Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1363/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 395/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 395/2018
SENTENCIA NÚM. 1363 DE 2019
ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
________________________________________
En la ciudad de Granada, a once de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente
sentencia en el rollo de apelación número 395/2018, dimanante del procedimiento ordinario 888/2015, seguido
ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, de cuantía 132.148,48 €,
siendo parte apelante DOÑA Angelica y DOÑA Ariadna , representadas por la procuradora de los tribunales
Doña Consuelo Jiménez de Piñar, y dirigida por el letrado Don Alfredo Mudarra de la Rosa; y parte apelada,
el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y dirigido por la letrada de la Administración Sanitaria Doña
María Esther Caballero López, y la entidad aseguradora 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA',
representada por la procuradora de los tribunales Doña Carolina Cachón Quero, y asistida por el letrado Don
Ian Pérez López.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por las partes apeladas escritos de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las recurrentes, hoy apelantes, frente a la desestimación presunta, por parte del Servicio Andaluz de Salud, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes por funcionamiento anormal de este servicio sanitario que tuvo como consecuencia el fallecimiento de Don Porfirio .



SEGUNDO.- Principia la parte apelante su remedio procesal exponiendo que la cuestión que ha sido debatida en el procedimiento judicial es si el Sr. Porfirio falleció como consecuencia de una enfermedad denominada 'linfoma cutáneo de células T (micosis fungoide/síndrome de Sézary', no existiendo prueba diagnóstica sobre la misma (todo lo contrario, se le realizó una biopsia de médula ósea que la descarta) o si, por el contrario, falleció a consecuencia de una bronconeumonía panlobar bilateral, que originó un cuadro infeccioso con fracaso multiorgánico por septicemia al no haber recibido los tratamientos adecuados en el momento oportuno, como pudiera haber sido la indebida administración de fármacos contraindicados, la transfusión de hematíes innecesaria según los valores de hemoglobina en sangre o la realización de una placa tórax que hubiese identificado la enfermedad prescribiéndole el tratamiento de antibióticos adecuado.

Dicho lo anterior, las recurrentes desarrollan su recurso de apelación sobre la base de ocho apartados del siguiente modo: En primer lugar, sobre el estadio o gravedad de la enfermedad que padecía el Sr. Porfirio ( 'linfoma cutáneo de células T (micosis fungoide/síndrome de Sézary') cuando es hospitalizado el 8 de noviembre de 2007, señala que, como consta en la historia clínica del indicado enfermo, se le diagnostica en enero de 2006 el referido linfoma en estadio IV.

Dice la parte apelante que la única prueba diagnóstica que puede indicar con plena certeza la existencia de dicha enfermedad, así como de su gravedad, es una biopsia de médula ósea y que, como se desprende de la historia clínica del Sr. Porfirio , no se le hizo dicha prueba hasta el 17 de octubre de 2007, un mes antes de su fallecimiento, dando como resultado 'ausencia de infiltración neoplásica', es decir, negativa.

En cualquier caso, siguen diciendo las recurrentes, diagnosticado el linfoma cutáneo de células T en el estadio más alto (sin existir una prueba diagnóstica que lo corroborara), al Sr. Porfirio se le administra tratamiento de quimioterapia remitiendo la enfermedad desde el estadio IV hasta el estadio T2.

Es evidente, a tenor los distintos informes médicos, y en especial de la biopsia de médula ósea, que, cuando el Sr. Porfirio es hospitalizado, no se encontraba en estado terminal. No se ingresó para tratamiento paliativo, sino que recibió un tratamiento normal de administración de fármacos que, además, están contraindicados para su estado de salud. Es más, para la bomba de sedación (tratamiento paliativo para aliviar el sufrimiento) hubiera sido necesario un consentimiento explícito o delegado que nunca existió.

Niegan las recurrentes el contenido del informe del Sr. Valeriano , en el que se asevera que el Sr. Porfirio se encontraba en estado terminal, lo que indujo al error de la juez a quo, pues, como se ha acreditado con los informes médicos del propio Servicio Andaluz de Salud, la enfermedad de 'linfoma cutáneo de células T (micosis fungoide/síndrome de Sézary' no estaba muy avanzada cuando el enfermo es hospitalizado. Lo que es coincidente con los informes de la Real Academia de la Medicina.

