Sentencia Contencioso-Administrativo 54/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 1, Rec. 313/2021 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

1.- Interpone la actora recurso contencioso-administrativo contra la Resolución nº 2021/0535390, de 24 de junio de 2021 dictada por la Consejera de Salud del Gobierno de La Rioja, (expediente de Responsabilidad Patrimonial nº NUM000), por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra resolución del de 16 de abril de 2021 que desestimaba su reclamación de responsabilidad patrimonial .

SEGUNDO.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA.

1.- La parte actora interesa que se dicte una sentencia por la que con estimación del presente recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida y declare la responsabilidad patrimonial del Ministerio del Interior (Dirección General de Instituciones Penitenciarias) y de la Consejería de Salud del Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja por las actuaciones relatadas en el recurso en la persona de D. Roberto, interesando se les condene por ello a indemnizarle de manera conjunta y solidaria en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000,00.-€) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa; todo ello con expresa imposición de costas a las Administraciones demandadas .

2.- La actora articula por tanto, una pretensión de plena jurisdicción, declarativa y de condena a las administraciones, autonómica y estatal, de manera conjunta y solidaria en la cantidad de 30.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la interposición como consecuencia de los daños ocasionados por el retraso diagnóstico que obligó a la amputación del dedo , mientas el recurrente cumplía condena en el establecimiento penitenciario de Logroño.

TERCERO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

I.- La representación de la actora sostiene, básicamente, que la amputación del dedo de su representado es imputable a un retraso en el diagnóstico de su patología, por parte de la actuación conjunta de los servicios del establecimiento penitenciario en el que está cumpliendo condena el actor y el SERIS. Ese retraso en el diagnóstico constituye una pérdida de oportunidad terapéutica, que es indemnizable atendiendo a lo establecido, de modo analógico, por el Baremo de Tráfico.

II.- 1.- Su representado está cumpliendo condena en el establecimiento penitenciario de Logroño.

2.- Sobre el diagnóstico de osteomielitis en la falange del 5ª dedo de la mano izquierda: la demora de 9 de abril al 19 de diciembre de 2018.

2.1.- Los " Servicios Médicos del referido Establecimiento le diagnosticaron una patología consistente en osteomielitis en la falange del 5º dedo de la mano izquierda, motivo por el cual, en fecha 9 de abril de 2018, se solicitó interconsulta a Cirugía para valorar la inflamación de dicho dedo.

1.2.- Añade la representación de la actora como " El 29 de junio de 2018, en Cirugía se recomienda que sea Traumatología quien valore la situación del Sr. Roberto, resultando que hasta el 19 de diciembre de 2018 no se produce la cita con la referida consulta, en la cual se le diagnosticó infección ungueal del ya referido 5º dedo de la mano izquierda por osteomielitis.

2.- Entiende la actora que como consecuencia de esa " lamentable e incomprensible demora" de nueve meses, se le tuvo que incluir a D. Roberto en lista de espera quirúrgica y proceder a la amputación, a nivel F2, del 5º dedo de la mano izquierda.

3.- Entiende la actora como " además de la situación traumática que ha sufrido el Sr. Roberto por la pérdida de un dedo, las secuelas físicas y psíquicas que le ha generado este defectuoso funcionamiento de la Administración, lógicamente, son notables.

4.- De la reclamación de responsabilidad

4.1.- Que su patrocinado interpuso una reclamación por responsabilidad patrimonial contra dichos organismos públicos, que ha sido desestimada por las resoluciones que constituyen el objeto de este recurso.

4.2.- Sostiene la actora que " El expediente administrativo tramitado al efecto supone un expreso reconocimiento y una constatación evidente de que existió un negligente proceder por parte de los servicios médicos del Establecimiento Penitenciario de Logroño y el Servicio Riojano de Salud, el cual desencadenó la lamentable situación relatada por esta parte en su escrito rector, motivo por el que mi representado debe ser indemnizado en la cantidad TREINTA MIL EUROS (30.000,00.-€), por los perjuicios, secuelas y daños morales que se le ocasionaron como consecuencia de este lamentable episodio, que vulnera las más elementales normas de humanidad y de la Lex Artis.

5.- A juicio de la actora los hechos invocados en vía administrativa y contencioso-administrativa, " fueron los que dieron lugar a la reclamación de responsabilidad patrimonial que no fue apreciada por el órgano que conoció del expediente, por las dos siguientes razones: - Que no se ha podido demostrar empeoramiento o progresión de la lesión del Sr. Roberto entre abril y diciembre de 2018. - Que la actuación de los médicos del Servicio Riojano de Salud fue correcta sin que haya indicio de vulneración de la Lex Artis.

5.1.- Según la representación de la actora, la administración demandada " para intentar acreditar que el Servicio Riojano de Salud actuó de acuerdo a la Lex Artis, se valió de diversos informes emitidos por personal médico de la Sección de Traumatología (Jefe del Servicio, Coordinadora y Especialista), en los que se relatan las actuaciones llevadas a cabo por dicho Servicio, con los que se eximen de cualquier responsabilidad.

6.- Tras invocar la doctrina legal, se centra en la infracción de la lex artis.

6.1.- Añade la recurrente como La curación del paciente no es relevante porque la obligación del profesional de la medicina es de medios no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no garantizar en todo caso la curación del enfermo. La lex artis, es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional actuar con arreglo a la diligencia debida. Este es el criterio fundamental que permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Si se exigiría sólo la existencia de la lesión, se objetivaría excesivamente la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad únicamente con la exigencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis.

7.- Según la recurrente " la vulneración de la lex artis no se produce en la sección de Traumatología, ni en el diagnóstico de 19 de diciembre de 2018, ni en la intervención quirúrgica, que son hechos posteriores que consuman el error cometido anteriormente, sino en la demora asistencial que sufre el Sr. Roberto desde abril de 2018 que es la que acaba dando lugar a la amputación . En el momento en el que se le diagnóstico ostiomielitis en la falange del 5º dedo de la mano izquierda se tenía que haber solicitado directamente una interconsulta a traumatología que no fuera 9 meses después, este no es un plazo razonable. Se produce lo que se denomina la "pérdida de oportunidad terapéutica", cuando se le debió citar en un tiempo más breve pudiendo así realizar un tratamiento que no conllevase la amputación del miembro.

7.1.- Añade la recurrente como partiendo de que la demora asistencial es una actuación que puede ser valorada bajo el prisma de la lex artis, se debe demostrar que ha habido demora y que no estamos ante un plazo de espera razonable. La fecha de la que se debe partir es el 9 de abril de 2018, fecha en la cual se solicita por parte de los Servicios Médicos del Establecimiento Penitenciario de Logroño interconsulta a Cirugía, y no es hasta el 29 de junio de 2018 cuando se produce dicha consulta, que a su vez lo redirige a Traumatología el 19 de diciembre de 2018. Se han necesitado 9 meses para que la situación del Sr. Roberto fuese valorada por el especialista adecuado, por lo tanto, resulta obvio que esta demora ha existido. Y esta demora está documentada, ya que aparece en el informe de los Servicios Médicos del Establecimiento Penitenciario de Logroño (véase páginas 9-10 de la Resolución recurrida ):

- 9/04/2018 se solicita interconsulta a Cirugía para valorar la inflamación/infección de dicho dedo.

- 29/06/2018 en Cta. De Cirugía se recomienda que sea Traumatología quien valore.

- 26/07/2018 se Cta. a Traumatología.

Ante la tardanza de conseguir por la vía ordinaria una cita, el 29/09/2018, se pide por Fax.

- 19/12/2018 acude a dicha consulta y se diagnostica de infección ungueal 5º dedo mano izquierda con ostiomielitis. El paciente no acepta la baja laboral hasta el día 30/12/2018.

- 23/01/2019 se incluye en lista de espera quirúrgica.

- 13/03/2019 se realiza amputación a nivel de F2 de 5º dedo por posible ostimielitis.

- 29/03/2019 se deriva al Servicio de Urgencias para retirada de puntos bajo anestesia local.

- 15/04/2019 tiene pendiente consulta a Trauma para revisión.

7.2.- Alega la representación de la actora que la demora se ha debido a que el personal médico no ha actuado siguiendo los protocolos de actuación médica. Esto es así porque al diagnosticar ostiomielitis en el dedo no derivaron al paciente a la sección de Traumatología a la mayor brevedad posible cuando la radiografía indicaba que la enfermedad que padecía el Sr. Roberto orientaba a un tiempo de evolución muy largo.

