resultados de las pruebas médicas practicadas al paciente, adecuadas a su vez para el tipo de sintomatología que presentaba el paciente, al cual se llegó tras llevar el caso del paciente por las investigadas a un comité multidisciplinar que decide por unanimidad el diagnóstico y el tratamiento aplicar el cual en este caso era adecuado para mejorar la calidad y prolongar la previsible esperanza de vida del paciente con este tipo de diagnóstico el cual desaconsejaba la intervención quirúrgica y la sustitución de las prótesis a corto plazo, tras lo cual el paciente fue derivado a la Unidad Médica de Cuidados Paliativos del Hospital Nuestra Señora del Perpetuo Socorro para su valoración y seguimiento, tal y como consta en el informe médico obrante al folio 55 de la causa, debe descartarse la existencia de responsabilidad criminal de las investigadas."

QUINTO.- Sobre la vulneración de la lex artis. Valoración de la prueba.

La lex artis viene constituida por el conjunto de protocolos, guías y criterios profesionales, etc., que se recogen en la literatura médica y que son las reglas idóneas, usuales y adecuadas para atender cada patología médica, teniendo en cuenta que en la asistencia sanitaria nos encontramos ante una obligación de medios, no de resultados. El paciente debe tener asegurado que van a poner todos los medios para atender su patología, con independencia de que el resultado producido no sea el querido.

En el supuesto de autos las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si el resultado final pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos de los utilizados.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial.

En este sentido, parece necesario recordar como el artículo 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero establece la valoración de los dictámenes periciales "según las reglas de la sana crítica", lo que significa que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1989, 3 de octubre de 1990 o 31 de mayo y 5 de junio de 1991, análoga de 30 de junio de 1994), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991).

El Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes:

1. Se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos.

2. Se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito.

3. Con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

Se ha ofrecido a esta juzgadora dos informes periciales: el informe emitido por médico forense en las Diligencias Previas nº 543/2016 que se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete y el informe emitido por Dr. Juan Francisco, Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Cirugía General y Digestiva, que se aporta con el escrito de contestación a la demanda de la codemandada, ambos ratificados judicialmente. Además de estos dos informes periciales, también obra en las actuaciones el informe pericial emitido por el Dr. D. Casiano, Doctor en Medicina y Cirugía. Especialista en Cirugía de Aparato Digestivo y Jefe Asociado de Cirugía General y Digestivo de la Fundación Jiménez Días, y la propuesta de resolución de la Inspectora Médica. Y, por último, ha de valorarse también que, ante las dudas que suscitaba este caso, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha acordó solicitar la designación de un facultativo que pudiera ilustrar sobre determinados extremos derivados del mismo. En cumplimiento de lo acordado, el Sescam designó al Jefe de Servicio de Cirugía y General y Aparato Digestivo del Complejo Hospitalario de Toledo, quién se personó en la sede del Consejo en fecha 10.2.2022, exponiendo diversas consideraciones sobre el caso y que se exponen en el Dictamen.

Los especialistas que han intervenido en esta causa nos hacen comprender ya desde un primer momento lo difícil y complicado que ha sido el caso. No obstante, y a pesar de las dudas que ha generado, tenemos que resolver si ha existido mala praxis, y ello solo puede hacerse atendiendo a los informes que obran en el expediente administrativo.

Pues bien, a pesar de las dudas que genera este caso, lo cierto es que salvo la propuesta de resolución de la Inspectora Médica, todos los especialistas que han intervenido en el procedimiento han concluido en el mismo sentido, esto es, que no hubo mala praxis por parte de los facultativos cuando diagnosticaron al Sr. Adolfo una neoplasia de vesícula biliar con extensión a hepático común y hepáticos lobares con metástasis en los ganglios del pedículo hepático y que se consideraba irresecable, y ello a pesar de que se trató de un error de diagnóstico reconocido por los especialistas que han intervenido. Partiendo de ese error de diagnóstico se colocaron al paciente dos prótesis autoexpandibles, que, si bien causaron la muerte del Sr. Adolfo por su obstrucción, era el tratamiento correcto para el diagnostico inicial, e, incluso, para la obstrucción que presentaba el paciente, si bien, en este último caso se hubiera optado por otro tipo de prótesis.

En la valoración de la prueba se ha de considerar la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del TS de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008.

Pues bien, de la valoración de la prueba practicada, efectuada conjuntamente y de acuerdo con los principios a que se ha hecho mención, no resulta que en la asistencia sanitaria dispensada al Sr. Adolfo por los servicios sanitarios se haya incurrido en mala praxis y ello por las razones que expondremos a continuación.