En definitiva, concluyen las recurrentes, el Sr. Porfirio ingresa en el Servicio de Urgencias el día 8 de noviembre de 2007, no por una agravación de su enfermedad principal ( 'linfoma cutáneo de células T (micosis fungoide/ síndrome de Sézary'), sino por efectos secundarios derivados como consecuencia del tratamiento PUVA, como así sucedió un año antes cuando el 2 de diciembre es hospitalizado con un cuadro muy similar a aquél, episodio ése en el que sí recibió el tratamiento y atención adecuados, diagnosticándole, gracias a la realización de una placa de tórax, un infiltrado pulmonar bilateral, por lo que se le administró antibiótico, corticoides y oxígeno, evolucionando favorablemente el paciente hasta que es dado de alta.

En segundo lugar, disiente la parte apelante del valor probatorio que la juez de instancia otorga a los informes elaborados por la Real Academia de Medicina, que son dos, de fechas 20 de abril de 2009 y 12 de junio de 2012.

Dicen las recurrentes, a este respecto, que, si bien es cierto que en el primero de los citados informes se manifiesta que 'sin que por parte de esta Real Corporación se haya entrado a valorar la conducta de los profesionales sanitarios que intervinieron, ni la institución', lo cierto es que sí son valoradas sus conductas y, en general, la institución, lo que se desprende de la contestación que hace a las distintas preguntas formuladas.

Todas esta afirmaciones a que se refieren las contestaciones de la Real Academia de Medicina, dice la parte apelante, nos llevan al convencimiento de que ni se cumplieron los protocolos de actuación, que hubo negligencia al administrarle el enfermero medicación no prescrita y contraindicada para su enfermedad, que la enfermedad 'linfoma cutáneo de células T (micosis fungoide/síndrome de Sézary' no estaba en estado avanzado, que el fallecimiento lo fue por sepsis, que no se le realizó una evaluación clínica completa y que, en general, no se actuó correctamente.

Por lo que se refiere al segundo informe, de fecha 12 de junio de 2012, incide en lo que ya se apuntó en el anterior, es decir, que no se le prestó atención integral al cuadro de hipotermia y que, si hubiera permanecido el enfermo en la UCI, habría recibido una vigilancia más intensiva y precisa y permitido detectar la afectación metabólica y funcional antes de alcanzar la gravedad que le produjo la muerte.

En tercer lugar, defiende que la prescripción de fármacos (haloperidol y tranxilium Tx) por un enfermero, además de que dicha actuación es contraria a las competencias propias de la enfermería, dichos fármacos están contraindicados en la situación en que se encontraba el Sr. Porfirio , y agravaron la situación clínica del paciente.

En cuarto lugar, se infringió el deber de prestar consentimiento informado respecto de la transfusión de sangre.

Discrepa la parte apelante de la afirmación de la juez de instancia relativa a que dicha transfusión no está asociada con la causa de la muerte. Por el contrario, las recurrentes sostienen que sí lo está, ya que dicha transfusión fue la que generó un empeoramiento del aparato respiratorio y que la infección, al no ser diagnosticada y, por ende, tratada, evolucionó irreversiblemente a sepsis, siendo ésta la causa inmediata de la muerte.

En quinto lugar, y sobre los informes Médico Forenses de fechas 30 de noviembre de 2011 y 25 de abril de 2014, arguyen las recurrentes que, a diferencia de los de la Real Academia de la Medicina, que elaboran dictámenes periciales e informes médico legales por especialista en la materia a tratar, la Médico Forense carece de dicha formación específica.

Los mentados informes, emitidos en las precitadas fechas por la Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Granada, Doña Leonor , contienen, a juicio de la parte apelante, varios errores que indujeron a la juez de instancia a llegar a la conclusión expuesta en la sentencia.

Destacan las recurrentes entre los errores de la Médico Forense, en primer término, que ésta estableciera que la enfermedad que padecía el Sr. Porfirio se encontraba en estadio IV, obviando los numerosos informes médicos que sitúan el estadio de la enfermedad en T2. En segundo lugar, tampoco alude la Médico Forense en sus informes a la biopsia de médula ósea que le realizaron al paciente, menos de un mes antes de su fallecimiento, cuyo resultado fue 'ausencia de infiltración neoplásica', lo que indica, por un lado, que el Sr. Porfirio no tenía 'Síndrome de Sézary', ya que no se encontraba alojado en su médula ósea y, por otro, que el linfoma cutáneo de células T no estaba en estado avanzado.

