Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1181/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 266/2017 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso ordinario 266/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
En la ciudad de Valencia, a 17 de julio de 2019.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. LUIS MANGLANO SADA, Presidente, D.
RAFAEL PEREZ NIETO, Dña. BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVAEZ BERMEJO,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A N.º 1181 /2019
En el recurso contencioso-administrativo número 266 /2017 interpuesto por D. Leandro , representado
por el Procurador D. Francisco Verdet Climent, asistido del letrado D. José Antonio Mas Benlloch.
Es Administración demandada la Administración General del Estado- TEAR- , representada y defendida
por la Abogacía del Estado.
Constituye el objeto del recurso liquidación por IVA.
La cuantía se fijó en 71.488,11 euros.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVAEZ BERMEJO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.



TERCERO .Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO . No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 9 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Acto recurrido y pretensiones de las partes.

El objeto del presente recurso lo constituye la Resolución de fecha 27-10-2016 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional, por la que se desestima la reclamación económico administrativa NUM000 por el concepto IVA , tercer trimestre de 2011 contra el acuerdo de liquidación de fecha de 28-1-2015 del que resulta una suma de 71.488,11 euros.

En la mencionada resolución después de rechazar que existiese un exceso en el contenido de las actuaciones en cuanto al alcance del procedimiento emprendido en orden a la regularización realizada respecto de la operación de transmisión de inmuebles a la sociedad Intermobiliaria S.A. llevada a cabo por el recurrente, se considera acreditado en el expediente que las parcelas transmitidas se adjudicaron en virtud de subasta judicial habiendo satisfecho el recurrente transmitente cuotas de los gastos de urbanización de las mismas, lo cual le confiere a dicho transmitente la cualidad de empresario como promotor inmobiliario, y por tanto con la cualidad de profesional sujeto en sus operaciones comerciales al IVA. Se añade en dicha resolución que aun cuando el auto del auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrent declarase la sujeción a una determinada modalidad tributaria (en este caso al ITPO), no es competencia de dicho Juzgado realizar tal declaración incurriendo incluso en error a la hora de determinar la sujeción correcta.

En el recurso presentado se insiste en que el alcance de la actuación fiscalizadora emprendida se circunscribió a la comprobación de la correcta transcripción de los datos obrantes en los registros de las autoliquidaciones presentadas y a la corrección formal de las facturas o documentos sustitutivos, mientras que la regularización administrativa practicada ha ido más allá, concluyendo en que han de someterse a gravamen determinadas operaciones no declaradas y sometidas al régimen general del IVA con arreglo al art. 4 de la LIVA 37/1992 y comprobando aspectos sustantivos o materiales necesarios para la modificación de bases y cuotas, excediéndose de esta manera del alcance comunicado al inicio de los procedimientos de comprobación limitada, incumpliéndose de esta manera lo previsto en el art. 164.1 del R.D. 1065/2007, de 27 de julio .

En cuanto a la liquidación practicada no se ha tenido en cuenta que el auto de fecha 11-7-2011 del Juzgado de Primera Instancia de Torrent nº 4 declaró la firmeza de la adjudicación forzosa de los bienes realizada a favor de la cesionaria Intermobiliaria S.A. a efectos de la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, procediéndose en consecuencia a realizar la autoliquidación por dicho impuesto resultando una cuantía de 23.929,37 euros. No procede tributar por IVA, ya que el recurrente no tenía poder de disposición sobre los bienes transmitidos al haberse adjudicado en virtud de subasta judicial con cesión del remate a un tercero al que se realiza la transmisión por decisión judicial, sometiéndose al ITPO por el mismo imperativo de la autoridad que la acordó. Se señala que el obligado tributario ha sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria por parte del banco que le otorgó un préstamo de esa índole cuya ejecución dio lugar a esa adjudicación, una vez declarada desierta la subasta y cedido el remate por el ejecutante Bankinter S.A. a favor de la compañía Intermobiliaria S.A. por acta de fecha 23-5-2011. La liquidación de la transmisión por el ITPO excluye la posibilidad de una nueva imposición por IVA. Tampoco resulta aplicable como excepción a la regla general el supuesto de exención previsto en el art.

4.4 de la LIVA . Se añade que conociendo la Administración que la transmisión realizada se ha sujetado al ITPO no se haya suspendido la liquidación provisional efectuada por el IVA, faltando la debida motivación de la resolución dictada con grave perjuicio para el sujeto pasivo. Finalmente se afirma que no se ha respetado la neutralidad del impuesto ( IVA) al soportarse una doble carga fiscal y dar lugar a un enriquecimiento injusto por parte de la Administración como consecuencia del resultado de la doble imposición producida.

