Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 125/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 497/2017 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0014782
Procedimiento Ordinario 497/2017
Demandante: TOBEMAR PROYECTOS S.L.
PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
SENTENCIA NUMERO 125-----
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Dña. María Prendes Valle
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En la Villa de Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso conten¬cioso-administrativo número 497/2017, interpuesto por la mercantil Tobemar Proyectos
SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Luís Fernando Álvarez Wiese, contra la resolución
de fecha 26 de abril de 2.017 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la

reclamación económico-administrativa nº NUM004 por IVA. Habiendo sido parte la Administración General
del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la mercantil Tobemar Proyectos SL se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de julio de 2.017 ante este Tribunal contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se dicte Sentencia declarando no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, y en consecuencia la anule, así como las liquidaciones a las que las mismas se refieren y ello con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento consistentes en la obligación de la Administración de devolver a la actora lo indebidamente ingresado, incrementado con los intereses legales pertinentes,.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicable, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 29 de enero de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.



CUARTO.- Por Acuerdo de 18 de diciembre de 2015 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la mercantil Tobemar Proyectos SL impugna 26 de abril de 2.017 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativa nº NUM004 interpuesta contra la resolución con liquidación provisional de la Unidad Regional de Verificación y Control de la Delegación Especial de Madrid por el Impuesto sobre el Valor añadido relativo a los cuatro trimestres de 2011, con clave de liquidación NUM005 , de la que deriva una deuda tributaria por importe de 8.654,79 euros.



SEGUNDO .- La recurrente solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido y, con ello, la liquidación de la que trae causa, expresando la deducibilidad de los gastos que la liquidación ha negado. A tales efectos indica que el domicilio fiscal señalado es el único y no el fijado a efectos de notificaciones. Aduce que tiene 3 trabajadores y clientes en toda la Comunidad de Madrid e incluso algunos del resto de España por lo que requiere el uso de tres vehículos, que el inmueble situado en la calle Rosario Muro es un bien afecto a la actividad de arrendamiento; que los gastos en hostelería y restauración entran dentro de la práctica habitual de una empresa la restauración con posibles clientes y con proveedores; que resulta acreditado el destino de los inmuebles adquiridos cuya deducción de IVA ha sido denegada.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone a la demanda aduciendo que ninguno de los gastos resultan acreditados en los términos legal y jurisprudencialmente establecidos dado que la vivienda de la calle Rey y también calle Rosario Muro, no era el domicilio social en el ejercicio 2011; en relación con los vehículos expresa que el recurrente se limita a hacer conjeturas sobre la razonabilidad de que un vehículo no sea suficiente para cubrir las necesidades laborales o de representación en una empresa de tres trabajadores; respecto de las adquisición de inmuebles indica que la prueba que aporta la demandante es el pago de una suma de dinero por una mercantil, lo que no significa que el arrendamiento vaya a ser para un uso distinto al de vivienda; en cuanto a los gastos de hostelería se desconoce quien asiste a la comida y qué relación tiene con negocio u objeto social alguno.



CUARTO.- En relación con las alegaciones de la recurrente hay que partir de lo dispuesto en la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que considera deducibles las cuotas soportadas en la medida en que los bienes y servicios adquiridos se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de operaciones sujetas y no exentas (arts. 92 y 94), siendo imprescindible para ejercitar el derecho a la deducción estar en posesión del documento justificativo, que consiste en la factura original expedida por quien realice la entrega o preste el servicio (art. 97.Uno.1º de dicho texto legal). Además, es preciso tener en cuenta que conforme al art. 95. Uno, los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional, tal como determina su apartado Dos.

En este sentido en citado art. 95 de la Ley 37/1992 establece lo siguiente: 'Uno. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional.

Dos. No se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, entre otros: 1.º Los bienes que se destinen habitualmente a dicha actividad y a otras de naturaleza no empresarial ni profesional por períodos de tiempo alternativos.

2.º Los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas.

3.º Los bienes o derechos que no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.

4.º Los bienes y derechos adquiridos por el sujeto pasivo que no se integren en su patrimonio empresarial o profesional.