7.3.- Y añade " Esta demora si ha producido un daño efectivo e individualizado que como se ha dicho ha sido la amputación de la falange del 5º de dedo de la mano izquierda.

8.- Respecto al quantum reclamado . Señala la actora que el daño ha sido evaluado económicamente en la cantidad de 30.000 euros; para concretar esta cifra, hemos realizado una aplicación analógica del baremo para 2019 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, según redacción dada por la Ley 35/2015, teniendo en cuanta factores como la edad de mi mandante en el momento de los hechos, la intervención quirúrgica a la que fue sometido, los días de recuperación y estabilización, su baja laboral en la cocina del establecimiento penitenciario y las secuelas físicas y psicológicas.

9.- Sobre la imputación de los daños. A juicio de la recurrente los daños son imputables, de manera conjunta al personal médico del SERIS y a los Servicios Médicos del Establecimiento Penitenciario de Logroño.

9.1.- A juicio de la recurrente no concurren causas de exclusión de la responsabilidad (culpa de la propia víctima ni fuerza mayor en el curso causal que origina esta situación)

9.2.- Añade la recurrente como de la documentación obrante en el expediente administrativo, la médica inspectora Dª Guillerma, en la conclusión 2ª de su informe de 28 de diciembre de 2020, refiere que hubo un error de diagnóstico , ya que se orientó equivocadamente la lesión hacia un posible proceso de osteomelitis. A continuación, en la conclusión 3ª, reconoce que esta amputación no hubiera sido necesaria ante un diagnóstico inicial adecuado, ya que esa falange concreta no presentaba afectación por la lesión. Por otro lado, existe en todos los informes un evidente reproche a la actuación de los servicios médicos del Establecimiento Penitenciario de Logroño, intentando justificar la amputación sufrida por mi mandante en un retraso en derivar al Sr. Roberto al Servicio Riojano de Salud y ello, unido al palmario error de diagnóstico, es lo que desencadena el lamentable resultado denunciado.

10.- Concluye recalcando la recurrente, que ese anormal funcionamiento del SERIS y de Instituciones penitenciarias, ha de ser "reparado" y que la administración demandada ha de indemnizar al actor en la cantidad reclamada.

CUARTO.- DE LOS REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

1.- Tomando como referencia las previsiones contenidas en los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 139 a 146 de la LPAC de 1992, que han sido derogados por los vigentes artículos 32 y ss. de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP de 2016) la jurisprudencia ha analizado exhaustivamente estos preceptos y ha consolidado un cuerpo de doctrina abundante y reiterado.

Los requisitos que deben concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial de cualquier Administración, son los siguientes:

1º) Una lesión sufrida por el particular en cualquiera de sus bienes o derechos, entendiendo por lesión un daño antijurídico que reúna los caracteres de efectividad, posibilidad de evaluación económica e individualización con relación a una persona o grupo de personas, en donde el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Del juego de los artículos 32 y concordantes de la LRSP de 2015 se deduce que el daño ha de reunir, a su vez, los siguientes requisitos:

a) El daño ha de ser efectivo, lo que excluye los daños eventuales o simplemente posibles pero no actuales, aunque hubieran sido ya reparados por un seguro privado ( STS de 8 de diciembre de 1982) o por la Seguridad Social ( STS de 11 de febrero de 1985).

b) El daño ha de ser evaluable económicamente, pudiendo incluirse en los mismos tanto los daños materiales como los morales ( STS de 12 de marzo de 1975, 2 y 18 de febrero de 1980, 18 de enero y 30 de marzo de 1982, 3 y 9 de abril, 31 de mayo y 19 de noviembre de 1985, entre otras muchas).

c) El daño ha de ser individualizado, es decir, debe ser concreto, residenciable directamente en el patrimonio del reclamante y que exceda, además, de lo que puedan considerarse cargas comunes de la vida social.

2º) El daño o la lesión debe ser imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no trate de un supuesto de fuerza mayor. Por lo tanto los elementos necesarios en este requisito son los siguientes:

a) Que la lesión sea imputable a la Administración, admitiéndose también como tal la causada por cualquier persona integrada en la organización administrativa, siempre que no sea una actividad desconectada totalmente con el servicio público.

b) Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El funcionamiento normal permite la imputación de los daños resultantes del riesgo generado por la actuación administrativa. Se trata de daños eventuales o incidentales causados por acciones lícitas de la Administración que debe soportar, así tanto los beneficios como los perjuicios de su actuación ( cuius commoda eius et incommoda). Por el contrario, el funcionamiento anormal del servicio supone la posibilidad de imputación de los daños causados con dolo, culpa o ilegalidad, tanto si son atribuibles a un agente identificado como si son daños anónimos, atribuibles a la organización administrativa en abstracto. Aquí se incluyen, tanto los casos en los que el servicio ha funcionado mal o defectuosamente ( culpa in committendo, con un rendimiento por debajo de los niveles medios de prestaciones exigibles en cada servicio), como los casos en que no ha funcionado ( culpa in ommittendo, cuando existe un deber de actuar).

c) Que no se trate de un supuesto de fuerza mayor, es decir, de un acontecimiento realmente insólito y extraño al campo normal de previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su naturaleza. Por el contrario, se califica como caso fortuito los acontecimientos o hechos imprevisibles pero insertos en el funcionamiento interno de cada actividad o servicio, según su naturaleza. La fuerza mayor es una causa no solo irresistible, sino sobre todo extraña y ajena al funcionamiento del servicio. Se trata de " un acontecimiento exterior o inesperado, imprevisible o irresistible" ( STS de 16 de noviembre de 1974 y 3 de noviembre de 1975); de un "acontecimiento que aparte de ser ordinariamente imprevisible y siempre inevitable, exceda de los riesgos propios de la empresa" ( STS de 12 de marzo de 1984); o de un " suceso que esté fuera del círculo de actuación obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable" ( STS de 3 de noviembre de 1988).

Por el contrario, los daños ocasionados por " caso fortuito" sí quedan a cargo de la Administración titular del servicio o actividad en cuyo marco se producen, lo que impone deslindar los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor, porque solo es esta última la que excluye la responsabilidad de la Administración. Por ello se configura como un requisito negativo, que no ha de concurrir, para que opere tal clase de responsabilidad. El caso fortuito se caracteriza por la indeterminación y la interioridad. La indeterminación supone que la causa del daño es desconocida, la interioridad hace referencia a la relación del evento dañoso con la organización en que se presenta el daño: se trata de un evento íntimamente conectado con el funcionamiento de la actividad o del servicio. En la fuerza mayor lo que hay es una causa extraña a la organización y a la actividad.

Tal concepto de fuerza mayor viene a entroncar con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado y se destaca en aquél la excepcional gravedad o inevitabilidad de un acontecimiento normalmente insólito y, por tanto, no razonablemente previsible. Por el contrario, integran el caso fortuito aquellos eventos internos, intrínsecos, ínsitos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste, con causa desconocida.

3º) La existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión de la Administración y el daño o lesión sufrida por un particular en sus intereses.

QUINTO .- SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA

1.- La cuestión que ha dilucidarse, con carácter previo, antes de analizar la realidad del daño y de la lesión reclamada y de la fijación y determinación de su quantum, es precisar si concurren, en este caso los requisitos legalmente establecidos para que prospere su demanda de resarcimiento de daños y perjuicios.

2.- Una vez determinada, en su caso, la procedencia de la reclamación procederá a determinarse el quantum de lo reclamado con arreglo al quantum, los conceptos y los criterios aplicados por el actor en su previa reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial y en el escrito de demanda.

2.1.- El onus probandi corresponde, tanto en la imputación de la responsabilidad cuanto en la determinación al actor.

2.2.- La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica.

2.3.- La exigencia de acreditar los hechos constitutivos de esa relación causal descansa en lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, cuyo dictum es conocido, incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber general de actuar conforme a la ley, de modo objetivo y en defensa de los intereses generales que constituye la posición constitucional y legal de la Administración

2.4.- Rige, en consecuencia, además, el principio de facilidad probatoria que se extrae del artículo 1214 del CC y del artículo 217 de la LEC que atribuyen la carga de la prueba a quien sostiene el hecho, por lo que cada parte soporta la carga de probar los datos que no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor como ha señalado la doctrina legal, si bien esa regla general puede modularse, intensificarse o alterarse, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

2.5.- Es, a la parte demandante, a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.

3.- Por otra parte, corresponde a la Administración demandada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción o la intervención de un tercero en la causación del daño [ STS de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)].