La representación demandada defiende la legalidad y acierto de la resolución recurrida sosteniendo que la transmisión realizada está sujeta a IVA, tratándose de terrenos urbanizados a costa de un empresario, que es promotor inmobiliario. Niega que haya existido exceso en las facultades de fiscalización y liquidación llevadas a cabo por la Administración Tributaria y rechaza la competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrent para declarar sujeta a ITPO la cesión del remate a tercero operada.



SEGUNDO: La sujeción al IVA de la operación realizada de cesión del remate a un tercero.

Planteada en los términos expuestos la contienda entre las partes, del examen del expediente administrativo resulta que los hechos que han dado lugar a la liquidación impugnada y en los que se mantiene la controversia ente las partes tras la estimación parcial por parte del TEAR son los siguientes : Como consecuencia del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra el recurrente se produce la adjudicación de una serie de fincas de suelo urbano residencial, sito en el municipio de Torrent al banco ejecutante, que tras quedar desierta la primera subasta realiza la cesión del remate a la mercantil Intermobiliaria S.A., quedando sometida dicha operación al ITPO por decisión del Juzgado de Primera Instancia de Torrent nº 4 donde se siguió dicho procedimiento de ejecución hipotecaria, liquidándose la operación por tal impuesto a cargo del recurrente transmitente. Sin embargo, la Administración Tributaria disiente de tal imposición entendiendo que la operación está sujeta al IVA.

De entrada, debemos rechazar que haya existido un exceso con relación a lo que era el objeto de las investigaciones o fiscalización que se pretendía acometer dado el propio tenor del requerimiento de fecha 29-10-2014 donde se precisaba la extensión del procedimiento de comprobación limitada en los siguientes términos ' Justificación de la no sujeción/exención al impuesto de la operación realizada en el periodo consistente en la transmisión de inmuebles a la sociedad Intermobiliaria S.A.

( NIF A28420784).' Está claro que dentro de los términos del requerimiento cabían las actuaciones emprendidas de acuerdo con lo previsto en el art. 117 de la LGT en relación con el 136 del mismo texto legal .

Con relación a la cuestión de derecho sustantivo suscitado que no es otra que la sujeción al IVA de la cesión del remate operada dentro de un procedimiento de ejecución hipotecaria cabe destacar que el recurrente en los años 2007 a 2011 está dado de alta en los epígrafes del IAE 833.1 'Promoción Inmobiliaria de terrenos' y 724 'Intermediarios Promoción Edificaciones'. Como tal promotor inmobiliario paga las cuotas de urbanización que le son repercutidas por el Ayuntamiento de Torrent por lo cual debe ser declarado como empresario a efectos del IVA de acuerdo con el art. 5.1 d) de la LIVA , el cual dispone que ' A los efectos de lo dispuesto en esta Ley se reputarán empresarios o profesionales: quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas en todos los casos a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título aunque sea ocasionalmente.' Estamos ante una entrega de bienes realizada por un empresario a título oneroso de manera habitual u ocasional en el desarrollo de una actividad de esa índole ( art. 4.1 LIVA ) sin que seda obstáculo a su conceptuación como entrega que la adjudicación se realice a través de un procedimiento judicial puesto que según el art.

8.2.3º LIVA relativo al concepto de entrega de bienes considera como tal ' También se considerarán entregas de bienes: 2.3º las transmisiones de bienes en virtud de una norma o de una resolución administrativa o jurisdiccional, incluida la expropiación forzosa.' Por otra parte y como quiera que las fincas transmitidas son suelo urbano residencial edificable no cabe la posibilidad de renuncia a la exención por parte del transmitente de acuerdo con el art. 20.20.a) LIVA al no extenderse la exención a la entrega de los terrenos urbanizados.

Todos estos razonamientos que están recogidos y explayados en la resolución recurrida justifican que se rechace la falta de motivación esgrimida por el recurrente al amparo de lo previsto en el art. 54 de la Ley 30/92 . Tampoco cabe como exculpación lo dispuesto por el Juzgado de Primera Instancia de Torrent, siendo evidente la falta de competencia de dicho órgano jurisdiccional para declarar la sujeción a un determinado impuesto de una concreta trasmisión, que no es materia civil, ni tampoco resulta aceptable el argumento de la doble imposición o el enriquecimiento injusto cuando cabe la devolución de lo pagado como ingreso indebido en virtud de un mandato erróneo.

Los planteamientos que se recogen en la presente resolución se apoyan en la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 3-7-2007, recurso 168/2002 , y de 2-10-2007, recurso 158/2003 ) y la sentencia de la Audiencia Nacional de 14-9- 2007, recurso 343/2004 , que se enfrentan a situaciones o casos semejantes a los enjuiciados en los presentes autos. Precisamente en la sentencia apuntada de 3-7-2007 se razona lo siguiente: ' Como dato básico para la resolución de esta cuestión interesa subrayar que la sentencia de esta Sala de 20 de Noviembre de 2000 afirmó en los apartados b) y c) de su Fundamento Jurídico Segundo lo siguiente: '... b.- La Comunidad Autónoma recurrente entiende que, en la adjudicación inmobiliaria derivada de una subasta judicial, es el órgano judicial quien realiza la transmisión (como acto integrado de título -la aprobación del remate- y modo -la adjudicación al rematante del inmueble subastado-), y no el ejecutado, por lo que no existe la 'entrega de venta efectuada por empresario', premisa básica de la aplicación del IVA.