5.º Los bienes destinados a ser utilizados en la satisfacción de necesidades personales o particulares de los empresarios o profesionales, de sus familiares o del personal dependiente de los mismos, con excepción de los destinados al alojamiento gratuito en los locales o instalaciones de la empresa del personal encargado de la vigilancia y seguridad de los mismos, y a los servicios económicos y socio-culturales del personal al servicio de la actividad.

Tres. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las cuotas soportadas por la adquisición, importación, arrendamiento o cesión de uso por otro título de los bienes de inversión que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional podrán deducirse de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Cuando se trate de bienes de inversión distintos de los comprendidos en la regla siguiente, en la medida en que dichos bienes vayan a utilizarse previsiblemente, de acuerdo con criterios fundados, en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

(...) 3.ª Las deducciones a que se refieren las reglas anteriores deberán regularizarse cuando se acredite que el grado efectivo de utilización de los bienes en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional es diferente del que se haya aplicado inicialmente.

La mencionada regularización se ajustará al procedimiento establecido en el capítulo I del título VIII de esta Ley para la deducción y regularización de las cuotas soportadas por la adquisición de los bienes de inversión, sustituyendo el porcentaje de operaciones que originan derecho a la deducción respecto del total por el porcentaje que represente el grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

4.ª El grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional deberá acreditarse por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. No será medio de prueba suficiente la declaración-liquidación presentada por el sujeto pasivo ni la contabilización o inclusión de los correspondientes bienes de inversión en los registros oficiales de la actividad empresarial o profesional.

5.ª A efectos de lo dispuesto en este apartado, no se entenderán afectos en ninguna proporción a una actividad empresarial o profesional los bienes que se encuentren en los supuestos previstos en los números 3.º y 4.º del apartado dos de este artículo.' Por su parte en art. 96 de la misma Ley en su apartado Uno determina que 'Uno. No podrán ser objeto de deducción, en ninguna proporción, las cuotas soportadas como consecuencia de la adquisición, incluso por autoconsumo, importación, arrendamiento, transformación, reparación, mantenimiento o utilización de los bienes y servicios que se indican a continuación y de los bienes y servicios accesorios o complementarios a los mismos: 1.º Las joyas, alhajas, piedras preciosas, perlas naturales o cultivadas, y objetos elaborados total o parcialmente con oro o platino.

A efectos de este impuesto se considerarán piedras preciosas el diamante, el rubí, el zafiro, la esmeralda, el aguamarina, el ópalo y la turquesa.

2.º (Suprimido) 3.º Los alimentos, las bebidas y el tabaco.

4.º Los espectáculos y servicios de carácter recreativo.

5.º Los bienes o servicios destinados a atenciones a clientes, asalariados o a terceras personas.

No tendrán esta consideración: a) Las muestras gratuitas y los objetos publicitarios de escaso valor definidos en el artículo 7, números 2.o y 4.o de esta Ley.

b) Los bienes destinados exclusivamente a ser objeto de entrega o cesión de uso, directamente o mediante transformación, a título oneroso, que, en un momento posterior a su adquisición, se destinasen a atenciones a clientes, asalariados o terceras personas.

6.º Los servicios de desplazamiento o viajes, hostelería y restauración, salvo que el importe de los mismos tuviera la consideración de gasto fiscalmente deducible a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades.

El artículo 17 de la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , en materia de armonización de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios --Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme--, se refiere al nacimiento y alcance del derecho a deducir, estableciendo en su apartado segundo que 'en la medida en que los bienes y servicios se utilicen para las necesidades de sus propias operaciones gravadas, el sujeto pasivo estará autorizado para deducir de las cuotas impositivas por él devengadas: a) las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido, devengadas o ingresadas, por los bienes que le sean o le hayan de ser entregados y por los servicios que le sean o le hayan de ser prestados por otro sujeto pasivo'.

El apartado 6 establece que 'antes de cuatro años, contados a partir de la fecha de la entrada en vigor de la presente Directiva, el Consejo determinará, a propuesta de la Comisión y por unanimidad, los gastos que no conlleven el derecho a la deducción de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido. Del derecho de deducción se excluirán en todo caso los gastos que no tengan un carácter estrictamente profesional, tales como los de lujo, recreo o representación. Hasta la entrada en vigor de las normas del apartado anterior, los Estados miembros podrán mantener todas las exclusiones previstas por su legislación nacional en el momento de la entrada en vigor de la presente Directiva'. Y el siguiente apartado dispone que 'sin perjuicio de la reserva prevista en el artículo 29, cada Estado miembro estará facultado, por razones coyunturales, para excluir total o parcialmente del régimen de deducciones algunos o todos los bienes de inversión u otros bienes (...)'.