Lo primero que tenemos que examinar es si por los servicios sanitarios se siguió el protocolo de acuerdo con la sintomatología que presentaba el paciente para un correcto diagnóstico y tratamiento. En este punto todos los informes coinciden en que se siguió el protocolo establecido para la ictericia obstructiva. Así lo afirma la Médico Forense en su informe, y así lo corrobora la Inspectora Médica cuando señala en la propuesta de resolución que "el protocolo de ictericia obstructiva, según refieren todos los profesionales, se aplicó conforme a los acontecimientos que se presentaban. No me cabe duda de que así se hizo", si bien puntualiza a continuación que "tampoco tengo ninguna dura de que la certeza diagnóstica de neoplasia vesicular no la aportan ni la clínica, ni el TAC ni la CTPH", pero esta cuestión será analizada más adelante. Lo cierto es que de la prueba practicada se ha acreditado que el paciente ingresa por una ictericia obstructiva y los profesionales sanitarios actúan conforme al protocolo, realizándole aquellas pruebas previstas en el protocolo.

Al paciente le fueron realizadas las siguientes pruebas:

- TAC abdominal el 1/6/2011, antes del inicio del proceso asistencial que informaba de "hallazgos radiológicos compatibles con neoplasia vascular".

- Analítica urgente de 7/6/2011, que informó de un índice ictérico alto (25*).

- Ecografía de 7/6/2011, que informó de posible colangiocarcinoma intrahepático versus cáncer de vesícula, así como Colelitiasis, Adenopatías hiliares y dilación de la vía biliar intrahepática.

- TAC de 9/6/2011, que informaba del diagnóstico de neoplasia de la vesícula biliar con adenopatías en el pedículo hepático.

- Colangiografía Transparieto Hepática (CTPH) de 15/6/2011, que informó de estenosis del hepático común y de los dos hepáticos lobares. Esta prueba se realizó para la colocación de las endoprótesis y permitió confirmar que no pasaba bien el contraste por los conductos y confirmar el diagnóstico que ya había sido definido por el TAC y la ecografía.

Sobre este particular procede transcribir el apartado IV "Análisis de la práctica médica" del informe emitido por el Dr. Casiano:

" Conflictividad de los diagnósticos de probabilidad en la práctica médica: como venimos comentando a lo largo de este informe, el diagnóstico de un cáncer del que no se pueden tomar biopsias, se hace con criterios clínicos y de imagen, y se debe subir un margen de error. Los médicos estamos muy orgullosos de que hayamos conseguido unos índices de fiabilidad que llegan al 95% en los cánceres de vías biliares o de páncreas... y asumimos que un 5% de los casos el diagnóstico será erróneo.

.../...

Reparto de responsabilidades en los diagnósticos de probabilidad. Los comités hospitalarios de tumores. Todos los médicos somos muy conscientes de la responsabilidad que vamos a asumir cuando se realiza un diagnóstico de cáncer, y más si como en este caso se considera irresecable y equivale a anunciar una muerte próxima. Es demasiada responsabilidad para concentrarla en una sola persona ya que es cuando entran los comités multidisciplinarios de tumores.

Los comités de tumores son sesiones clínicas "oficiales" donde nos juntamos los especialistas que intervienen en el diagnóstico y tratamiento de tumores considerados conflictivos, bien por su diagnóstico, bien porque hay diversas alternativas de enfoque terapéutico. Estos comités están formados por digestólogos, oncólogos, cirujanos, endoscopistas, radiólogos, anatomopatólogos, radioterapeutas, radiólogos intervencionistas, geriatras y paliativistas, y la presencia requerida de forma ocasional de anestesista, cardiólogos, nefrólogos, urólogos, ginecólogos... y todas las especialidades que se consideren necesarias para aclarar algún punto del proceso clínico.

Al comité se le da la máxima categoría científica y se reúne con presidente, secretario y se levanta acta de las decisiones. Estas actas se depositan en la dirección médica.

El paciente es presentado por el médico responsable del proceso, en este caso fueron las doctoras de digestivo a cuyo cargo estaba el paciente. Todos los médicos examinan las pruebas de imagen y el radiólogo aclara las dudas que puedan surgir. Se discute el caso hasta que se llega a una decisión unánime. En los comités de tumores las decisiones no se toman por votación, sino que el caso se discute tanto tiempo como sea necesario para que unos médicos convenzan a otros de que la decisión que se propone es la más adecuada. Se valora la experiencia aportada por cada uno de los miembros del comité y si es necesario se recurre a bibliografía médica. Las decisiones quedan reflejadas en el acta y son por unanimidad. Pueden quedar en suspenso y el comité considera que deben hacerse más pruebas al paciente para aclarar algún aspecto de diagnóstico.

.../....

Criterios por lo que se hizo el diagnóstico de cáncer y resecables de la vesícula biliar:

Criterios clínicos:

1º. A pesar de que el paciente era de sexo masculino (el cáncer de la vesícula es cuatro veces más frecuente en mujeres que en hombres) presentaba colelitiasis con cálculo grande, lo que hacía presumir que era una colelitiasis de larga evolución. Como ya hemos comentado la colelitiasis es el factor de riesgo más importante para el desarrollo del cáncer vesicular.