Pero, a pesar de la corrección del criterio apuntado sobre la naturaleza jurídica del proceso de ejecución, debe discreparse de la conclusión, pues, en una transmisión de derechos reales, como la propiedad, la condición de transmitente y adquirente no resulta afectada por el modo en que se efectúe la transmisión, ya que, sea la misma voluntaria o forzosa (caso de la subasta judicial), el transmitente es el titular del derecho real que se cede, abstracción hecha de quien sea el órgano que formalice o documente dicha transmisión.

En realidad, el Juez se limita a encauzar la venta, impuesta forzosamente al propietario-deudor, pero no lo suplanta si no es, exclusivamente, en el plano instrumental, ya que, en el plano de los derechos reales, la propiedad se transmite directamente del propietario-deudor al adquirente-adjudicatario, sin que tal propiedad haya pasado de aquél al Juez y de éste al adjudicatario; y es que el Juez, en la suplantación que hace del deudor, se limita a dictar el auto de adjudicación (en lugar de la escritura de venta que en su caso debería realizar el propio deudor -según los antiguos artículos 1514 y 1515 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC , ahora reformados por la Ley 10/1992, que los ha adecuado al sistema imperante en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , LH , en el que el auto judicial aprobatorio de la adjudicación es, por sí solo, el título y el modo transmisivo-).

c.- Según el artículo 4 de la Ley 37/1992 del IVA , 'están sujetas al IVA las entregas de bienes ...

realizadas por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional ... ', y lo especialmente dudoso, en el caso de autos, es si puede entenderse que la venta forzosa o adjudicación derivada de una subasta judicial, celebrada en un proceso de ejecución de deudas, puede conceptuarse como entrega en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

Sin desconocer que la sentencia de esta Sección y Sala de 10 de marzo de 1994 declara que, en tal caso, no puede hablarse de una entrega en desarrollo de la actividad empresarial, no es menos cierto que no se ha hallado otra sentencia que se pronuncie en los mismos términos y, por tanto, falta el requisito de la reiteración propio de la jurisprudencia.'.



CUARTO.- Llegados a este estado de cosas es preciso señalar que pese a que la sentencia de esta Sala de 10 de Enero de 1994 sostiene que 'la venta en pública subasta de bienes del propio empresario consecuencia de las deudas garantizadas con hipoteca no puede atribuirse a la actividad empresarial', lo cierto es que no consta que la deuda originaria lo fuera en el ejercicio de la actividad empresarial del deudor.

También ha de señalarse que el apartado d) del fundamento segundo de la sentencia de 20 de Noviembre de 2000 sostiene: '... d.- Además, si se interpretara que la intermediación judicial priva a la entrega de su condición de transmisión en el ejercicio de la actividad empresarial, quedaría vacío de contenido el artículo 8.Dos.3 de la Ley 37/1992 (que conceptúa como entrega de bienes sujeta al IVA la transmisión en virtud de una norma o de una resolución administrativa o jurisdiccional, incluída la expropiación forzosa) y cabría preguntarse en qué supuestos se aplicaría entonces tal precepto, pues en dichos casos de transmisiones por resoluciones judiciales nunca habría acto propio de actividad empresarial (quedando inaplicable el artículo).

Debe reputarse, por tanto, que la actividad empresarial de un promotor inmobiliario está integrada tanto por la típica venta voluntaria de pisos para obtener la rentabilidad propia de tal negocio, como por la venta forzosa derivada de la necesidad de atender las deudas generadas en dicha actividad (pues la misma implica no sólo la obtención de ingresos sino también la obligación de pagar las deudas, soportando, en su caso, cuando no se pueda atenderlas voluntariamente, la ejecución forzosa del patrimonio -de modo que venta voluntaria y venta forzosa no son sino las dos caras de la misma actividad empresarial-).'.

El recurso debe ser desestimado.



TERCERO: Costas procesales. De conformidad con lo establecido en el art. 139 LJCA , procede imponer las costas procesales a la parte recurrente limitadas a la cuantía máxima de 900 euros por todos los gastos causados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Leandro , representado por el Procurador D. Francisco Verdet Climent contra la resolución de fecha 27-10-2016 del Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana por la que se por la que se desestima la reclamación económico administrativa NUM000 por el concepto IVA , tercer trimestre de 2011 contra el acuerdo de liquidación de fecha de 28-1-2015 del que resulta una suma de 71.488,11 euros, con expresa imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo expresado en el Fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVAEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.