Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1267/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 716/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE EN GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚM. 716/2017
SENTENCIA NÚM 1.267 DE 2018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Iltmos/as. Sres./as. Magistrados/as:
D. Antonio Videras Noguera.
Dª María del Mar Jiménez Morera.
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En la ciudad de Granada a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación rollo nº 716/2017, contra la Sentencia recaída en
el procedimiento abreviado nº 128/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Granada en
materia Función Pública, siendo apelante D. Jesús Ángel representado por la Procuradora Dª María del
Mar Ramos Torres y asistido por el Letrado D. Jorge Rafael Muñoz Cortés, y parte apelada el Ayuntamiento
de Peligros representado y asistido por el Letrado D. José Manuel Fernández Rodríguez y D. Luis Manuel
representado y asistido por el Letrado D. Jorge López Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó en fecha 17 de abril de 2017 Sentencia en el mencionado procedimiento desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra 'la resolución del Ayuntamiento de Peligros de 1 de febrero de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución de 27 de octubre de 2015 del tribunal calificador de pruebas selectivas para la cobertura de una plaza de aparejador municipal'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que formulasen su oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Sala, y, una vez recibidas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente a la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos habiéndose observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Como recuerda la Sentencia de 4 de octubre de 2017 dictada por la Sección 5º de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 58/2017, ROJ: SAN 4183/2017- ECLI:ES:AN:2017:4183, es el recurso de apelación un juicio de revisión de la Sentencia en el que se ha de aportar una perspectiva crítica de la misma, ya por defecto de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia, siendo la parte apelante quien ha de articular los argumentos tendentes ' a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado' tal y como resulta, entre otras, de la Sentencia de 18 de octubre de 2017 dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 8/2017, (ROJ: SAN 4055 /2017 - ECLI:ES:AN: 2017/4055), planteamiento crítico que en el caso que nos ocupa se concreta, en esencia, en tres motivos de apelación: Uno, sobre una alegada no especialización de los miembros de Tribunal calificador; Otra, sobre una aludida falta de motivación de la Resolución recurrida en orden a la calificación del segundo y tercer ejercicio; Por último, especial oposición a la calificación del tercero por entender la parte apelante que la misma se efectuó al margen de los criterios de corrección previamente establecidos por el órgano de selección.



SEGUNDO.- Pues bien, resultando conforme al Fundamento que antecede que el examen crítico que ahora corresponde se ha de contraer a los extremos que se fijen por la parte recurrente, y, siendo obvio que el éxito del recurso que nos ocupa vendrá determinado por la utilidad de los motivos de apelación que se articulan a los fines de rebatir lo resuelto en la instancia, a su comprobación se ha de proceder siguiendo el orden expositivo de su planteamiento.

Así, en orden a lo que se suscita a propósito de la composición del Tribunal del proceso selectivo, se ha de significar que por razones de mera lógica ha de ser resuelto en primero o único lugar el extremo relativo a la impugnabilidad del acto administrativo que la dispuso, acerca de lo cual ya se ha dicho en la instancia que 'la composición del Tribunal deviene inatacable y no puede formularse con ocasión de la impugnación de la resolución del proceso selectivo', consideración la expuesta que es consecuencia, según se explicita, de la no interposición de recurso de reposición frente a la Resolución de la Alcaldía de 16 de abril de 2015 que designó los miembros del Tribunal que había de juzgar las pruebas para la provisión de la plaza de que tratamos.

Al respecto y en oposición se trata de hacer valer por la parte apelante que no obstante ningún impedimento existe para la impugnación de la controvertida composición por cuanto que 'el nombramiento de los miembros del Tribunal calificador es un acto de trámite cualificado', argumento este que en modo alguno puede reputarse útil a los fines de defender la de la tesis sostenida por la parte apelante. En efecto, como tiene dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, un acto de trámite cualificado es aquel que tiene 'sustantividad propia a efectos de recurso',(por reciente valga la cita del Auto de 23 de mayo de 2018 dictado por la Sección 1ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 298/2018, (ROJ: ATS 5583/2018 - ECLI:ES:TS:2018:5583A), y, partiendo de tal determinación no cabe más que acudir tanto a lo que en orden a su recurribilidad ya se expuso en la precitada Resolución de 16 de abril de 2015, como a la propia Resolución de convocatoria cuando en su texto informa acerca de los recursos que cabe interponer contra 'la convocatoria y sus bases', lo que, a su vez, ha de ser puesto en relación con la circunstancia de que la base séptima limita la posibilidad de interponer la alzada solo 'Contra la actuación del Tribunal', (lo que no incluye el acto de su composición), previsiones de las bases las dichas, también con la cualidad de acto firme y consentido, que se compaginan perfectamente con la determinación de que frente a la designación únicamente cabía reposición.