2º. La sintomatología: los pacientes con colelitiasis suelen tener una larga historia, de muchos años, de dolor cólico intolerancia a las brasas con episodios recurrentes de fiebre por colecistitis aguda. Este paciente lo contaba dolor abdominal tipo cólico, sino tan solo dolorimiento a dominar, que es mucho más frecuente en la patología maligna.

3º. Astenia: la pérdida del apetito es un síntoma característico de las enfermedades neoplásicas.

4º. El tipo de ictericia: es característica de la ictericia neoplásica que la bilirrubina aumenta de forma constante hasta cifras muy elevadas, no es fluctuante rara vez se acompaña de fiebre. Es muy excepcional que una histérica de origen menino suba la bilirrubina por encima de 15 gr/dl. Este paciente tenía su ingreso 20,7 de bilirrubina total con una directa de 19,6.

5º. Los marcadores tumorales: como ya hemos comentado de todos los marcadores tumorales posibles (a este paciente se le realizó una alfa feto-proteína y un CEA además), el CA 19,9 es dentro de sus limitaciones el más específico del cáncer biliar. Es verdad que la ictericia en sí misma eleva los marcadores tumorales, pero es muy significativo que solo lo estuviera el CA 19,9 y además lo era importante (114,3 cuando es normal hasta 37).

Las pruebas de imagen:

6º. Un síndrome de Mirizzi se caracteriza desde el punto de vista de las pruebas de imagen por la presencia de un gran cálculo biliar (que este paciente si tenía) que comprime hepático común como es fácil de ver en las imágenes que ha juntado. Es por tanto "imposible" aunque imposible no hay nada en medicina, que llegue a comprimir y estenosar ambos hepáticos lobares. Esos más característicos de los colangiocarcinomas tipo IV, o en su defecto de un cáncer de vesícula que haya ido infiltrando la vía biliar comenzando por la unión cístico-coledoco, pero extendiéndose luego proximalmente hasta estonosar los conductos intrahepáticos. Este es el dato decisivo que los llevó a hacer el diagnóstico, junto con el efecto masa de la vesícula. El efecto más a es menos determinante porque la presencia del cálculo puede hacer que la pared vesicular esté muy engrosada como reacción inflamatoria crónica o que se trate de una colecistitis escleroatrófica.

Dejo constancia de los diversos informes de las pruebas de imagen, ecografías, TAC (dos), colangiografías transparietohepática (dos) con los radiólogos que los informaron, para demostrar que no es que haya fallado uno, sino que hasta cinco radiólogos distintos describieron los mismos hallazgos.

Ecografía de urgencia realizada el día 7/6/2011 por la radióloga Doctora María Inmaculada (...).

Informe del TAC de 9/6/2011 firmado por la radióloga Adelina (...).

Informe de la Colangiografía transparietohepática del día 15/6/2011 realizado por el radiólogo intervencionista Dr. Jorge (...).

Informe del radiólogo intervencionista Dr. Lázaro tras la colocación de las dos endoprótesis el día 1/7/2011 (...).

Es de destacar el informe del radiólogo intervencionista que fue el encargado de colocar las endoprótesis: deja constancia de que se ha estudiado la historia clínica del paciente, no solo las pruebas de imagen, sino todos los datos del historial clínico, porque es muy consciente de que una vez puestas las endoprótesis esta no pueden retirarse y que su vida media es de unos dos años.

7º. La presencia de adenopatía sospechosas en el pedículo hepático. La presencia de adenopatías mayores de un centímetro es un dato muy significativo de metástasis ganglionares que solo pueden dar las enfermedades neoplásicas.

Una pregunta interesante ¿se podía haber realizado más pruebas que afinaron el diagnóstico? En el transcurso del informe hemos citado otras pruebas como la endoscopia, las biopsias por ecoendoscopia, la resonancia o el PET que no se hicieron en este caso. ¿Alguna de ellas habría modificado el diagnóstico?

Si recordamos el valor predictivo de las pruebas que expusimos en el d) diagnóstico, observamos que el mayor índice de fiabilidad para el diagnóstico de ictericia obstructiva de teología neoclásica lo dan el TAC y la colangiografía obtenida por cualquiera de estos procedimientos: colangio-resonancia, RCPE o CTHP. Lo importante es obtener una buena imagen, un MAPA, de la vía biliar, porque esa es la prueba más relevante para el diagnóstico.

El problema es que de la vesícula o de las neoplasias de la vía biliar no se puede tener una biopsia que nos pueda dar un diagnóstico anatomopatológico de seguridad. La citología de la bilis tiene muy pobre resultado, y lo mismo la citología por cepillado al realizarla CTPH o la RCPE. Por desgracia los fenómenos inflamatorios en la mucosa de la vía biliar producen alteraciones celulares difíciles de diferenciar de las neoplasias, de forma que ni una citología negativa excluye una neoplasia, ni una citología sospechosa es indicativa de neoplasia.