Censuran las recurrentes que se justificara en sus informes que no se le hiciera al paciente la placa tórax por el hecho de que existen distintas clases de bronconeumonías y no todas son infecciosas. En cambio, la parte apelante afirma que la bronconeumonía siempre es infecciosa. Además, en contra de la posición sostenida en sus informes por la Médico Forense, la parte apelante afirma que la placa de tórax estaba indicada en el Sr.

Porfirio , pues contaba 65 años de edad, con compromiso de conciencia y descompensado por su enfermedad ( 'linfoma cutáneo de células T (micosis fungoide/síndrome de Sézary'), de origen desconocido.

Se quejan las recurrentes de que la Médico Forense no aludió ni a que el personal de enfermería suministró fármacos contraindicados para su enfermedad sin estar prescritos por médico.

En sexto lugar, la parte apelante alude a la falta de valoración integral del Sr. Porfirio y a la no realización de una placa de tórax. Esta última habría detectado el proceso infeccioso con una placa de tórax y con tratamiento antibiótico, cual, en cambio, sucedió en diciembre de 2006, lo que le permitió evolucionar favorablemente.

En séptimo lugar, la parte apelante discepta sobre la causa de la muerte. Aseveran que, como informara la Real Academia de Medicina, la causa de la muerte del Sr. Porfirio fue una bronconeumonía panbolar bilateral, y no por un 'linfoma cutáneo de células T (micosis fungoide/síndrome de Sézary'.

Finalmente, en octavo lugar, la parte apelante, con sustento en la historia clínica del paciente, concluye: 1. Que no se cumplieron los protocolos de actuación en el Servicio de Urgencias, ya que no se le corrigieron los síntomas de hipotermia e hipotiroidismo con los que ingresó.

2. Que, durante el ingreso hospitalario, se le administraron fármacos contraindicados para la sintomatología que presentaba, fármacos que claramente le perjudicaron y tuvieron que retirárselos, y ello debido a un evidente error en el diagnóstico.

3. Que dos de estos fármacos, haloperidol y tranxilium, fueron administrados por personal de enfermería sin prescripción médica.

4. Que se le realizó una transfusión estando los valores de hemoglobina dentro de la normalidad, transfusión contraindicada con la sintomatología que presentaba sin haber firmado el consentimiento informado.

5. Que no existe prueba diagnóstica que confirme en el paciente la presencia de Síndrome de Sézary (cuando la enfermedad se encuentra en la médula ósea), por lo que hubo un error de diagnóstico. Sí que existe una prueba que la descarta, que es la biopsia de médula ósea realizada días antes de su fallecimiento.

6. Que, pese a haber sido solicitado por los familiares del paciente, no se le hicieron pruebas complementarias, como una simple radiografía de tórax para diagnosticarle la bronconeumía.

7. Que, en diciembre de 2006, el paciente sufrió un cuadro similar, realizándole en aquel momento una radiografía de tórax y administrándole tratamiento antibiótico, superando el paciente dicha situación y dándole de alta a los pocos días de su ingreso.

8. Que la falta de diagnóstico de la bronconeumonía imposibilitó que se tratara farmacológicamente su enfermedad provocando un cuadro infeccioso que conllevó un fracaso multiorgánico por septicemia, al no prescribirle tratamiento antibiótico.



TERCERO.- La Sala, en primer término, ha de repeler, con determinación, la excepción opuesta por las partes apeladas atinente a que el recurso de apelación no contiene una crítica de la sentencia, siendo mera reiteración de los argumentos aducidos en la instancia. Lo contrario se advierte, sin dificultad alguna, de la propia redacción y literalidad del remedio procesal, donde se censura por las recurrentes la valoración que hace la juez a quo de los distintos dictámenes periciales y los errores que el de la Médico Forense indujeron, según aquéllas -las recurrentes, se entiende-, el fallo errado de la instancia.

Dicho esto, es menester recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/1992, de 26 de noviembre), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/92), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 de la Ley 30/92), debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.

La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20 de enero de 1984, 24 de marzo 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1986, etc.), lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20 de junio de 1984 y 2 de abril de 1986, entre otras) o de un tercero.