4.- La actividad probatoria, el ejercicio del onus probandi debe dirigirse a la determinación de los criterios de imputación y atribución del nexo causal, o como ha señalado la jurisprudencia a probar el " carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión producido" ( STS de 28 de marzo de 2006).

4.1.- De otra parte, la STS de 27 de noviembre de 2012 (rec. 5938/2011), con remisión a su anterior pronunciamiento de 20 de julio de 2012 (rec. 2.602/2.011), ha afirmado que ".... en la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño, conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala ".

5.- En los supuestos de responsabilidad concurrente de las administraciones públicas, en este caso entre los servicios penitenciarios de la AGE y del SERIS, a los que se atribuye la corresponsabilidad en la pérdida de oportunidad terapéutica en el diagnóstico y subsiguiente tratamiento que, a juicio de la recurrente y sobre la base de una lectura del Informe de la inspección médica, hubiera evitado un tratamiento iatrogénico

5.1.- Empero a pesar de la petición en vía administrativa formulada por la representación de la actora, la administración autonómica sanitaria - principal- omitió los trámites exigidos en el artículo 33 y concordantes de la LRSJP de 2015, lo que ha provocado, como consecuencia no querida por la recurrente, las alegaciones sobre competencia objetiva invocadas por la representación de la AGE que fueron provisionalmente resueltas en los términos que constan en las actuaciones.

5.1.1.- Sin perjuicio, además, de las cuestiones sustantivas, en caso de estimarse el recurso y la pretensión de la actora, los problemas derivados del establecimiento del porcentaje concreto de culpa que fuere exigible a cada administración interviniente en la causación del daño, que se presume mancomunada.

5.1.2.- Como ha señalado, en ese sentido, la STS del 21 de febrero de 2020 (ROJ: STS 528/2020 - ECLI: ES: TS: 2020:528 )

PRIMERO.-Objeto del recurso:

Dos son las cuestiones planteadas en el auto de admisión.

A la primera: Si en supuestos de deudas solidarias entre distintas Administraciones Públicas, en las que no quepa establecer el porcentaje concreto de culpa de cada Administración, resulta aplicable la presunción de mancomunidad de la deuda, ya dio respuesta -positiva- esta Sala y Sección en nuestra reciente sentencia nº 1653/19, de 2 de diciembre (casación 6633/18 ), en un recurso idéntico al aquí examinado y en cuyo contenido nos ratificamos. En ella se decía que "La jurisprudencia viene señalando el fundamento de la responsabilidad solidaria de las Administraciones públicas, caso de la sentencia de 5 de febrero de 2005 (rec.518/2003), con referencia a la de 23 de noviembre de 1999, declarando que "El principio de solidaridad entre las Administraciones públicas concurrentes a la producción del daño resarcible emana, como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993, de la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones no sólo cuando, a partir de la entrada en vigor del artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, se dan fórmulas "colegiadas" de actuación, sino también, al margen de este principio formal, cuando lo impone la efectividad del principio de indemnidad que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial. Así ocurre cuando la participación concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones o las dudas acerca de la atribución competencial de la actividad cuestionada imponen soluciones favorables a posibilitar el ejercicio de la acción por el particular perjudicado, sin perjuicio de las relaciones económicas internas entre aquéllas (v. gr., sentencia de 13 de febrero de 1997, recurso número 14259/1991 ). Sin embargo, tales soluciones carecen de sentido cuando la titularidad de la responsabilidad es susceptible de ser definida con claridad, bien desde el punto de vista formal, atendiendo al criterio de ejercicio de la competencia, bien desde el punto de vista sustantivo acudiendo al criterio del beneficio, revelado por la intensidad de la actuación o por la presencia predominante del interés tutelado por una de las Administraciones intervinientes. En estos casos se impone atribuir legitimación a la Administración a la que corresponde el protagonismo en la actividad dañosa y excluir a las que han colaborado mediante actividades complementarias o accesorias, pero no significativas desde el punto de vista del desempeño de la actividad o servicio causante del perjuicio y de su relevancia como causa eficiente del daño (v. gr., sentencia de 15 de noviembre de 1993)."

Este planteamiento jurisprudencial tiene su plasmación sustantiva en el art. 33 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , que, aun cuando no resulta de aplicación por razones temporales, conviene reproducir en cuanto recoge no solo los supuestos de gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación sino, genéricamente, otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, disponiendo: "1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán frente al particular, en todo caso, de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas.

2. En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación."

La solidaridad en el ámbito externo, como garantía de indemnidad patrimonial del perjudicado, responde a dos criterios: uno de carácter formal y específico, cuando la intervención de varias Administraciones en la producción del resultado es consecuencia de fórmulas de gestión conjunta establecidas al efecto; y otro de carácter general que incluye todos los supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la gestión del servicio y producción del resultado, cuando no sea posible discernir el alcance de la responsabilidad de cada una en atención a criterios de competencia, interés público tutelado o intensidad de la intervención.

En lo que atañe al ámbito interno, de distribución de responsabilidad entre las distintas Administraciones intervinientes, la regulación administrativa no es completa, si bien refleja la mancomunidad como regla. Así en el caso de fórmulas de gestión conjunta y ya en el anterior art. 140 de la Ley 30/1992 , se dispone que el instrumento regulador de tal actuación podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas, y en los demás supuestos habrá de estarse, según la jurisprudencia, que se refleja ahora en el art. 33.2 de la Ley 40/2015, al criterio formal de la competencia, bien desde el punto de vista sustantivo acudiendo al criterio del beneficio, revelado por la intensidad de la actuación o por la presencia predominante del interés tutelado por una de las Administraciones intervinientes.

En tal situación y por lo que se refiere a los supuestos en los que la aplicación de dichos criterios no permitan determinar la responsabilidad de cada Administración, habrá de acudirse a la normativa común de las obligaciones mancomunadas establecida en el Código Civil, concretamente los arts. 1.145 y 1.138 , que establecen, para tales supuestos, la presunción de responsabilidad por partes iguales.

Efectivamente el art. 1145 del Código Civil establece como primer criterio de reclamación frente a los demás deudores solidarios, en sus relaciones internas mancomunadas, la parte que a cada uno corresponda, es decir, la responsabilidad proporcional a la participación que cada uno ha tenido en la generación de la deuda, en este caso la producción de los daños y perjuicios causados, lo que concuerda con las previsiones de la normativa administrativa en los términos que antes hemos señalado, mientras que la reclamación por parte iguales resulta procedente y se presume cuando de la propia obligación no resulta otra cosa, según dispone el art. 1138 del citado cuerpo legal , de manera que, para determinar la posibilidad de delimitar y cuantificar las cuotas de responsabilidad de cada deudor solidario, ha de estarse "al texto de las obligaciones", dice el citado precepto, es decir, a los términos en que se contrae y establece la obligación de que se trate.

La reclamación es consecuencia de la solidaridad establecida frente al acreedor para el abono de la deuda o indemnización y se justifica en cuanto responda a los términos y criterios que delimitan el contenido obligacional exigible a cada uno de los responsables solidarios en sus relaciones internas, que en ámbito administrativo se plasma en los criterios normativos y jurisprudenciales que acabamos de indicar en el anterior fundamento de derecho, de manera que es esta delimitación la que justifica el alcance de la reclamación, sin perjuicio de que pueda impugnarse por lo deudores solidarios en cuanto entiendan que debe ser otra la distribución y así lo justifiquen.