Se podría haber realizado una biopsia por ecoendoscopia de los cambios del pedículo hepático (habría que ver su situación para poder decir si eran a la biopsia). Si la biopsia hubiera demostrado que los ganglios eran metastásicos de un adenocarcinoma, habría llegado a un diagnóstico de seguridad ictericia neoclásica, pero las biopsias negativas no excluyen para nada esa posibilidad.

El PET (tomografía de emisión de positrones) es un buen método para detectar tumores y se basa en que las neoplasias tienen una actividad metabólica más elevada que los tejidos normales y por lo tanto consumen más glucosa marcada con un radioisótopo. Pero por desgracia los fenómenos inflamatorios crónicos también lo hacen y no se consigue más fiabilidad que con el simple TAC.

En resumen, con las pruebas que se hicieron se llega a un valor predictivo del 95% de seguridad, y no habría aumentado con otras exploraciones. El comité de tumores no habría dado un diagnóstico por seguro si se hubieran podido hacer pruebas más definitorias."

El perito Dr. Juan Francisco coincide en este planteamiento en su informe y reiterando en la prueba pericial que al paciente se le realizaron todas las pruebas oportunas, coincidiendo con el Dr. Casiano en la efectividad del TAC, que es estudiado por varios especialistas (radiológicos) y que es una prueba objetiva a la que no se le puede restar validez ni efectividad, máxime cuando las pruebas de imagen no solo fueron informadas por cinco radiólogos coincidiendo en su diagnóstico, sino que, además, esas pruebas de imagen fueron sometidas junto con los criterios clínicos del paciente al comité de tumores y se adoptó una decisión por unanimidad. Es importante este dato, puesto que no se trata de unas pruebas que dos especialistas de digestivo consideran suficientes para el tratamiento y pautan el que se consideran más conveniente, sino que se trata de una serie de pruebas que fueron analizadas y examinadas por un comité de tumores, precisamente, porque las pruebas arrojaban un resultado de probabilidad y no de certeza, y de ahí que se sometan al comité para adoptar una decisión por unanimidad tanto en el diagnóstico como en el tratamiento.

La Inspectora Médica en su propuesta de resolución cita una serie de pruebas que debieron hacerse al paciente, si bien, si examinamos bien esta propuesta de resolución se infiere que las conclusiones que alcanza y las pruebas a que se refiere, se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido. Y lo entendemos así porque la Inspectora Médica refiere una serie de pruebas que no se hicieron al paciente y que, a su juicio, pudieron hacerse, y ello a pesar de que dice textualmente que " Tampoco podemos asegurar que, aunque se hubiesen solicitado las pruebas arriba enunciadas, aportaría mayor información de la que se disponía, pero claro está, que el hecho de no solicitarlas y que provoca incertidumbre de si el diagnóstico hubiese sido otro". Es decir, la Inspectora reconoce que no existe certeza de que esas pruebas hubieran arrojado un resultado distinto, pero provoca incertidumbre en el diagnóstico el no haberlas realizado. Sin embargo, puesto que no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error de diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, solo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar (STSJ de Castilla y León de 27 de enero de 2017), nos tenemos qué preguntar, primero, si las pruebas que cita la Inspectora Médica en su propuesta de resolución se encontraban dentro del protocolo; segundo, si podían realizarse con los medios que contaba el CHUA en junio de 2011; y, tercero, si eran pertinentes realizarlas atendiendo a la situación de paciente.

Pues bien, con respecto a la primera pregunta, y tras el examen de la prueba practicada, podemos concluir que los facultativos realizaron las pruebas pautadas en el protocolo médico y aquellas que consideraron necesarias atendiendo a la situación clínica del paciente. Y lo consideramos así porque el caso fue sometido a un comité de tumores con distintos especialistas que vieron y examinaron todas las pruebas, por lo que ha de presumirse de forma razonada y lógica que si hubiera existido alguna otra prueba más eficaz para alcanzar el 100% de certeza en el diagnóstico se hubiese realizado. Ya hemos dicho que el caso se somete al comité de tumores porque se trataba de un supuesto de "probabilidad" no de "certeza", donde se examinan las pruebas por distintos especialistas y se alcanza una decisión por unanimidad.