Por su parte, el artículo 168 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, tiene un comienzo idéntico al del artículo 17 de la Sexta Directiva 77/388/CEE : 'En la medida en que los bienes y los servicios se utilicen para las necesidades de sus operaciones gravadas, el sujeto pasivo tendrá derecho, en el Estado miembro en el que realice estas operaciones, a deducir del importe del impuesto del que es deudor los siguientes importes...' Esta Sección ha declarado al respecto, de manera reiterada, que recae sobre el contribuyente la carga de probar el carácter deducible de los importes de IVA soportados y de los gastos declarados, tesis que confirma la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 21 de junio de 2007 al proclamar: '... con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley General Tributaria de 2003 ) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, ..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la parte actora que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales.' En definitiva, aparte de los requisitos contables y los relativos a la emisión y contenido de las facturas, el carácter deducible de un gasto y de los importes de IVA soportados, viene determinado por la efectiva adquisición del bien o realización del servicio o actividad que motiva el pago, exigencia indispensable para poder afirmar que los bienes y servicios adquiridos se utilizan en la realización de operaciones sujetas al impuesto y no exentas, y la afectación de los bienes y servicios adquiridos a la actividad empresarial o profesional del que pretende deducirse las cuotas soportadas en su adquisición. Por tanto, la existencia de factura es necesaria, pero insuficiente por sí sola para acreditar el carácter deducible de las cuotas soportadas.

Por otro lado, el artículo 105 LGT , dispone que tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos que normalmente le son constitutivos, carga que se entiende cumplida si se designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la administración tributaria, según el párrafo segundo del citado precepto.

En relación con la carga de la prueba la STS de la Sala Tercera de 22 de enero de 2000 señaló que compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto, según la sentencia citada, la carga de la prueba es un concepto no demasiado bien dibujado en el proceso contencioso, que debe remitirse a lo previsto en los artículos 1.214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba cobra relevancia sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes.

Por su parte, la STS de 28 de abril de 2001 determina que si la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello la legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 105 de la LGT se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven.

De ahí que según el artículo 105 de la LGT : 'tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo'; y según dispone el artículo 106 de la misma Ley 'en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de pruebas se contienen en el CC y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo lo que se establece en los artículos siguientes', añadiendo el artículo 108.2 de la referida Ley que 'para que las presunciones no establecidas por la Ley sean admisibles como medio de prueba es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. De esta forma, la valoración de la fuerza probatoria de un documento privado debe llevarse al amparo de lo que dispone el artículo 1227 CC para que pueda estimarse plenamente ajustada a derecho en el procedimiento tributario; y, desde luego, la inactividad de la parte recurrente en cuanto a acreditar los hechos que son cuestionados en el procedimiento, sólo a ella puede perjudicar con arreglo a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984, de 20 de enero .

Debiendo precisar que el art. 97 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido , que establece lo siguiente: 'Los documentos anteriores que no cumplan todos y cada uno de los requisitos establecidos legal y reglamentariamente no justificarán el derecho a la deducción, salvo que se produzca la correspondiente rectificación de los mismos. El derecho a la deducción de las cuotas cuyo ejercicio se justifique mediante un documento rectificativo sólo podrá efectuarse en el período impositivo en el que el empresario o profesional reciba dicho documento o en los siguientes, siempre que no haya transcurrido el plazo al que hace referencia el artículo 100 de esta Ley , sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado dos del artículo 114 de la misma'.