En estas circunstancias y ya en relación con el caso concreto, se observa que en la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 1999 (rec. 1997/1992 ), ante el motivo de casación formulado por la Comunidad de Madrid, por infracción del artículo 1137 del Código Civil , dado el carácter general de no solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones, y considerando que había sido la Administración Municipal la que impidió el desarrollo del Plan Parcial, sin que la Comunidad de Madrid decidiera con su aprobación definitiva del Plan la desclasificación de los terrenos que había sido decidida por la Administración Local en sus actos de aprobación inicial y provisional, porque además tampoco tenía competencia para ello, este Tribunal, tras rechazar las alegaciones que sobre su participación efectúa la Comunidad de Madrid, declara que: "no puede existir infracción del artículo 1137 del Código Civil , que establece el principio de no solidaridad, salvo pacto expreso, en el cumplimiento de las obligaciones entre particulares, no aplicable, desde luego, a los actos de la Administración pública como ya ha venido a reconocer de modo expreso el artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y porque como ya ha reconocido esta Sala --sentencia de 15 de noviembre de 1993--, la figura de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encuadra en el campo de las garantías del ciudadano, lo que implica que para su virtualidad práctica, en los supuestos de actuación de varias Administraciones, será necesaria una solución de solidaridad que opere en el ámbito externo de la relación del ciudadano con la Administración independientemente de que en el aspecto interno de la relación de las Administraciones, las circunstancias de cada caso concreto permitan la imputación a una o a todas, con cuantificación de la participación. Por ello, se estima conforme a derecho la atribución de la solidaridad en el cumplimiento de la citada obligación indemnizatoria, a la Comunidad Autónoma de Madrid, el Ayuntamiento de Colmenar Viejo y al Ayuntamiento de Tres Cantos, que asumió lo actuado por el Ayuntamiento de Colmenar al segregarse de su término municipal con las obligaciones inherentes a su independencia. Las citadas Sentencias por el recurrente no contradicen lo expuesto, al referirse a supuestos en que la atribución de responsabilidad correspondería claramente a una Administración determinada". Declaración que se funda en el régimen de responsabilidad solidaria a que se refiere el art. 140 de la Ley 30/1992 en relación con la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas en el ámbito externo y en general en garantía de indemnidad patrimonial del ciudadano. Pero la sentencia se refiere igualmente al aspecto interno de la relación entre las Administraciones, a efectos de la imputación de responsabilidades, remitiendo a las circunstancias de cada caso concreto. No se ocupa directamente de este aspecto interno, pero contiene apreciaciones, para justificar el mantenimiento de la responsabilidad solidaria, que se refieren a la participación de las tres Administraciones en las actuaciones administrativas que dieron lugar a los perjuicios objeto de indemnización........

Tal como acertadamente, mantiene la sentencia impugnada, la falta de ejecución del Plan Parcial antecitado, ha tenido por causa fundamental la Actuación de la Administración, tanto Comunitaria como Local porque la imposibilidad de esa ejecución con anterioridad a la aprobación de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar, se ha producido, en primer lugar por la no ajustada a derecho denegación de la aprobación de las fases segunda y tercera de ese Plan Parcial efectuada por Coplaco el 20 de diciembre de 1972, que según la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1975, estaban ya aprobadas tales fases, por silencio positivo desde septiembre de 1967. Es llano que ya desde esta fecha, hubieran podido ser presentados, los oportunos proyectos de urbanización y no en la fecha en que se formularon.

La propia sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1988, en su fundamento jurídico duodécimo, calificó tal actitud obstativa de la Administración, al expresar que en el sistema de cooperación es la Administración la que lleva la iniciativa de la acción urbanizadora, no habiéndose visto, en este supuesto, iniciativa alguna de la Administración y "si por el contrario, se han visto dificultades y obstáculos puestos por ella misma a la colaboración de los particulares desde el primer momento, como ya lo evidencia nuestra sentencia anterior de 13 de noviembre de 1975, y sigue demostrándose actualmente al querer introducirle a este Plan de la Ley vieja, exigencias de la Ley nueva que no le son de aplicación."

Tal como ya declaró este Tribunal, conforme a lo acabado de expresar, ha sido la Administración Local de Colmenar Viejo --hoy de Tres Cantos--, la que se ha opuesto de modo reiterado a la ejecución del Plan Parcial citado, con sus actos obstativos no conformes a derecho, sobre la denegación de los proyectos de urbanización y con la posterior aprobación inicial y provisional de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar Viejo.

Como ya hemos dicho también la Administración supramunicipal, fue determinante, a través de Coplaco, por la denegación antijurídica de la aprobación del Plan Parcial --2ª y 3ª fases-- antecitado en 1972, coartando, pues, su inmediato y rápido desarrollo ejecutivo. No hemos de olvidar que las funciones y competencias de la Coplaco fueron transferidas a la Comunidad de Madrid por Real Decreto 1992/83 de 20 de julio en materia de Ordenación de Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente, por lo que se subrogó respecto de Coplaco en los efectos y consecuencia de la actividad urbanística de ésta."........................................

En todo caso y en contra de lo que se sostiene en la sentencia recurrida, la descripción de la intervención de ambas Administraciones, que justifica la declaración de responsabilidad solidaria, no evidencia ni pone de manifiesto un grado de intervención en la producción del perjuicio indemnizado, que pueda concretarse en un porcentaje de participación aplicable a la cantidad fijada como indemnización solidaria.

Tampoco puede acudirse para ello a un instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta, a que se refiere el art. 140 de la Ley 30/92 que se invoca en aquella sentencia, en el que se determine la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas.

Ha de significarse al respecto, que los Ayuntamientos recurridos cuestionan la falta de justificación por la Comunidad de Madrid de la imposibilidad de efectuar una distribución concreta de responsabilidades distinta de la igualdad, pero en ningún momento aventuran, ni siquiera de forma aproximada, unos concretos porcentajes o criterios de distribución, que justifiquen la no aplicación de la presunción de distribución por partes iguales.

Tampoco altera la situación la circunstancia de que la solidaridad del Ayuntamiento de Tres Cantos sea consecuencia de la segregación del Ayuntamiento de Colmenar Viejo, pues ello es un hecho jurídico que fue tomado en consideración por las sentencias que declararon su responsabilidad solidaria, sin que se hiciera precisión alguna sobre el alcance de tal solidaridad, por razones de tiempo o efectos de la segregación en relación con la producción del resultado lesivo, que en todo caso incidiría en la distribución de los dos tercios de la deuda total entre ambos Ayuntamientos, pero no en la exigencia de dicha cantidad a los mismos por parte de la Comunidad de Madrid.

En estas circunstancias ha de considerarse justificada la reclamación por partes iguales efectuada por la Administración autonómica, que efectuó el pago íntegro de la deuda, a las demás administraciones declaradas responsables solidarias, en cuanto resulta conforme con los términos en que se declaró la responsabilidad solidaria, de los que no resulta ni cabe discernir con certeza una distribución distinta de la responsabilidad entre las Administraciones intervinientes, que tampoco se concreta por los Ayuntamientos que se oponen a ello, por lo que debe operar la presunción de imputación por partes iguales establecida en el art. 1138 del Código Civil .

En consecuencia, procede la estimación del recurso, casando la sentencia recurrida y confirmando la dictada con fecha 22 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 12 de Madrid en el recurso 223/2016.

5.1.3.- Y en el mismo sentido la STS del 21 de febrero de 2020 (ROJ: STS 528/2020 - ECLI:ES:TS:2020:528).

SEXTO- QUANTUM RECLAMADO.

1.- La representación de la actora ha cifrado el quantum reclamado en 30.000 euros como una cantidad a tanto alzado que nace - según asevera- de una aplicación analógica del baremo para 2019 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, según redacción dada por la Ley 35/2015, teniendo en cuanta factores como la edad de mi mandante en el momento de los hechos, la intervención quirúrgica a la que fue sometido, los días de recuperación y estabilización, su baja laboral en la cocina del establecimiento penitenciario y las secuelas físicas y psicológicas.

2.- Sobre la aplicación de los criterios de cuantificación de los daños.

2.1.- A este respecto ha de señalarse, con carácter general, que en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa se ha venido entendiendo que es objetivo y razonable el cálculo de la reparación de los daños personales en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración mediante el uso de los baremos de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor, [véanse, por ejemplo, las SSTS, 3ª, 7.10.2003 (La Ley nº 5901) -daños sufridos en un hospital por paciente con problemas psiquiátricos como consecuencia de un intento de suicidio-; 14.4.2003 (Ar. 3971) -daños causados por explosión producida en una cabalgata de reyes-; 27.9.2001 (Ar. 8045) -daños causados con ocasión de la demolición de un edificio-; 28.6.1999 (Ar. 6330) - daños causados como consecuencia de intervención quirúrgica -; y 16.12.1997 (Ar. 9422) - asesinato del padre de los actores por reclusos durante su permiso penitenciario-].

2.2.- En orden a fijar los criteria y el quantum aplicado, se ha venido declarando que el Baremo aplicable es el que estaba vigente en el momento de producirse los hechos pero que el quantum era el vigente en el momento de estabilizarse definitivamente las secuelas producidas por la lesión antijurídica e indemnizable correspondiente.

2.2.1.- En el caso analizado aplica la actora, según manifiesta, el Baremo de Daños correspondiente al año 2019.

3.- Sobre el factor de corrección del 10%. Sin perjuicio de lo que se resuelva sobre la cuestión de fondo, cabe señalar que la doctrina contencioso-administrativa no ha admitido la inclusión del denominado factor de corrección que establece en el ámbito del contrato de seguro, el Anexo del Baremo de daños de accidentes de tráfico.