La segunda cuestión es si las pruebas que cita la Inspectora Médica estaban disponibles en el CHUA en junio de 2011. Se plantea la duda de si la colangiorresonancia (CRM) se encontraba disponible en el CHUA en junio de 2011. La Inspectora Médica dice que sí. Sin, el perito Dr. Casiano lo pone en duda porque es un procedimiento moderno, y el software, el programa de ordenador para hacer la colangiorresonancia en el año 2011 no existía en España, afirmando que si hubiera existido el comité de tumores había pedido la realización de esta prueba porque es un protocolo estándar. Y aquí de nuevo tenemos que hacer una presunción lógica. Si hay una prueba que puede ayudar en el diagnóstico, y que, según el Dr. Casiano se encuentra incluida en el protocolo estándar, debemos entender que en el año 2011 no se encontraba disponible en el CHUA, puesto que si lo hubiera estado se hubiera solicitado por el comité de tumores, y, además se hubiera reflejado en el informe de la Médico Forense. Así lo manifestó la Médico Forense en la prueba pericial cuando el Letrado de la parte actora le pregunta por estas pruebas, y la forense manifiesta que "los protocolos estándar no indican la prueba que refiere el letrado", al igual que el estudio hispatológico de la vesícula.

Y nos quedaría por responder la tercera ¿si se hubieran realizado las pruebas que refiere la Inspectora Médica hubiera cambiado la actitud de los médicos? Considera esta juzgadora que del examen conjunto de la prueba practicada la actitud de los médicos no hubiera cambiado. Y así, con respecto a la biopsia, lo primero que hay que advertir es que no se hacen biopsias de la vía biliar porque se hace un agujero y se sale la bilis (así lo ha declarado el Dr. Casiano). En este sentido también se pronuncia la Inspectora Médica cuando dice que la biopsia vesicular "no era una opción por la dificultad técnica que suponía por la localización del tumor, por el riesgo de coleperitoneo". A la dificultad de la prueba se añade que incluso haciendo una biopsia hay que tener en cuenta que si sale positiva confirma la neoplasia, pero si es negativa con dos TAC que sugieren una neoplasia, junto con una ecografía, el marcador tumoral CA 19,9 muy elevado y la bilirrubina también muy por encima de los valores normales, entiende esta juzgadora que no hubiera sido determinante para cambiar la actuación de los médicos.

La Inspectora Médica dice que la prueba Gold estándar para el síndrome de Mirizzi es el CPRE. Sin embargo, esta cuestión ha sido desvirtuada por los especialistas que han intervenido en el procedimiento. El Dr. Juan Francisco ha manifestado que la CPRE es una prueba invasiva que puede provocar perforaciones y pancreatitis, y que el síndrome de Mirizzi nunca puede ser diagnosticado por una CPRE. Este sentido se pronuncia también el Dr. Casiano señalando que dependiendo de dónde está la obstrucción los facultativos se decantan por la CPRE o por la CTHP y además teniendo en cuenta el índice de mortabilidad y complicaciones. Y en igual sentido los radiólogos del CHUA que según se dice en la Propuesta de Resolución descartaron la CPRE porque cuando la obstrucción es tan alta es más útil la CTPH.

En definitiva, nos encontramos en un caso de ictericia obstructiva, donde se realizan todas las pruebas del protocolo, que arrojan con un valor predictivo del 95% una neoplasia maligna, y en atención a ese diagnóstico se pauta un tratamiento. Diagnóstico y tratamiento que se decide de forma unánime por un comité de tumores formado por diversos especialistas. El comité de tumores examinó todas las pruebas, tanto las pruebas de imagen como los criterios clínicos del paciente, y decidió por unanimidad un diagnostico y un tratamiento. El comité de tumores no habría dado un diagnostico por seguro si se hubieran podido hacer pruebas más definitorias. Así lo dice el Dr. Casiano en su informe, y que comparte esta juzgadora.

No es cierta la afirmación que hace la Inspectora cuando señala que "a pesar de que la única prueba de las realizadas que orientan a un tumor vesicular es el TAC, y según su descripción para el Comité de Tumores era irresecable, no se plantearon la posibilidad de que ya que iban a implantar sendas prótesis metálicas, intentar obtener muestra de la vesícula a través de una cirugía abierta, que era la única opción que les quedaba, para hacer un estadiaje tumoral confirmatorio". La única prueba que sugería la presencia de un tumor no fue un TAC, fueron dos; dos colangiografías transparietohepáticas, y una ecografía de urgencia, todas ellas describieron los mismos hallazgos. Pero, además, estas pruebas de imagen se valoraron junto con los criterios clínicos: el paciente presentaba colelitiasis con cálculo grande que hacía presumir que era una colelitiasis de larga evolución (la colelitiasis es el factor de riesgo más importante para el desarrollo del cáncer vesicular); la sintomatología (no presentaba dolor abdominal tipo cólico propio de la colelitiasis, tan solo dolorimiento abdominal que es más frecuente en patología maligna); el tipo de ictericia al tener muy elevada la bilirrubina y el marcado tumoral CA 19,9 muy elevado por encima de lo normal (114,3 cuando es normal hasta 37). Es decir, el comité de tumores no tuvo en cuenta solo el TAC para diagnosticar una neoplasia maligna, como parece afirmar la Inspectora Médica en su propuesta de resolución, sino que tuvo en cuenta hasta cinco pruebas de imagen (que describían los mismos hallazgos) y una serie de síntomas clínicos no desdeñables, a los que la inspectora no da importancia, pero si la tienen, porque son los síntomas clínicos junto con las pruebas de imagen lo que lleva al comité de tumores a establecer un diagnóstico y un tratamiento.