En definitiva, la repetida Resolución de 16 de abril de 2015 es ciertamente un acto de trámite cualificado y, como tal, con 'sustantividad propia a efectos de recurso', de modo que no habiendo sido impugnado a través del recurso que contra él cabía interponer la consecuencia inexorable es la adquisición de firmeza y por ello la imposibilidad de su revisión a través de recursos ordinarios.

Tal conclusión impone desestimar, sin necesidad de otras consideraciones acerca del fondo, el motivo de apelación de que tratamos, rechazo al que desde luego no constituyen obstáculo los demás alegatos que se plantean en orden a la recurribilidad de la composición del Tribunal, pues: 1º.- Están claramente delimitadas entre sí según se ha expuesto lo que es la impugnabilidad de la decisión de designación de los miembros de Tribunal calificador y la que se podía dirigir 'Contra la actuación del Tribunal'.

2º.- La circunstancia de que en la Resolución de 16 de abril de 2015 no constara la titulación o cualificación profesional de los designados no puede entenderse que impidió la formulación de recurso contra ella, el que incluso se pudo entablar en atención precisamente a la no indicación de tal dato.

3º.- Sobre la invocada interpretación restrictiva que ha de regir para comprobar el supuesto de 'acto firme y consentido' se ha de advertir que el concepto de 'interpretación restrictiva' no abarca el de interpretación contraria a derecho.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria que el que acabamos de examinar ha de seguir el motivo de apelación que se articula 'Sobre la motivación de la resolución del proceso de selección.' Al respecto, se ha de destacar que lo que en esencia trata de poner de manifiesto la parte recurrente es que 'resulta meramente abstracta' la motivación ofrecida por la Administración al resolver el recurso de alzada así como la que se acoge en la Sentencia apelada por ser desestimatorio el sentido de su Fallo, calificación que hace la parte apelante en atención a que, según dice, 'se utiliza como motivación lo que no es sino una reiteración de la puntuación confundiendo así motivación con resultado' y, a que 'se utiliza como motivación la correspondencia de las respuestas con las guías de corrección elaboradas por el Tribunal lo que no es sino nuevamente una motivación meramente formal sin análisis alguno delcontenido del ejercicio.' Pues bien, al respecto de tales planteamientos y para rechazarlos como útil crítica a lo decidido en la instancia, se ha de indicar en primer término que no son por sí despreciables como motivación las explicaciones que vengan a ratificar una concreta puntuación, constituyendo en definitiva lo determinante para la validez y suficiencia de las que se ofrezcan el hecho de que a través de las mismas se dé a conocer al interesado la razón de ser de lo decidido y, siendo ello así, resulta que la justificación que responda a los criterios de corrección establecidos constituye ciertamente una válida motivación.

Significar en cuanto a esta última conclusión que no es cuestión controvertida el uso de guías o plantillas en la corrección del segundo ejercicio, lo que viene a suponer que la actuación del Tribunal calificador se ha ajustado a unos criterios de corrección ya fijados, consideración esta que se compagina incluso con la de la parte apelante cuando, al dirigir la impugnación a la calificación del tercer ejercicio pide su revocación por entender que ha existido arbitrariedad a causa del 'apartamiento del tribunal calificador de los criterios de corrección por él aprobados', esto es, de las plantillas o guías de corrección, de modo que cabe colegir que incluso en opinión de la recurrente, y, así es, no existiendo tal apartamiento tampoco concurre arbitrariedad ni, por tanto, falta de motivación. Por ello, no cabe más que confirmar la determinación hecha por el Juez a quo 'a la luz de la prueba practicada en este procedimiento', tras cuya valoración concluye que 'no resulta debidamente justificado que se haya producido arbitrariedad o error manifiesto en la calificación del segundo ejercicio que permita entender que concurre una infracción de la discrecionalidad técnica del tribunal'.