Por tanto, los requisitos formales para la procedencia de la deducción del IVA soportado, determina que los documentos a los que se refiere, entre los que se encuentran las facturas, únicamente justificarán el derecho a la deducción cuando se ajusten a lo dispuesto en la propia Ley 37/1992 y en las normas reglamentarias dictadas en su desarrollo, entre las que se encuentra el Real Decreto citado, como se aprecia en el art. 1 del mismo, en relación con el art. 164 de la Ley 37/1992 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 , analizando un supuesto de aplicación de la redacción anterior del citado art. 97.2 de la Ley 37/1992 , señala que 'La respuesta que se ha de dar a la controversia aquí planteada debe partir necesariamente de la jurisprudencia que esta Sala viene manteniendo de forma constante, que recoge igualmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo en relación con el cumplimiento de los requisitos formales para la deducción del IVA y su conjugación con el principio de neutralidad del impuesto. Y en este sentido hemos reiterado que 'el principio de neutralidad fiscal exige que se conceda la deducción de la cuota soportada si se cumplen los requisitos materiales, aun cuando los sujetos pasivos hayan omitido determinados requisitos formales (Sentencias de 27 de septiembre de 2007 ( TJCE 2007, 244), Collée (C- 146/05 , apartado 31 ) y de 8 de mayo de 2008 (TJCE 2008, 105), Ecotrade (asuntos acumulados C-95/07 y 96/07, apartados 62 y 63)' [véanse entre otras las Sentencias de 1 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 3577) (rec. cas. núm. 786/2009), FD Tercero ; de 26 de enero de 2012 (RJ 2012, 3205) (rec. cas. para la unif. de doctrina núms. 300/2009 y 1560/2010 (RJ 2012, 3211)), FFDD Cuarto y Tercero, respectivamente]; y de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 6284) ((rec. cas. para la unif. de doctrina, núm. 149/2010), FD Quinto.

Del mismo modo hemos mantenido que 'todas las obligaciones formales en el marco del impuesto sobre el valor añadido están pensadas para facilitar la correcta aplicación de tal tributo, de cuyo mecanismo forma parte indisociable aquel derecho. Una aplicación desproporcionada de esas exigencias adjetivas podría hacer quebrar el objetivo básico al que sirve el reconocimiento del derecho a deducir, que no es otro que el de garantizar la plena neutralidad del impuesto sobre el valor añadido, clave de bóveda que sujeta la configuración de este tributo, según ha reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 14 de febrero de 1985, Rompelman (268/83, apartado 19), 21 de septiembre de 1988 (TJCE 1989, 31), Comisión/Francia (50/87, apartado 15), 15 de enero de 1998 (TJCE 1998, 1), Ghent Coal Terminal (C-37/96 , apartado 15), 21 de marzo de 2000 ( TJCE 2000, 47), Gabalfrisa y otros (asuntos acumulados C- 110/98 a C-147/98 , apartado 44) y 25 de octubre de 2001 ( TJCE 2001, 296), Comisión/Italia (C- 78/00 , apartado 30)' [ Sentencias de 10 de mayo de 2010 (RJ 2010, 4941), cit., FFDD Cuarto y Tercero, respectivamente; de 24 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2544) , cit., FD Quinto; de 9 de mayo de 2011, cit., FD Quinto; de 3 de junio de 2011, cit., FD Segundo; de 18 de julio de 2011 (RJ 2011, 6636), cit., FD Tercero; de 1 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 3577), cit., FD Tercero ; y de 26 de enero de 2012 (RJ 2012, 3211), cit., FFDD Cuarto y Tercero respectivamente].' A estos efectos, como se ha dicho, no basta la simple aportación de las facturas, siendo la recurrente la que dispone de los medios de prueba para justificar que los importes de IVA soportado cumplen con los requisitos de los preceptos citados para la deducibilidad.

También se puede mencionar que es deber de todo empresario documentar y justificar la prestación de los servicios o entrega de bienes y a requerimiento de la inspección, indicar quién se los prestó, cómo, cuándo y qué medios utilizó para ello, así como su vinculación con la actividad empresarial o profesional desarrollada, al igual que la entrega de bienes, en la medida en que la facturación que recibe es utilizada como gasto deducible, debiendo tener en cuenta que la Administración Tributaria es un tercero en la relación que une al prestador de los servicios con el prestatario de los mismos o al que entrega los bienes con el que los recibe, por lo que para que tenga efectos frente a terceros como lo es la Administración Tributaria, a los efectos de la pretendida deducibilidad de los importes de IVA soportados que figuran en las facturas, es necesario justificar la efectiva prestación de los servicios y entrega de bienes y que los mismos guardan relación con la actividad, prueba que, como se ha dicho, recae sobre el recurrente, que es el que pretende la deducibilidad de los importes de IVA soportados.