Considera esta juzgadora que la propuesta de resolución de la Inspectora Médica se hace mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente y así se deduce cuando dice: "...Llegados a este punto, de establecer un claro nexo causal entre la implantación de dos prótesis metálicas en los conductos hepáticos derecho e izquierdo, debido un error diagnóstico y que condujo al fallecimiento posterior del paciente. Ha quedado evidenciado que conforme fueron sucediendo los hechos, los profesionales actuaron en concordancia con las pruebas que solicitaron en ese momento según protocolo. No obstante, dado el manifiesto error de diagnóstico, al confundir patología benigna, maligna, y con las consiguientes actuaciones por parte de los profesionales para manejar el caso, es plausible que el paciente no tiene el deber de soportar la implantación de este tipo de prótesis que antes o después van a conducir a su fallecimiento desde el momento en que se insertan.".

Ya se ha explicado anteriormente que en la medicina curativa la obligación administrativa no es de resultados, sino de medios, es decir, de aplicar adecuadamente las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación sanitaria. Por ello la jurisprudencia, modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, tiene declarado que la Administración no asume cualquier daño o perjuicio derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios sino solo aquellos que los administrados no tienen el deber de soportar por ser antijurídicos, siendo determinante para la antijuricidad del daño, o bien que la prestación sanitaria no se haya ajustado a la "lex artis", o bien, en el caso de pérdida de la oportunidad, que no habiéndose producido la quiebra de la "lex artis", la actuación sanitaria haya privado al paciente de una cierta alternativa de diagnóstico y tratamiento y, en consecuencia, de determinadas expectativas de curación, de mejorar su salud o de prolongar su vida.

Pues bien, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso y el resultado de la valoración de la prueba practicada en autos, se ha de concluir que en este proceso no se ha logrado justificar que en la prestación sanitaria dispensada al Sr. Adolfo se haya incurrido en mala praxis, tampoco en cuanto al tratamiento pautado con la colocación de las endoprótesis, pues era el tratamiento adecuado al diagnóstico, y también el tratamiento adecuado para tratar la obstrucción, como ha manifestado la Médico Forense en la prueba pericial. Es cierto que hubo retraso en detectar el error de diagnóstico, pero ello en nada hubiera alterado la situación, porque la endoprótesis una vez colocadas no se pueden extraer. Así lo han manifestado los especialistas que han intervenido en el presente procedimiento, y así se recoge, también en el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha nº 63/2022, cuyos razonamientos jurídicos comparte esta juzgadora en su integridad:

" V. Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.-

Ha de admitirse el carácter efectivo del daño alegado, como resultado lesivo inherente a cualquier fallecimiento dentro del entorno familiar y afectivo de la víctima, con posibles repercusiones en el orden económico y moral. La parte reclamante sustenta la acción ejercida en que el fallecimiento del causante se produjo " como consecuencia del error consistente en diagnosticar que la patología que padecía era un tumor vesicular, cuando en realidad era un cuadro de "síndrome de Mirizzi a nivel hepático común" colocando dos prótesis autoexpandibles metálicas que fueron las que a posteriori causaron la muerte a mi padre, por haber tapizado los hepáticos, dejándolos sin riego".

Este planteamiento de los hechos no es objeto de controversia, pues los servicios médicos intervinientes, el informe médico forense, el informe médico pericial aportado por la aseguradora de la Administración y la propia instructora coinciden en reconocer que se diagnosticó erróneamente al paciente un tumor vesicular que únicamente admitía tratamiento paliativo, cuando posteriormente se comprobó que, en realidad, padecía una patología benigna denominada síndrome de Mirizzi. Los citados informes también consignan que se prescribió un tratamiento idóneo para la patología diagnosticada, que fue la colocación de dos prótesis autoexpandibles metálicas, pero que el mismo no estaba indicado para la enfermedad que realmente padecía, y que finalmente dichas prótesis acabaron provocando el fallecimiento del paciente. En este sentido, el informe médico forense realizado con ocasión de las diligencias previas afirma con claridad que "se establece relación de causalidad entre la colocación de las prótesis autoexpandibles y la complicación que ha motivado el fallecimiento del paciente". Reconocido el error de diagnóstico, cabe añadir que su producción no da lugar de manera automática a responsabilidad de la Administración y, por tanto, al reconocimiento del derecho al resarcimiento de los daños o perjuicios. Para que del error nazca la responsabilidad patrimonial, no basta con que se haya producido un juicio diagnóstico erróneo, pues sólo en caso de que del mismo se hubiera derivado una deficiente asistencia sanitaria o denegación injustificada del tratamiento médico adecuado y se hubiera producido un daño efectivo con relación causal con dicho error, se debería considerar la posibilidad de resarcimiento.