3.1.- En efecto, no son, aplicables los intereses de la LCS, ni es de aplicación, como ha señalado la doctrina el factor de corrección correspondiente a un 10% de perjuicio económico, dado que la jurisprudencia es constante en orden a excluir en el ámbito de esta jurisdicción la partida referida a las sumas indemnizatorias pretendidas, que corresponden al ámbito del contrato de seguro ( STSJ, del 18 de julio de 2016 (ROJ:STSJ PV 2174/2016- ECLI:ES:TSJPV:2016:2174) Sentencia: 346/2016 | Recurso: 713/2015 | Ponente: TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO y STSJ, del 24 de marzo de 2015 (ROJ: STSJ PV 741/2015 - ECLI:ES:TSJPV:2015:741) Sentencia: 208/2015 | Recurso: 225/2014 | Ponente: RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO).

SÉPTIMO.- SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA.

I.- En el dominio de la responsabilidad de la administración sanitaria han de modularse algunos de estos extremos, dado que los pilares básicos, que modulan el régimen de responsabilidad administrativa, son el concepto de lesión y la relación de causalidad y la infracción de las reglas de la lex artis ad hoc.

1.- Cual se ha reiterado por la doctrina legal y la consultiva la obligación de la administración sanitaria es de medios y no de resultados, sin que exista una suerte de derecho o de garantía de curación de los pacientes, que está vinculada, además a otros elementos científico-técnicos y prestacionales: (1) el estado de los conocimientos científicos; (2) la extensión del servicio sanitario; (3) a los recursos limitados asignados a los poderes públicos.

2.- Sobre el elemento prestacional o de servicio médico, la normativa en vigor no precisa cuales sean los medios, toda vez que ese es el objeto de la ciencia y el arte médicos que la concreta en los " parámetros o criterios y protocolos profesionales de actuación de la llamada lex artis ad hoc, a cuya aplicación tiene derecho el paciente; y del consentimiento informado, que se debe prestar suficientemente y obtener voluntariamente del mismo".

3.- En ese sentido la lex artis ad hoc es el criterio determinado por el arte y ciencia de la Medicina sobre los medios más adecuados en sustancia, tiempo y forma para diagnosticar, tratar y sanar a un concreto paciente según el estado de los conocimientos científicos y los recursos disponibles en el sistema sanitaria según lo legalmente establecido.

3.1.- Esa lex artis ad hoc es el criterio positivo de imputación objetiva de responsabilidad a la Administración sanitaria consistente en la exigencia de que actúe conforme a los conocimientos, protocolos y técnicas adecuados al caso concreto, empleando los medios más adecuados, en sustancia, tiempo y forma, para diagnosticar, tratar y sanar a un determinado paciente, según el estado actual de la ciencia al respecto y los protocolos profesionales de actuación.

3.2.- Como se ha señalado doctrinalmente la lex artis ad hoc implica que la Administración sanitaria ponga los medios necesarios de acuerdo con los protocolos profesionales de actuación. Tal y como ha señalado la STS de 13 de julio de 2007, es el modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del paciente.

3.3.- Ese criterio de imputación objetiva encuentra un respaldo legal expreso en la legislación de procedimiento administrativo común y, como recuerda la STS de 20-11-12, se sustenta " en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano".

3.3.1.- Por ello " la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

3.4.- El parámetro de la lex artis ad hoc, " no supone introducir un criterio subjetivo y culpabilístico en el sistema, sino que toma en consideración los protocolos y estándares de actuación objetivos, reconocidos y practicados por el conjunto de la profesión médica en el ejercicio de su actividad de asistencia sanitaria, para cuya comprobación resulta imprescindible la constancia escrita en la historia clínica del paciente".

3.5.- Los servicios médicos están obligados a prestar una asistencia adecuada y acorde al estado de la Ciencia, pero en ningún caso se les puede exigir un resultado concreto.

3.5.1.- Ha señalado la STSJ de 8 de abril de 2015 (ROJ: STSJ GAL 2125/2015 - ECLI: ES: TSJGAL: 2015:2125) Sentencia: 237/2015 | Recurso: 7118/2014 | Ponente: MARIA BLANCA FERNANDEZ CONDE) cómo:

La jurisprudencia ( sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 , 3 y 10 de octubre de 2000 , 14 de julio de 2001 , la ya citada de 22 de diciembre de 2001 , 14 de octubre de 2002 , 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( sentencias de 7 de febrero de 1998 , 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ). Puede entenderse fácilmente que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

3.6.- Según han señalado diversos pronunciamientos " descendiendo a la especie de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ámbito en que se inserta conceptualmente el presente litigio, debe constatarse la especial incidencia que en este campo se reconoce a la disposición contenida en el art. 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la que se establece que: " Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos ", que se corresponde con el vigente artículo 34.1 de la Ley 40/2'15 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público.

3.6.1.- Así, por ejemplo, en la STS de 14 de abril de 2015 (Recurso de casación n.º 3871/2013 , Ponente D. Luis María Díez-Picazo Giménez, ROJ STS 1568/2015, F.J. 3º) se afirma que :

"si bien normalmente la Administración debe indemnizar los daños causados por ella incluso cuando sean consecuencia del funcionamiento normal del correspondiente servicio, en el supuesto de daños derivados de prestaciones sanitarias es preciso que "se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos". Ello significa que cuando una prestación sanitaria se efectúa con sujeción a los conocimientos científico-técnicos -esto es, a la usualmente denominada lex artis - los posibles daños que ella ocasione no dan lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración".

3.5.- Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria:

no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012,rec. 8/2010 , o 17/julio/2012,rec.6870/2010 ).Así en SSTS e 10/julio/2012 (cas.73/2010 ), 24/mayo/2011(cas.2192/2010 ), 25/febrero/2009 (cas.484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis ( STSJ, del 15 de abril de 2015 (ROJ: STSJ CV 1774/2015 - ECLI: ES: TSJCV: 2015:1774) Sentencia: 247/2015 | Recurso: 107/2012 | Ponente: MARIA ALICIA MILLAN HERRANDIZ).

4.- Por último, cuando prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la buena praxis desde el punto de vista científico, las consecuencias de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa, no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas" ( STS 25 de abril de 2002 (Recurso 503/1998 ) (RJ 2002, 5276).

5.- Por tanto, es doctrina jurisprudencial consolidada que " a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS de 20 de Marzo de 2007, 7 de Marzo de 2007 y de 16 de Marzo de 2005) .

OCTAVO.- SOBRE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD TERAPÉTUCIA Y EL RÉGIMEN DE COLA .

I .- La actora ha invocado en su escrito de demanda, la conocida doctrina sobre la " pérdida de oportunidad" con cita de diversos pronunciamientos judiciales, así como la correspondiente a la indemnización por los daños morales y al daño físico/corporal causado a la recurrente. En este caso concurría, según la actora, tanto una pérdida de oportunidad terapéutica- por el retraso en el diagnóstico en los términos reflejados- y en la demora en la intervención quirúrgica al actor.

1.1.- En la determinación del quantum indemnizatorio de esos daños, incluido los morales la actora, se invoca lo dispuesto en el Baremo de Tráfico, con cita expresa de la Adicional Tercera de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de Reforma del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, así como la correspondiente a la doctrina sobre la actualización de la indemnización

2.- Sobre el denominado "? régimen de cola" o retraso en las listas de espera, la STS, del 5 de julio de 2011 (ROJ: STS 4654/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4654), al resolver un recurso de casación recoge la doctrina aplicable:

Y ello nos remite a la problemática de las denominadas listas de espera, reguladas por el RD. 605/2003, de 23/mayo, y cuya existencia ha de considerarse, en principio, inevitable, por lo que no es determinante, por sí solo, de responsabilidad alguna, salvo cuando concurre una defectuosa gestión de la misma; en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24/noviembre/2004 , con cita de la STS de 24/septiembre/2001 , declara que "Ello no obsta para dar la razón a la parte recurrente cuando afirma que los medios de la Administración no pueden ser ilimitados. Nadie pretende tal cosa. Ni respecto de la Administración sanitaria, ni respecto de ninguna otra. El llamado régimen "de cola" es criterio -alumbrado de antiguo- que inspira la interpretación aplicativa de la regulación jurídica de los servicios públicos en general, y del servicio público sanitario, en particular. La disponibilidad de medios personales y materiales es siempre limitada, y con ello hay que contar... No se trata, pues, de exigir a la Administración que disponga de medios ilimitados -lo que sería antijurídico por ir contra la naturaleza de las cosas y hasta contra el mismo sentido común- sino de probar que los medios materiales y personales disponibles, dentro del sistema estaban operativos y ocupados en atender a pacientes que habían entrado antes en el sistema por ocupar un puesto anterior en la cola". También, la SAN de 31/mayo/2000 señala que "para la prestación del servicio sanitario la Administración tiene un deber de puesta de medios, pero dispone de unos medios materiales y humanos limitados, medios que gestiona y con los que tiene que atender, en función de la organización sanitaria cierto número de beneficiarios. En este contexto la llamada lista de espera es una realidad en sí jurídica y como tal tiene su previsión legal. Así se deduce, por ejemplo, del artículo 16.2 de la Ley 4/86, de 25 de abril, General de Sanidad en relación con el artículo 28.2 del RD 521/87, de 15 de abril , sobre Hospitales gestionados por el INSALUD (....) Desde la juridicidad de la lista de espera y al margen del reintegro de gastos, en centros privados, cabe entender que serán daños jurídicos, luego existe el deber jurídico de soportarlos, los que se refieran a las molestias de la espera, precauciones y prevenciones que hay que tener en tanto llega el momento de la intervención, la desazón que implica o la rebaja que esto suponga en calidad de vida por controles o vigilancia del padecimiento hasta la operación. Por contra el daño que se sufra será antijurídico cuando venga dado por una lista en sí mal gestionada o irracional, de duración exagerada o cuando hubiere un error en la clasificación de la prioridad del enfermo o cuando en el curso de esa espera se produjesen empeoramientos o deterioros de la salud que lleven a secuelas irreversibles o que sin llegar a anular, sí mitiguen la eficacia de la intervención esperada".

2.1.- Se ve completada por la STSJ el 30 de diciembre de 2010 (ROJ: STSJ CV 8539/2010 - ECLI:ES:TSJCV:2010:8539), cuando señala:

TERCERO.- Los demandantes consideran que ha existido una actuación médica negligente por habérsele diagnosticado tardíamente a la paciente su gravísima dolencia coronaria. (...)

En lo que atañe al plazo para realizar el electrocardiograma, el perito manifiesta que ello viene en función de la urgencia y de las listas de espera, remitiéndose en este extremo a las diferencias entre "urgencia" y "preferencia" y a la existencia de las listas de espera. Respecto de la problemática de las denominadas listas de espera, cuya existencia ha de considerarse inevitable, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24/noviembre/2004, con cita de la STS de 24/septiembre/2001, ha declarado que los medios de la Administración no pueden ser ilimitados, y que "El llamado régimen "de cola" es criterio -alumbrado de antiguo- que inspira la interpretación aplicativa de la regulación jurídica de los servicios públicos en general, y del servicio público sanitario, en particular. La disponibilidad de medios personales y materiales es siempre limitada, y con ello hay que contar... No se trata, pues, de exigir a la Administración que disponga de medios ilimitados -lo que sería antijurídico por ir contra la naturaleza de las cosas y hasta contra el mismo sentido común- sino de probar que los medios materiales y personales disponibles, dentro del sistema estaban operativos y ocupados en atender a pacientes que habían entrado antes en el sistema por ocupar un puesto anterior en la cola". También, la SAN de 31/mayo/2000 señala que "para la prestación del servicio sanitario la Administración tiene un deber de puesta de medios, pero dispone de unas medios materiales y humanos limitados, medios que gestiona y con los que tiene que atender, en función de la organización sanitaria cierto número de beneficiarios. En este contexto la llamada lista de espera es una realidad en sí jurídica y como tal tiene su previsión legal. Así se deduce, por ejemplo, del artículo 16.2 de la Ley 4/86, de 25 de abril, General de Sanidad en relación con el artículo 28.2 del RD 521/87, de 15 de abril , sobre Hospitales gestionados por el INSALUD (....) Desde la juridicidad de la lista de espera y al margen del reintegro de gastos, en centros privados, cabe entender que serán daños jurídicos, luego existe el deber jurídico de soportarlos, los que se refieran a las molestias de la espera, precauciones y prevenciones que hay que tener en tanto llega el momento de la intervención, la desazón que implica o la rebaja que esto suponga en calidad de vida por controles o vigilancia del padecimiento hasta la operación. Por contra el daño que se sufra será antijurídico cuando venga dado por una lista en sí mal gestionada o irracional, de duración exagerada o cuando hubiere un error en la clasificación de la prioridad del enfermo o cuando en el curso de esa espera se produjesen empeoramientos o deterioros de la salud que lleven a secuelas irreversibles o que sin llegar a anular, sí mitiguen la eficacia de la intervención esperada". En definitiva, y a la vista de las anteriores opiniones médicas cualificadas, debe concluirse que la asistencia prestada por los servicios de Urgencias Hospitalarias fue ajustada a lo prescrito por el RD. 63/95, de 20/enero, de ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, es decir: "diagnóstico, primeros cuidados y tratamientos necesarios para atender la urgencia o necesidad inmediata, evaluar el proceso y las circunstancias del paciente y referirlo al nivel de atención primaria o especializada que se considere adecuado". Y la posterior asistencia hospitalaria prestada a la paciente tampoco entraña ninguna vulneración acreditada de las exigencias de la lex artis, habiendo padecido una evolución desfavorable de sus dolencias, con un reinfarto y fallo multiorgánico, siendo el shock cardiogénico -complicación grave del infarto agudo con una mortalidad del 90 %-, y no la sepsis, el factor determinante de su muerte.

CUARTO.- Se invocan asimismo en la demanda, tanto la doctrina de la pérdida de oportunidad, como la falta de consentimiento informado acerca de las pruebas que cabía realizar para obtener un diagnóstico correcto de su afección cardíaca y sus posibilidades de tratamiento. Ni una ni otra doctrinas tienen acomodo en el presente caso. Por lo que se refiere a la primera de ellas, el Tribunal Supremo ha abordado, entre otras, en S. de 12/julio/2001, los supuestos que se engloban bajo el concepto de "pérdida de oportunidad", y ha apreciado la concurrencia de responsabilidad de los servicios asistenciales por haber generado al interesado la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto, ocasionándole un daño indemnizable, que no es el correspondiente al resultado finalmente producido y respecto al cual es imposible médicamente saber si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado.

Esta doctrina de la pérdida de oportunidad se reitera y consolida en más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, SS. de 13/julio y 7/septiembre/2005, 4 y 12/julio/2007 o 24/noviembre/2009), configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis", que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, máxime si no se pusieron a disposición de la paciente todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que presentaba; pero, en definitiva, de haberse efectuado las pruebas diagnósticas correctas, se pudo haber alterado el diagnóstico y el pronóstico, pero no garantizar que no se hubieran producido los daños irreversibles ocasionados. En el presente caso, aunque la precocidad en el inicio del tratamiento de infarto agudo de miocardio contribuye a una disminución de la morbilidad, lo cierto es que la posible demora excesiva en la citación para efectuar el electroencefalograma -según concluye la inspección médica y ello no se ha desvirtuado- no puede relacionarse con la aparición del posterior proceso agudo del infarto de miocardio. En el mismo sentido, el perito de la aseguradora Zurich, Dr. Alonso, también afirma que aunque se hubiera diagnosticado el 9/julio la cardiopatía isquémica que padecía la paciente, tampoco se hubiera evitado la aparición del infarto agudo de miocardio, y que, aunque en el supuesto de detectar una fibrilación auricular posiblemente el electrocardiograma debió realizarse antes del plazo de un mes, las siglas F.A., que aparecen en la nota del cardiólogo no son indicativas de una fibrilación auricular, sino de un foco aórtico. Y por lo que atañe al consentimiento informado, el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86, establece que toda persona, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, tiene derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (apartado 5); "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención", (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, "cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas" (letra b); y, finalmente, "a que quede constancia por escrito de todo su proceso" (apartado 11).

Con relación a la exigencia de este consentimiento informado, el TS, en Ss. 1/febrero/2008, o 23/octubre/2007, ha afirmado que "viene estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas", añadiendo que: "Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario

NOVENO.- 1 .-En el caso que nos ocupa, la argumentación sustancial de la actora, para estimar el recurso contencioso-administrativo, descansa, sustancialmente, en la pérdida de oportunidad terapéutica que se ha producido desde el primer examen médico hasta la derivación que ha obligado a la amputación de la falange del dedo.

1.1.- Sustancialmente, además, su reclamación se funda en el Informe de la propia Inspección médica del SERIS obrante en el expediente administrativo.

1.2.- En este caso, sin embargo, aun cuando el informe de la inspección médica del SERIS advertía sobre ese extremo, la resolución impugnada no reconoció el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la recurrente.