QUINTO.- Dicho lo anterior procede entrar a resolver sobre los dos gastos objeto de controversia.

a.- Gastos de la vivienda de la calle Rey Como reflejamos más arriba, la liquidación señala que 'de los datos obrantes en poder de esta Administración, el domicilio fiscal y social de la sociedad está en la calle Duque de Medinaceli, número 5, en San Lorenzo de El Escorial, sin que conste el alta de estas dos viviendas de la calle Rey, a través del correspondiente modelo censal, como domicilio fiscal o social, ni como locales donde se desarrolle la actividad'.

Frente a ello la recurrente indica que no tiene otro domicilio sin que sobre el que aparece como domicilio social, en la calle Duque de Medinaceli nº 5, se haya deducido gasto alguno. Siendo cierto esto último ello no determinaría la realidad de lo anterior. La falta del cambio de domicilio fiscal y social son presunciones legales que determinan el domicilio de la mercantil frente a terceros y que debe ser destruida por prueba en contra lo que no acontece en autos, máxime cuando consta que en las facturas que se aportaron aparecía como domicilio el ubicado en la calle Duque de Medinaceli nº 5, local en alquiler, y dónde se remitía la facturación legal, laboral y fiscal.

b.- Deducibilidad de Vehículos La liquidación señala lo siguiente: 'Según los datos de que dispone esta Administración, la Sociedad tiene como vehículo afecto a la actividad el VEHÍCULO matrícula ....XXH , con motor diesel. En este sentido, sólo vamos a admitir como deducibles los gastos vinculados a este vehículo. Los gastos en gasolina o vinculados a los vehículos matrícula ....FRX y D....YQ no se entienden deducibles. Por su parte el artículo 95.Tres de la Ley de IVA establece que los gastos vinculados a vehículos afectos se presumirán deducibles en un 50%. En consecuencia, se admite como IVA deducible 97,92 euros, importe que se corresponde con el 50% del IVA soportado de las facturas anotadas en número de orden 4, 9, 13, 16, 18, 20, 28, 30, 36, 39, 41, 42, 44, 51, 60, 66, 69, 73, 75, 78.

Además de los gastos en gasolina y vinculados a los VEHÍCULOS matrícula ....FRX y D....YQ , no se consideran deducibles, por no estar afectos a la actividad'.

Frente a ello la recurrente indica que la denegación es aleatoria y que dado su actividad y el número de empleados con los que cuenta resulta lógico que cuente con tres vehículos.

El art. 95 de la Ley de IVA , regulador de las limitaciones del derecho a deducir, establece en sus apartados Tres 2º y 4º que los vehículos automóviles de turismo, ciclomotores y motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 50%, salvo que se pruebe uno superior. Asimismo el párrafo segundo del apartado Tres 2º establece que a estos efectos, se considerarán automóviles de turismo, remolques, ciclomotores y motocicletas los definidos como tales en el anexo del Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, así como los definidos como vehículos mixtos en dicho anexo y, en todo caso, los denominados vehículos todo terreno o tipo 'jeep'. El apartado cuatro de este artículo 95 indica que el mismo porcentaje será de aplicación a las cuotas soportadas por adquisición de accesorios y piezas de recambio, reparaciones, combustibles, servicios de aparcamiento o utilización de vías de peaje. En el mismo sentido se entienden incluidas las cuotas soportadas por contratos de leasing o renting relativos a estos bienes.

De acuerdo con lo dispuesto en el primer párrafo del art. 95.Tres citado, es preciso que los bienes adquiridos se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional y sólo cuando no se acredite el porcentaje en el que se emplean a la actividad empresarial o profesional, procede la aplicación de la presunción de que se establece en el punto 2º de dicho precepto.