Por tanto y, en esencia, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de mayo de 1991 y 20 de febrero de 1992 (RJ Ar 3618 y 1326), como en la doctrina de este Consejo mantenida hasta el momento (por todos, los dictámenes 51/2016, de 23 de febrero, o el 245/2021, de 1 de julio), se considera que el error de diagnóstico sólo puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración si concurren dos requisitos: 1) que el error de diagnóstico se haya producido como consecuencia de la infracción de la denominada lex artis ad hoc; y 2) que dicho error en el diagnóstico haya producido un daño en la persona del reclamante.

Dicho planteamiento se funda en que el criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento del daño sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de aquel se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cuál sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse con la única exigencia de la existencia del perjuicio sin la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis, y así lo ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de septiembre de 2009 (Arz. RJ 2009,5481), en la que dice que "tratándose de responsabilidad derivada de la prestación sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de los razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizarlo en todo caso", o como también dijo en su sentencia de 30 de septiembre de 2020 (Arz. RJ 2020,3630), con cita de otras anteriores, "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta, como ya dijo este Consejo en su dictamen 181/2018, de 23 de mayo, que "[...] en la práctica clínica existen supuestos en los que el diagnóstico resulta evidente ya que los síntomas que presenta el paciente son típicos de un determinado proceso. En cambio, en otros casos la clínica no está claramente definida y se entremezclan síntomas clínicos diversos que hacen que el diagnóstico sea más complejo, debiendo ser el responsable médico quien dirija el procedimiento diagnóstico utilizando para ello los medios que estén a su disposición. En este segundo caso, un retraso en el correcto diagnóstico e, incluso, un diagnóstico inicial que tras el examen de las pruebas realizadas se confirma como no acertado, no supone una infracción a la lex artis, pues la medicina no es una ciencia exacta que presuponga que una correcta praxis siempre va a conducir al acierto en el diagnóstico".

Estas circunstancias han dado lugar a que en materia de responsabilidad patrimonial se admita de forma pacífica la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, pues, como viene reiterando este Consejo en sus dictámenes, entre ellos el 416/2016, de 30 de noviembre y el anteriormente citado, en el "[...] análisis de la adecuación de la asistencia sanitaria a la lex artis ha de tenerse en cuenta que su examen no se puede efectuar de forma retrospectiva, sino teniendo en cuenta la sintomatología que presenta la paciente en el momento que es examinada por el médico". En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su sentencia de 27 de enero de 2017 (Arz. JUR 2017,61250) declaró que "debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico o resultado final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban".

En el presente caso, tras el examen de la historia clínica, todos los informes médicos aportados al expediente concluyen afirmando que no aprecian infracción alguna de la lex artis en las actuaciones médicas realizadas para efectuar el diagnóstico, ni tampoco en el tratamiento pautado conforme al mismo. Así, el informe forense realizado durante las diligencias previas a la vía penal afirma: "De forma general, en relación a la asistencia recibida, tras su ingreso y en base a la sintomatología que presentaba se realizan diversas pruebas diagnósticas cumpliendo los protocolos de actuación establecidos. A pesar de ello, existió un error de diagnóstico". En este sentido, el Auto judicial que declaró el sobreseimiento de las diligencias previas es muy claro al respecto. Consigna, tras analizar el informe forense y el informe médico pericial aportado por las propias denunciantes, que: "Tal y como se desprende del informe médico forense y de las manifestaciones de las investigadas y los testigos, el error de diagnóstico al valorar la existencia de un tumor maligno no operable en lugar del síndrome de Mirizzi (obstrucción del hepático común causada por compresión extrínseca debido a un cálculo vesicular impactado en el conducto cístico) no puede llevar a concluir la existencia de negligencia en las investigadas ni, por ende, menos aún la existencia de responsabilidad penal, toda vez que dicho diagnóstico fue acorde al resultado de las pruebas diagnósticas realizadas con arreglo al protocolo médico aplicable. Ello resulta también del informe pericial de parte según el cual al diagnóstico se llegó con criterios clínicos y de imagen adecuados, al tratarse de un cáncer del que no se pueden tomar biopsias, lo que supone que deba asumirse un margen de error, por ello que a dicho diagnóstico se llega, como ocurrió en este caso, tras un comité hospitalario multidisciplinario de tumores y en el que las decisiones se adoptan por unanimidad en base a todos los datos del historial clínico y a las pruebas de imagen con las que se llega a un valor predictivo del 95% de seguridad que no habría aumentado con otras exploraciones como la ecoendoscopia de los ganglios del pedículo hepático o el PET (tomografía de emisión de positrones).[ ] En cuanto a la colocación de las prótesis autoexpandibles, a tenor del informe médico forense y del informe pericial de parte, la colocación de las endoprótesis metálicas está adecuadamente indicada para recanalizar el flujo del conducto, paliar la ictericia y mejorar la calidad de vida del paciente con cáncer de vesícula, siendo la larga supervivencia del paciente lo que hizo replantearse el diagnóstico en el año 2014. La supervivencia global a cinco años está por debajo del 5% y la media de supervivencia es inferior a los seis meses".