2.- En el caso examinado tanto la indemnización reclamada - que incluye un pretium doloris no desagregado- se imputa de ambas administraciones como consecuencia de una pérdida de pérdida de oportunidad terapéutica, más que el denominado régimen de cola en las listas de espera y la demora en la intervención quirúrgica ( Vide STS de 24 de septiembre de 2001 como consecuencia del retraso en un diagnóstico correcto y en la aplicación del consecuente tratamiento médico.

3.- Del Informe de la Sra. Teresa

3.1.- Consta en el expediente administrativo remitido el denominado informe pericial confeccionado por la Sra. Teresa . Dado su interés y extensión transcribimos los elementos más relevantes relativos al resumen de la historia clínica del paciente (II), al análisis de la práctica médica (IV) y a las conclusiones generales sobre la intervención de los servicios médicos del SERIS tanto en el diagnóstico como en la intervención iatrogénica que concluyó con la amputación del dedo en los términos indicados.

3.2.- El rubro II del Informe pericial intitulado " resumen de la historia clínica" establece que

Paciente de 42 años, alérgico al Metamizol, con depresión e intervenido de hernia inguinal derecha y fractura malar derecha, cumpliendo condena en Centro Penitenciario de Logroño, que acude el 19 de diciembre de 2018 a consulta externa de Traumatología del Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro de La Rioja por inflamación en falange distal de 50 dedo de mano izquierda. En la exploración física se aprecia inflamación de la falange distal con fluctuación en base ungueal y en radiografía de dedos se observa lisis distal de la falange distal del 5° dedo. Es diagnosticado de infección ungueal del 5° dedo de mano izquierda y osteomielitis de falange distal. Se realiza punción con escaso contenido hemático y se informa de posible indicación quirúrgica. Se recomienda continuar antibiótico 2 semanas más y revisión en 3-4 semanas. El 23 de enero de 2019 acude a revisión a consulta, continúa igual, mantiene inflamación, dolor y exudado ocasional purulento. En la radiografía se observa osteomielitis de falange distal de 5° dedo de mano izquierda. Se explica indicación quirúrgica: limpieza y desbridamiento de la falange distal bajo anestesia local y sedación. Entiende procedimiento, riesgos y beneficios. Firma consentimiento informado y es incluido en lista de espera quirúrgica.

Es intervenido quirúrgicamente el 13 de marzo de 2019 bajo anestesia local y sedación, realizándose amputación a nivel de F2 de 5° dedo de mano izquierda por posible osteomielitis y colgajo de avance para muñón. Se envía muestra de falange distal. Es dado de alta con recomendaciones de mantener extremidad operada en cabestrillo realizando movimientos activos con articulaciones libres, medicación (analgésico, antiinflamatorio y protector gástrico), revisión en consultas externas de Traumatología en mes y medio, curas en centro penitenciario, y acudir a Urgencias si incidencias.

El 29 de marzo de 2019 acude a Urgencias por infección de herida quirúrgica en tratamiento con Amoxicilina-clavulánico (antibiótico). Hace 3 días le intentaron quitar los puntos pero no lo hicieron por el dolor. En la exploración física se aprecia herida quirúrgica con buen aspecto. Es valorado por el traumatólogo quien, bajo anestesia local, realiza revisión de la herida no objetivando signos de infección; retira los puntos. Se indica continuar con curas cada 48 horas, mantener analgesia habitual y acudir a cita de Traumatología e115 de abril.

El 15 de abril de 2019 acude a consultas externas de Traumatología para revisión de amputación de F3 de 5° dedo de mano izquierda. La herida presenta buen aspecto a pesar del dolor que refiere el paciente, no signos de infección. Se indican curas cada 72 horas, suspender antibioticoterapia, seguir con analgesia según dolor y revisión en 1 mes.

El 7 de mayo de 2019 acude a consultas externas de Traumatología. Se indica en informe que durante la cirugía se objetiva la nula 'viabilidad de la falange por lo que se realiza una amputación a nivel de cuello de segunda falange enviando la muestra a AP (quiste de implantación epiderrnoide subungueal roto). Notas: dichas lesiones se encuentran en relación con trauma local previo o uñas encarnadas. La evolución está siendo lenta pero la esperada, con leve sufrimiento dérmico de la herida quirúrgica que precisó la valoración en el S. de Urgencias. En el momento actual la herida esta cicatrizada con buen aspecto persistiendo la sensación disestésica en el pulpejo del dedo.

El 16 de mayo de 2019 acude a consultas externas de Traumatología, evolución correcta de la cicatriz pero persiste sensación disestésica, con sensación ocasional de miembro fantasma. Se indica vida normal progresiva y revisión según evolución.

Según se indica en el informe de los Servicios Médicos del Establecimiento Penitenciario Logroño:

-9/04/2018 se solicita interconsulta a Cirugía para valorar la inflamación/infección de dicho dedo.

-29/06/2018 en Cta. de Cirugía se recomienda que sea Traumatología quien valore.

-26/07/2018 se solicita Cta. a Traumatología.

Ante la tardanza de conseguir por la vía ordinaria una cita, el día 29/09/2018, se pide por Fax.

-19/12/2018 acude a dicha consulta y se diagnostica de infección ungueal 5° dedo mano izda con osteomielitis. El paciente no acepta baja laboral hasta el día 30/12/2018.

-23/01/2019 se incluye en lista de espera quirúrgica.

-13/03/2019 se realiza amputación a nivel de F2 de 5° dedo por posible osteomielitis.

-29/03/2019 se deriva al Servicio de Urgencias para retirada de puntos bajo anestesia local.

-15/04/2019 tiene pendiente consulta a Trauma para revisión.

En el informe del Dr. Obdulio, Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro de La Rioja, se indica que "en la radiografía se aprecia una destrucción casi completa de la falange distal, lo que orienta a un tiempo de evolución muy largo (bastante más de los 3-6 meses desde que se solicitó nuestra valoración)". Reclama por la demora de 9 meses (desde abril hasta diciembre de 2018) en ser valorado por Traumatología indicando que en ese momento "no hubo más remedio que incluir a D. Roberto en lista de espera quirúrgica y proceder a la amputación, a nivel F2, del 5° dedo de la mano izquierda". Reclama secuelas físicas y psíquicas.

3.3.- Analiza en el rubro IV la práctica médica realizada por ambos servicios y señala:

Se trata de un paciente de 42 años que cumplía condena en centro penitenciario y acudió por primera vez el 19 de diciembre de 2018 a la consulta de Traumatología del Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro de La Rioja por inflamación en la falange distal del 5° dedo de mano izquierda. Se valoró una radiografía, prueba de imagen adecuada, en la que se observó lisis distal de la falange distal del 5° dedo, es decir, afectación con pérdida de hueso en la falange distal. Este hallazgo, independientemente del origen de la lesión, traducía cronicidad (tiempo de evolución largo). No disponemos de historia clínica previa al 19 de diciembre de 2018. Según indican en la reclamación y en el informe de los Servicios Médicos del centro penitenciario, el paciente había sido valorado en consulta de Cirugía el 29 de junio de 2018 y se aconsejó que le viera el traumatólogo. No fue hasta un mes después cuando el centro penitenciario solicitó la consulta da Traumatología, y lo hizo por vía ordinaria, hechos que no son atribuibles al Servicio Riojano de Salud. Al tardar en darle cita, el 29 de septiembre de 2018 (2 meses después) le piden nueva cita por fax, siendo citado finalmente el 19 de diciembre de 2018. Son los plazos habituales de espera para consultas médicas especializadas.

Por otra parte, hemos de decir que no conocemos la fecha de realización de la radiografía simple que valoró el traumatólogo el 19 de diciembre de 2018. En dicha prueba de imagen se apreciaba lisis de la falange distal, lo que significa que la lesión estaba muy evolucionada (probablemente más del tiempo que el paciente llevaba esperando para ser atendido). Así lo refleja también el Dr. Obdulio, Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en su informe: "en la radiografía se aprecia una destrucción casi completa de la falange distal, la que orienta a un tiempo de evolución muy largo (bastante más de los 3-6 meses desde que se solicitó nuestra valoración)".

El cuadro clínico se orientó como una osteomielitis de la falange distal (infección del hueso), que era ciertamente lo más probable. Se trataría de una osteomielitis crónica (se puncionó, pero se extrajo sólo un poco de sangre, no se encontraron colecciones agudas). Se pautó correctamente tratamiento antibiótico 2 semanas para ver la evolución, pero ya se le explicó al paciente el mismo 19 de diciembre de 2018 que probablemente precisaría tratamiento quirúrgico.