No es cuestión de añadir vehículos a la actividad sino de acreditar que los mismos están afectos y dentro de dicha afección el grado dentro del cual entran en juego las presunciones que hemos referido. Sucede, como ya señalamos en el apartado anterior, que la recurrente traslada la carga de la prueba a la Administración y olvida acreditar esa afección limitándose a formular una proposición que no resuelve su obligación.

c.- Gastos de la vivienda de la calle Rosario Muro La liquidación niega la deducción por no estar afecto a la actividad.

La recurrente se limita a señalar que no sabe el motivo de la eliminación de estos gastos, dado que es un bien afecto a la actividad de arrendamiento.

No se señala en la demanda qué documentos acreditan que el citado inmueble está afecto a la actividad.

Solo se trata de una alegación que no se contrasta con documento alguno que determine dicha afectación.

d.- Gastos de restaurante y hotel .

La liquidación señala que No se consideran deducibles, por lo establecido en el artículo 96.Uno.6º de la ley de IVA , las cuotas soportadas en servicios de hostelería y restauración.

Como ya se ha dicho, para la determinación del rendimiento neto de las actividades económicas, la Ley del IRPF se remite a las normas del Impuesto sobre Sociedades, que en el art. 14.1.e) del Real Decreto Legislativo 4/2004 establece que no tienen la consideración de gastos fiscalmente deducibles los donativos y liberalidades, agregando que 'no se entenderán comprendidos en este párrafo e) los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos'.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Febrero del 2011 (casación nº 357/2007 ) y de 2 de febrero de 2012 (casación nº 388/2009 ) afirman que el concepto de 'gasto necesario' no es una cuestión pacífica, pues de las normas del Impuesto sobre Sociedades se desprende que la necesidad del gasto es tendencial por estar dirigido a la obtención de ingresos, si bien esta característica del gasto puede ser contemplada desde una doble perspectiva: primera, positiva, como concepción económica de obtención del beneficio, criterio seguido por el art. 13 de la Ley 61/1978 , en el que los gastos e ingresos están directamente relacionados, al entender el gasto como un costo de los rendimientos obtenidos; segunda, negativa, como contraria a donativo o liberalidad, criterio mantenido en el art. 14.1.e) de la Ley 43/1995 y doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1987 , 20 de septiembre de 1988 , 20 de enero de 1989 , 27 de febrero de 1989 , 14 de diciembre de 1989 y 25 de enero de 1995 , entre otras). Ambos criterios no son incompatibles, sino complementarios, al contemplar el carácter necesario del gasto desde esa doble perspectiva.

Así las cosas, los gastos cuestionados no son deducibles por no haber acreditado el actor su carácter necesario para la obtención de los ingresos, ya que los documentos aportados no justifican la razón que motivó cada uno de los gastos ni su destinatario, no pudiendo ser admitidos argumentos genéricos que pretenden vincular esos gastos con los de relaciones públicas al no existir prueba que avale esa afirmación. El mero hecho de que algunos de los gastos puedan haberse efectuado con clientes no justifica por sí solo que sean deducibles al no constar su carácter necesario para la obtención de los rendimientos, debiendo señalarse, con respecto a las comidas cuestionadas, que no ha quedado demostrada la exigencia de su celebración ni tampoco que el recurrente estuviese obligado al pago. Aunque se admitiese la versión de la parte recurrente, esos gastos podrían ser convenientes o útiles, constituyendo atenciones sociales al margen del fin pretendido por el legislador con la deducción, que es beneficiar a los empresarios y profesionales que invierten en la promoción de sus productos o servicios para obtener un mayor número de ventas o de clientes potenciales.

La exigencia de probar la vinculación de cada gasto con la actividad no puede ser suplida afirmando una genérica necesidad de llevar a cabo atenciones con los clientes, pues ello supondría admitir el carácter deducible de todos los gastos declarados sin necesidad de demostrar las circunstancias que exigen su realización en cada caso, lo que no es admisible ya que implicaría dejar a la voluntad del contribuyente la cuantificación de la base imponible del impuesto. No basta la manifestación de haber realizado reuniones con clientes o que se trata de gastos que no son excesivos o desmesurados, sino que es necesario justificar los concretos trabajos y su vinculación con el desplazamiento, así como la vinculación de las comidas y gastos de hotel con la concreta actividad profesional en cada caso. Dada la actividad que ejerce deberían existir contratos con particulares, entidades privadas o públicas que servirían de base a los gastos que el ejercicio de dicha actividad en tales desplazamientos hubieran generado. Por lo tanto, estos gastos tampoco pueden ser admitidos e.- deducibilidad del IVA en la adquisición de dos inmuebles .