CUARTO.- Dicho todo lo anterior y llegados a este punto es el momento de analizar la crítica que se formula por el apelante con referencia a la corrección del tercer ejercicio, el que, según expresión utilizada por su parte constituye la 'verdadera clave del presente proceso'.

Para empezar, destacar, también al hilo de lo que se acaba de exponer a propósito de la utilización de las plantillas o guías de corrección, que, conforme refiere el apelante, 'el Presidente del Tribunal, tal y como indica la sentencia apelada expresó que no se observaron las guías de corrección en la puntuación del tercer ejercicio', lo que nos lleva a la esencial cuestión de si tales guías constituyeron realmente los criterios de corrección establecidos o si tales criterios se sirvieron de otras referencias.

A propósito de la controversia que sobre tal extremo se suscita se ha de puntualizar en primer término que, efectivamente, aparece al folio 411 del expediente administrativo documento con anotación manuscrita en su parte superior que dice 'Plantilla Tema 13', la que se identifica así en el Índice del Expediente administrativo y como comprensiva de los folios 411 a 420, que incluyen el Tema 55, (que se dice que fue el elegido por los ahora litigantes), así como la trascripción literal de los artículos 162 a 171 del Real Decreto Legislativo 2/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.

Ahora bien, tal y como se puntualiza en la Sentencia apelada el 'Presidente del tribunal declaró en la prueba testifical que lo que se pedía en el tercer ejercicio era específicamente la tramitación del presupuesto municipal, y que no se valoraron cuestiones ajenas a lo previsto en los artículos 168 y 169', manifestación esta del testigo que es acogida por el Juez de instancia en el desempeño de la función que le corresponde de valoración de la prueba practicada, gozando de prevalencia las conclusiones a que llegue.

En efecto, como se dice en la Sentencia de 16 de junio de 2016 dictada por la Sección 6ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 561/2015 ROJ: STS 2855/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2855, 'rigiéndose la actividad probatoria por el principio de inmediación, son los Tribunales de instancia los que están en mejores condiciones para realizarla', doctrina que se reitera en la más reciente de 12 de febrero de 2018 dictada por la Sección 5ª de la misma Sala en recurso nº 2386/2016, ROJ: STS 362/2018 - ECLI:ES:TS:2018:362 En la misma línea y con exclusiva referencia a los recursos de apelación también se pronuncia la Sala Tercera de la Audiencia Nacional en Sentencia de 20 de junio de 2016 dictada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en recurso nº 25/2016, ROJ: SAN 2307/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2307, diciendo, (al igual que en otras muchas anteriores), que 'en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.' (El subrayado es nuestro).



QUINTO.- Entonces, como consecuencia de lo que se acaba de explicitar en el Fundamento que antecede con alusión a una constante doctrina jurisprudencial, no es posible que prospere la crítica que hace la parte apelante al decir que 'El Tribunal para valorar de igual forma los ejercicios correspondientes al Sr.

Luis Manuel y al demandante se apartó de forma manifiesta de los criterios de corrección por ella elaborados (la necesidad de confrontar los ejercicios con los arts. 162 a 171 de la LBRL) para adoptar otro distinto (la comparación únicamente con los arts. 168 y 169 de la LBRL)', toda vez que no cabe tener por realizado el alegado apartamiento.

La confirmación del sentido desestimatorio de lo resuelto en la instancia es entonces lo que procede, conclusión ésta a la que no pueden constituir obstáculo las determinaciones contenidas en el Informe pericial de que se sirvió la parte recurrente toda vez que, como tiene dicho el Tribunal Supremo a propósito de la valoración de tal prueba, 'en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica, ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial'.

Sentencia de 25 de abril de 2017 dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3830/2015, (ROJ: STS 1616/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1616 .



SEXTO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado al apreciarse circunstancias que justifican su no imposición habida cuenta de que, efectivamente y como así se pone de manifestó en la propia Sentencia apelada , 'Ha suscitado cierta polémica, y no sin razón, la presencia en el expediente de una supuesta 'plantilla del tema 13'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia la cual queda confirmada en su integridaD.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024071617, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.