Al no observarse cambios clínicos, el 23 de enero de 2019 se ofreció correctamente tratamiento quirúrgico, que el paciente aceptó, firmando el documento de consentimiento informado. Fue intervenido el 13 de marzo de 2019, 1 mes y medio después, plazo de tiempo adecuado. En la cirugía se observó nula viabilidad de la falange por la destrucción ósea (dada la tisis observada en la radiografía) y, debido la localización de la lesión en la falange distal del 50 dedo, se procedió a la amputación de la falange, tratamiento correcto.

Se envió la pieza para análisis anatomopatológico, concluyéndose que se trataba de un quiste de implantación epidermoide subungueal. Esta lesión, más comúnmente conocida como quiste óseo de inclusión, es un tumor benigno de los huesos de la mano, que suele tener su- origen en un traumatismo, de ahí que se localice con frecuencia en el esqueleto de los dedos con predominio en la falange distal. En el caso que nos ocupa, podía estar relacionado con una patología ungueal, ya que no refería antecedente traumático. Son lesiones que evolucionan muy lentamente a lo largo de años, en la bibliografía se habla incluso de 10 años. Tras la intervención se indicó un correcto plan de curas y de seguimiento. Según consta en la historia clínica, la herida quirúrgica evolucionó adecuadamente, sin signos de infección, aunque con dolor tipo neuropático en el muñón (síndrome de miembro fantasma, muy frecuente en amputaciones, y que suele resolverse con el tiempo). En la última asistencia a consultas disponible en la documentación revisada fue el 16 de mayo de 2019 (3 meses después de la intervención), se le recomendó vida normal y revisión según evolución. No es correcto lo que indican en la reclamación "no hubo más remedio que incluir a O. Roberto en lista de espera quirúrgica y proceder a la amputación, a nivel P2, del 5° dedo de la mano izquierda". En la primera consulta de Traumatología él 19 de diciembre de 2018, ya se observó que la lesión era crónica y se le explicó al paciente que probablemente precisaría tratamiento quirúrgico. Como se ha comentado, los resultados de la anatomía patológica de la pieza mostraron que la patología tenía origen tumoral, no infeccioso (aunque podía estar sobreinfectada) y en la radiografía se observaba "destrucción casi completa de la falange distar, motivos por los que la amputación de la falange distal ha de considerarse un tratamiento adecuado. A esto se suma la lenta evolución de este tipo de tumores, que hace poco probable que progresara en 3-6 meses desde una lesión susceptible de tratamiento conservador (o quirúrgico mediante medidas más conservadoras) a una lesión subsidiaria de amputación. Además, en base a la documentación analizada, no se ha podido demostrar empeoramiento o progresión de la lesión entre abril o junio y diciembre de 2018, como indican en la reclamación.

3.4.- Y cierra su informe con sus conclusiones generales que se recogen en el rubro V. Observa el informe que

1. D. Roberto fue atendido el 11 de diciembre de 2018 en consulta de Traumatología del Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro de La Rioja por lisis distal ("destrucción casi completa") en falange distal del 5° dedo de mano izquierda. Los hallazgos de la exploración y radiografía traducían largo tiempo de evolución. La sospecha diagnóstica era una osteomielitis crónica, correcto.

2. Él 23 de enero de 2019, al no observarse cambios con antibiótico, se ofreció correctamente tratamiento quirúrgico, que aceptó el paciente. Fue intervenido el 13 de marzo de 2019 realizándose amputación de la falange distal, tratamiento correcto dado que se observó "nula viabilidad de la falange por la destrucción ósea".

3. El estudio anatomopatológico indicó que se trataba de un quiste óseo de inclusión, tumor benigno. Es un tipo, de tumor de progresión muy lenta, por lo que no se puede atribuir la necesidad de amputación al tiempo que reclaman que estuvo esperando hasta ser atendido.

4. La evolución hasta los 3 meses post -intervención fue favorable, presentando disestesias relacionadas con síndrome de miembro fantasma, situación que suele resolverse con el tiempo. No consta seguimiento posterior en el Servicio Riojano de Salud.

4.- Sobre el informe de la Inspección Médica del SERIS.

4.1.- La representación de la actora invoca la pérdida de oportunidad terapéutica sobre la base del informe de la inspección médica

2.2.- Señala el Informe de la Inspección médica en sus conclusiones que:

1a. - D. Roberto presentaba un quiste de implantación epidermoide en la falange distal del 5º dedo de la mano con un importante grado de destrucción ósea que justifica el tratamiento quirúrgico realizado mediante la amputación de la misma.

2a.- Por lo tanto, el hecho de que desde el S' de traumatología se orientara la lesión hacia un posible proceso de osteomielitis, no siendo este diagnóstico acertado, no implica que la amputación de dicha falange no haya sido el tratamiento adecuado.

3a.- Se ha observado que en el procedimiento quirúrgico consta que se realizó "amputación a nivel a nivel de cuello de segunda falange del 5° dedo", es decir, que también se procedió a la amputación de una zona de la segunda falange. Esta amputación no hubiera sido necesaria ante un diagnóstico inicial adecuado, ya que esta falange no presentaba afectación por la lesión, pero tampoco consta que le haya supuesto al reclamante un perjuicio clínico.

4a.- Las posibles consecuencias de sensación de miembro fantasma que ha presentado están reconocidas en la bibliografía como propias de las amputaciones de miembros y no se relacionan con una incorrecta técnica quirúrgica.

5a.- No se ha podido comprobar que haya tenido lugar una demora en la atención al paciente atribuible al servicio público de salud por la lesión que presentaba en el 50 dedo de la mano, hecho en el que se basa la reclamación. No figuran registros ni documentación relacionados con la consulta en cirugía del día 29/06/2018 a la que desde el centro penitenciario se informa acudió el paciente, ni de la tramitación que indican haber realizado el día 26/07/2018 de una solicitud para su consulta en traumatología.

6a.- Posteriormente cuando se recibió una solicitud de cita en traumatología esta fue programada en un plazo razonable (aproximadamente mes y medio) atendiendo a que su patología no requería de una atención con criterios de mayor urgencia.

7ª Tampoco se podría atribuir la amputación de la falange a esa posible demora en su atención, tal y como se reclama. Presentando una lesión caracterizada por un lento crecimiento y que cuando se detectó ya se encontraba en una fase muy avanzada de gran destrucción ósea, es razonable suponer que, aunque se hubiera realizado su diagnosticado unos pocos meses antes, el grado de afectación ósea, aunque no tan avanzado también hubiera sido muy importante y probablemente hubiera condicionado igualmente su amputación.

DÉCIMO.-1- Del examen de la prueba practicada- con las limitaciones que ha tenido que bregar la representación de la actora dado que, sabido es, la LEC de 2000 ha externalizado los medios de prueba pericial- se colige que no puede acogerse el recurso promovido.

2.- Los hechos determinantes de la acción sostenida por la representación de la actora son, los que se basan en la pérdida de oportunidad terapéutica por lo que entiende demora o dilación en el diagnóstico certero que hubiera permitido un tratamiento previo que, en su caso, hubiera impedido la necesidad de amputar la falange del dedo de la mano izquierda del recurrente. Sin embargo de los informes periciales y técnicos obrantes en las actuaciones no se puede colegir dicha conclusión. Los informes médicos unidos a las actuaciones vienen a coincidir, en términos generales, que dada la naturaleza de la patología diagnosticada las consecuencias hubieran sido las mismas,

2.1.- Es decir, tanto del informe pericial de la Dra. Teresa. Doctora en Medicina y Cirugía. Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología cuanto el informe de la inspección médica así lo recalcan.

2.1.1.- Como señala el informe de la inspección médica cuyas conclusiones hemos transcrito supra: 7ª Tampoco se podría atribuir la amputación de la falange a esa posible demora en su atención, tal y como se reclama. Presentando una lesión caracterizada por un lento crecimiento y que cuando se detectó ya se encontraba en una fase muy avanzada de gran destrucción ósea, es razonable suponer que, aunque se hubiera realizado su diagnosticado unos pocos meses antes, el grado de afectación ósea, aunque no tan avanzado también hubiera sido muy importante y probablemente hubiera condicionado igualmente su amputación.

2.2.- Que no concurre, en consecuencia, una especial pérdida de oportunidad terapéutica dado que el resultado hubiera sido el mismo.

UNDECIMO.- En materia de costas, y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 LJCA, no procede hacer especial imposición de las mismas, dadas las dudas de hecho y de derecho que concurren.