Sin embargo, frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS de 12 de febrero de 1980, 30 de marzo 1982, 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre otras), y que, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( SSTS de 31 de enero de 1984, 7 de julio de 1984, 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985 y 28 de enero de 1986), o un tercero ( STS de 23 de marzo de 1979), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( SSTS de 4 de julio de 1980 y 16 de mayo de 1984). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe ( SSTS de 31 de enero de 1984 y 11 de octubre de 1984), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17 de marzo de 1982, 12 de mayo de 1982 y 7 de julio de 1984, entre otras). Además de la exposición que, con carácter general, hemos hecho acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, merece nuestra atención la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria. Destacamos, al respecto y por todas, la sentencia de la Sección Sexta de dicho Alto Tribunal, de fecha 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004; ponente, Excmo. Sr. Don Joaquín Huelin Martínez de Velasco; ref. EDJ 2009/19130), en cuyo fundamento jurídico tercero dejó dicho: '

TERCERO.- Centrada la controversia del indicado modo, podemos abordar el análisis conjunto de los tres motivos de casación, que, en realidad, suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis (véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)). Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)).

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible.

Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible.

Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º))'.

Las partes apeladas se oponen al recurso de apelación defendiendo, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que consideran ajustados a derecho, si bien, como pórtico de los respectivos escritos de oposición al recurso de apelación, tanto la Administración sanitaria como la entidad aseguradora excepcionan que el recurso de apelación no hace crítica alguna de la sentencia apelada, sino que, dicen, se limita a reiterar los argumentos y alegaciones ya esgrimidos y aducidos en la instancia, lo que hemos rechazado conforme lo razonado en el primer párrafo del presente fundamento jurídico.



CUARTO.- Expuesto el resultado del entrecruzamiento alegatorio de las partes, la Sala recuerda que el juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

Pues bien, no obstante lo que acabamos de decir, la Sala considera que la juez a quo ha cometido error en la valoración de la prueba, yerro que culminó en una sentencia desestimatoria. La Sala, en cambio, considera que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud por el funcionamiento anormal de la asistencia sanitaria recibida por el paciente fallecido, Don Porfirio .

En efecto, la Sala, en una apreciación conjunta y ponderada del acopio probatorio de los autos de la instancia, llega a distinta conclusión que la juez a quo. Entendemos que existe relación de causalidad entre las numerosas irregularidades producidas en la asistencia y tratamiento del Sr. Porfirio , que son referidas en el epítome que hace la parte apelante en el apartado 8 (conclusiones), y que es plenamente compartido por la Sala, y el fallecimiento del mismo.

No podemos refrendar el razonamiento que emplea la juez de instancia para desacreditar los dos informes de la Real Academia de Medicina, porque, a su entender, no ha entrado a valorar las conductas de los profesionales sanitarios que intervinieron ni de la institución, lo que conduce a la juez a quo a afirmar, respecto del primer informe datado en 20 de abril de 2009, que 'estas manifestaciones ponen de manifiesto lo limitado del alcance de informe en orden a valorar si la actuación sanitaria fue o no conforme a la lex artis', añadiendo que 'el informe continúa explicitando que: 'pero el valorar la mal (sic) praxis del caso en su conjunto exige un análisis también de conjunto y en consonancia con toda la documentación aportada''. Y, en cuanto al segundo informe, de fecha 12 de junio de 2012, para desacreditar la conclusión relativa a que era '... altamente probable que si el paciente hubiera ingresado en la UCI su vigilancia y seguimiento hubieran sido más adecuados...' y controladas '... la hipotermia, la hipotensión, los trastornos hemodinámicos...', como también la conclusión atinente a que no fueron adecuadas algunas prescripciones médicas y que, como el haloperidol, no estaba indicado en una visión global del paciente amén de estar prescrito por un enfermero, la juez a quo asevera, por un lado, que '... no constituye una imprudencia por sí mismo la decisión de ingresar al paciente en el servicio de oncología, en lugar de hacerlo en la UCI', y, por otro, que 'de la documentación clínica se desprende que el fallecimiento no se debió directamente a la enfermedad fundamental, sino a las sucesivas complicaciones que surgieron tras la aparición de la hipotermia, hipotiroidismo, etc que no se corrigieron adecuadamente'.

La Sala tiene que subrayar que no resulta convincente el argumento exteriorizado por la sentencia de instancia conforme al cual el informe de la Real Academia de Medicina no valora la conducta de los profesionales sanitarios. No es verdad esta afirmación, pues, aunque no se refiera a personas concretas, sí valora el tratamiento y asistencia recibidos por el paciente a través de las contestaciones a los distintos interrogantes planteados por las recurrentes, de las que se puede inferir que, lógicamente, se alude en los dos informes a las actuaciones y actos médicos desarrollados con motivo de la hospitalización del finado paciente.