Las anteriores conclusiones han sido refrendadas con ocasión del procedimiento de responsabilidad patrimonial. Así, el Jefe de Servicio de Aparato Digestivo responde a preguntas de la instructora que "Según el protocolo no estaba indicada la realización de más exploraciones complementarias. La sospecha clínica con los resultados del TC era muy alta. Se siguió el protocolo habitual en estos casos". Por su parte, el informe pericial elaborado por un especialista en aparato digestivo a instancias de la aseguradora de la Administración considera que se cumplió la lex artis en todo momento pues: " Se cumplió estrictamente el protocolo de estudio de ictericia obstructiva. [ ] 2º En los cánceres en los que no es posible tomar una biopsia, el diagnóstico realizado por la valoración de la sintomatología, las pruebas analíticas y las pruebas de imagen debe considerarse de probabilidad. [ ] 3º En el caso de las neoplasias de la vía biliar el valor predictivo de las pruebas llega al 95% de certeza, es muy alto sin duda, pero no absoluto. [ ] 4º Para establecer la toma de decisiones los pacientes son presentados ante un comité multidisciplinar de tumores que es en última instancia el responsable del diagnóstico y del tratamiento. [ ] 5º El diagnóstico de neoplasia de la vesícula con invasión de la vía biliar y metástasis en las adenopatías del hilio hepático era sin duda el más plausible".

Estos planteamientos han sido compartidos también por el especialista consultado por el Consejo en ejercicio de la facultad que le asigna el artículo 53.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre.

En consecuencia, no se ha acreditado infracción alguna de la lex artis ad hoc en la atención dispensada al paciente en lo relativo al error de diagnóstico y al tratamiento propuesto por el Comité de Tumores, consistente en la colocación de dos prótesis mecánicas autoexpandibles.

Existe un segundo aspecto del proceso asistencial cuestionado que precisa análisis. Consiste en determinar si el tiempo empleado para replantear el diagnóstico inicial y detectar el error del diagnóstico fue razonable y, en caso contrario, si de haberse detectado con antelación, hubiese sido podido alterar el desgraciado resultado retirando las prótesis. Es decir, si una detección precoz del error del diagnóstico hubiera permitido alguna actuación terapéutica que hubiera evitado el fatal desenlace.

El examen cronológico de las actuaciones posteriores a la intervención en la que se colocó las endoprótesis permite suponer que el error pudo haberse detectado antes de la fecha en que se hizo, pues habiéndose colocado en el mes de junio de 2011, no fue hasta el mes de octubre de 2013, cuando se puso en duda el diagnóstico inicial. Ahora bien, queda acreditado que una sospecha del error anterior en el tiempo no hubiera alterado el lamentable resultado pues, como recoge el Auto judicial que puso fin a las diligencias previas, siguiendo lo informado por el médico forense, "las prótesis metálicas no recubiertas no son sustituibles y se decidió su colocación en este caso por su mayor durabilidad que las plásticas o las metálicas recubiertas, que sí son sustituibles, pero que se obstruyen más rápidamente, en unos tres meses, y exponen al paciente a una infección generalizada". En el mismo sentido, el citado Auto recoge que el informe pericial aportado por las denunciantes también considera que "las endoprótesis metálicas no recubiertas con larga evolución no pueden ser retiradas, son causa de fibrosis de la vía biliar y de la formación de un molde de cálculos, estando indicada su colocación en el presente caso en que no se esperaba una supervivencia superior a los seis meses (folio 18)". Consultada esta cuestión con el especialista designado por el SESCAM para ilustrar a este Consejo, este ha confirmado que tales prótesis se expanden una vez colocadas y ya no se pueden retirar, por lo que el tiempo que transcurrió hasta que se confirmó que hubo un error, no alteró en nada el resultado final. En definitiva, a la vista de los informes médicos incorporados al procedimiento, ha de concluirse que la asistencia sanitaria descrita fue acorde a dicha lex artis, por lo que el daño sufrido por las reclamantes carece del requisito de la antijuridicidad, procediendo, en consecuencia, la desestimación de la reclamación."

SEXTO.- Costas.

No obstante, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, esta juzgadora considera en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA que no procede imponer a la partea actora las costas causadas en esta instancia, y ello porque concurren circunstancias que justifican su no imposición, como es que han concurrido dudas de derecho al verificar el presente enjuiciamiento. Por ello cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,