Señala la liquidación lo siguiente: 'Según los datos de que dispone esta Administración, se pone de manifiesto que el 25-11-2011, la Sociedad adquirió a Don Raimundo y Don Remigio , como miembros de la Comunidad de Bienes C.B.

DIRECCION000 , dos viviendas situadas en Collado Villalba, en la AVENIDA000 número NUM000 , hoy CALLE000 número NUM001 . Estas viviendas son el NUM002 , con un precio de adquisición de 120.000,00 euros más IVA al 4% de 4.800,00 euros, y el 1º E, con un precio de adquisición de 140.000,00 euros más IVA del 4% de 5.600,00 euros. El IVA es deducido en el periodo 4T de 2011. Requerida la Sociedad para que justificara el destino dado a estas viviendas, aporta dos contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda de fecha 01-01-2012 (para el NUM003 ) y 01-03-2012 (para el NUM002 ). En estos contratos figura como arrendatario de las viviendas la sociedad ALYKDEON SL (CIF: B86049194).

El 1º E se alquilaría por 500,00 euros/mes más IVA pagaderos por adelantado y en los primeros 5 primeros días de cada mes y el 1º H se alquilaría por 450,00 euros/mes más IVA, también por adelantado y en los primeros 5 días de cada mes.

Puesto que según los artículos 1225 y siguientes del Código Civil , los documentos privados sólo hacen prueba respecto de los que lo han suscrito, no haciendo prueba respecto a terceros, se solicita a la sociedad que aporte los justificantes de cobro de estos alquileres. El 20-11-2012 aporta como justificantes de estos cobros 3 pagarés. Estos pagarés son emitidos el 12-11-2012, con vencimientos 30-11-2012, 30-01-2013 y 30-04-2013 y los importes que figuran en ellos son 4.366,00 euros, 7.611,00 euros y 7.675,50 euros respectivamente. Del importe y fecha de los pagarés no se desprende que se correspondan con el arrendamiento de estas dos viviendas.

En virtud de lo anterior, no queda debidamente acreditado, que el destino de estas dos viviendas sea la realización de operaciones sujetas y no exentas, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 94.Uno.1º.a) el IVA soportado en su adquisición no sería deducible. En consecuencia, se minoran las cuotas de IVA en 10.400,00 euros'.

Según el artículo 94.uno.1º.a) de la misma Ley, bajo la rúbrica operaciones cuya realización origina el derecho a la deducción: 'Uno. Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en el artículo 92 en la medida en que los bienes o servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones: 1.º Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del impuesto que se indican a continuación: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido'.

La Administración niega que la adquisición de los inmuebles lo haya sido con la finalidad de su arrendamiento y con ello niega la realidad de los contratos aportados y la inexistencia del pago de una renta.

La recurrente afirma que las facturas impagadas se aportaron y que los pagarés son el reflejo de la deuda según las cuentas que se realizaron en el Anexo II del escrito de alegaciones.

Siendo un contraste entre una realidad formal y otra material, resulta extraño que destinado presuntamente el arrendamiento a un uso distinto al de vivienda a favor de una mercantil no exista en el procedimiento un soporte documental que determine fehacientemente dicho destino cuando el mismo es negado por la Administración. Recalcular el contenido numérico de los pagarés en función de las rentas no resulta suficiente si en éstos no existe dicha vinculación por lo que debe entenderse ajustada a derecho la denegación resultando indiferente, a los efectos de este recurso, la deducibilidad o no del IVA de dichos inmuebles ya que, en su caso, cabrá la correspondiente solicitud de rectificación.



SEXTO.- En atención a todo lo razonado, es procedente desestimar íntegramente el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, conforme al art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado artículo se fija como cifra máxima 2.000 euros más IVA, teniendo en cuenta el alcance y dificultad de las cuestiones planteadas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Tobemar Proyectos SL contra la resolución de fecha 26 de abril de 2.017 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativa nº NUM004 . Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0497-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0497-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.