De otra parte, tampoco podemos acoger la prevalencia que otorga la juez de instancia a los informes de la Médico Forense sobre los elaborados por la Real Academia de Medicina, pues es inconcuso que éstos se emiten por médicos especializados en las distintas materias, mientras que los de aquélla, de la Médico Forense, sin descartar su habilitación para esa tarea, empero, la desarrolla en el marco de un conocimiento más general.

La juez de instancia basa su fallo desestimatorio, en esencia, en los informes de la Médico Forense y, especialmente, como dice la propia juzgadora, en '... las conclusiones en las que determina que las actuaciones se ajustaron a la lex artis, el cual como se ha explicitado, resulta el más completo pues tiene en cuenta todos los antecedentes, informes previos y concomitantes, así como del resto de argumentos esgrimidos, el presente recurso contencioso administrativo ha de ser desestimado, pues no se desprende que la actuación del SAS a través de los médicos que asistieron al paciente fuera ni negligente, ni contraria a la lex artis, adecuando dicha actuación a las circunstancias que presentaba el paciente, y precipitándose el falta desenlace, desgraciadamente, habida cuenta de la grave enfermedad que éste padeció'.

Como hemos anticipado, la Sala tiene una visión contraria de la resultancia fáctica y de sus consecuencias en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del sistema sanitario andaluz en el caso enjuiciado. Y es que, del acopio probatorio, se colige que la asistencia recibida por el malogrado Sr. Porfirio estuvo transido por una serie de irregularidades, algunas de las cuales pudieron producir el fatal desenlace. En este sentido, queremos destacar dos hechos que, a nuestro juicio, son relevantes: uno, que la enfermedad que padecía el Sr. Porfirio , cuando fue hospitalizado, no estaba en estado avanzado o al menos -en referencia a los resultados de las pruebas- no precisaban suficientemente este estado avanzado, según la contestación de la Real Academia de Medicina a la pregunta octava en su informe de 20 de abril de 2009; el otro, que la muerte del indicado paciente fue debida a una bronconeumonía panbolar bilateral.

En relación con el primero de los aludidos hechos, conviene precisar que los diversos informes médicos obrantes en la historia clínica del paciente permiten afirmar que el linfoma cutáneo de células T (micosis fungoide/síndrome de Sézary) había remitido pasando del inicial estadio IV al estadio T2, por lo que, con independencia del cuadro ya complicado que presentara el Sr. Porfirio , no fue dicha enfermedad la causa de la muerte.

La causa de la muerte fue, como hemos dicho, una bronconeumonía panbolar bilateral, que solo fue detectada en la autopsia practicada al paciente fallecido y que, lógicamente, ni fue diagnosticada ni tratada adecuadamente, para lo que hubiera bastado una simple radiografía de tórax, como, en cambio, si hiciera el sistema sanitario en diciembre de 2006 cuando el posteriormente finado ingresó en el centro hospitalario con una sintomatología similar. Ello habría hecho posible que, con tratamiento a base de antibióticos, el enfermo pudiera haber superado el estado que presentaba supuesto que la enfermedad principal, como también hemos explicado, no se hallaba en estado avanzado o, al menos, no se afirma de forma indubitada lo contrario.

Hay prueba, pues, de la vulneración de la lex artis en la asistencia al Sr. Porfirio , lo que inferimos, sin dificultad alguna, de los dos hechos que consideramos esenciales y determinantes del óbito del paciente. Pero es que, además, otras actuaciones contribuyeron al empeoramiento del estado del Sr. Porfirio , como administración de medicamentos contraindicados en el estado global en que se encontraba -por personal no habilitado, como un enfermero-. A este respecto, merece nuestra atención la afirmación que hace el perito médico de la parte actora, Don Efrain , coincidente con la realizada por la Real Academia de Medicina (respuesta la pregunta tercera del informe de 20 de abril de 2009), y que es ratificada con el posterior de 12 de junio de 2012, al afirmar, en relación con la 'prescripción de fármacos totalmente contraindicados con la situación al ingreso del paciente tanto por los facultativos como por enfermería', por un lado, que 'no existe prescripción facultativa de la medicación de tranxilium y haloperidol que el día 8 de noviembre por la noche el enfermero le administra al paciente', y, por otro, que 'asimismo en planta se le administran fármacos que no solo están contraindicados por la situación del paciente sino que le provocan empeoramiento y por lo tanto complican la situación clínica del mismo'.

En definitiva, existe relación de causalidad entre la defectuosa asistencia dispensada al paciente, jalonada con diversas irregularidades e incumplimiento del protocolo médico en las circunstancias del enfermo concernido -como dice el informe de la Real Academia de Medicina de 20 de abril de 2009, al responder a la primera pregunta, en la que se afirma que 'todo lo que se describe como pauta de actuación médica a seguir en un paciente con hipotermia, y recogida en el protocolo nos parece adecuada y es correcto seguirla', lo que es corroborado al responder a la segunda pregunta-, y el empeoramiento del estado clínico del Sr. Porfirio , quien falleció por una bronconeumonía que ni fue diagnosticada ni, por tanto, tratada, todo lo que supone una infracción de la lex artis en el caso enjuiciado.



QUINTO.- Aunque lo razonado en los precedentes fundamentos jurídicos sería suficiente para la estimación del recurso de apelación deducido por la esposa e hija de Don Porfirio , hemos de resolver la cuestión introducida por las recurrentes sobre la falta de consentimiento informado en la actuación médica consistente en una transfusión de sangre.

La sentencia recurrida, para rechazar el expresado motivo, señala que '... en el presente caso, si bien no consta el consentimiento informado, sin embargo no bastaría con alegar esta falta para con ello determinar una mala praxis médica, y ello por dos razones, el (sic) primer lugar porque no está asociada con la causa de la muerte y en segundo lugar, porque la medida estaba indicada, pues como puede verse del Historial médico estuvo precedida de una (sic) análisis de sangre del que resultaba la necesidad y conveniencia de la misma'.

Sobre el aludido motivo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de su Sección Cuarta, de fecha 26 de mayo de 2015 (recurso de casación 2548/2013; ponente, Excmo. Sr. Don Jesús Cudero Blas), dejó dicho en su fundamento jurídico cuarto cuanto sigue: "'Resulta un hecho no controvertido que la intervención quirúrgica a la que fue sometido don Fermín el 6 de mayo de 2003 no fue precedida de consentimiento informado escrito en el que se hiciera constar la posibilidad del riesgo efectivamente producido, hasta el punto de que la resolución recurrida en la instancia declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ausencia de ese consentimiento y reconoce una indemnización al interesado de 18.000 euros 'por la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente' que aquella omisión le ha supuesto.

Esta declaración (efectuada por la propia Administración autora del acto recurrido) obliga a descartar los argumentos de la compañía aseguradora recurrida que se defendían en el escrito de contestación a la demanda, según los cuales, tratándose la aracnoiditis de un riesgo atípico, absolutamente infrecuente y extremadamente raro, 'no existía la obligación de información, debiendo soportar el paciente el perjuicio causado'. Y es que el reconocimiento por la Administración demandada de que esa falta de información constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial desplaza el debate a la exacta determinación del alcance de esa omisión y de las consecuencias indemnizatorias que la misma entraña, asociadas por el acto impugnado exclusivamente a la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente, único extremo que se consideró digno de reparación económica.

Como se sigue de los artículos 3 , 4 , y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en 'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'.

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, 'causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 de octubre de 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

Por tanto, partiendo del hecho no controvertido (en cuanto afirmado en la resolución recurrida en la instancia) de que no existió el preceptivo consentimiento informado del paciente, la única cuestión pendiente de examinar es la de si entre la operación quirúrgica con anestesia epidural efectuada al actor y el resultado dañoso producido (la aracnoiditis en su modalidad de crónica adhesiva, que le ha provocado las secuelas que constan en autos) existe una relación de causa a efecto. Y tal interrogante debe merecer una respuesta afirmativa, no solo porque tal vinculación se desprende indubitadamente de lo actuado en autos, sino porque ni siquiera la Administración discute que la lesión derivó de la intervención quirúrgica señalada y de la previa administración de anestesia epidural, reconociendo expresamente su relación causal con aquella operación, aunque descartando la responsabilidad por entender no producida la infracción de la lex artis .

Y en lo que hace a la cuantía de la indemnización que por este concepto reclama la actora, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado 'pretium doloris', la Sala considera adecuado fijar la suma correspondiente en la cantidad de 300.000 euros, de la que deben descontarse los 18.000 euros ya reconocidos en el acto impugnado y que ha de reputarse actualizada ( artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) a la fecha en que esta sentencia se dicta.

Entendemos procedente fijar en dicha suma el resarcimiento económico en primer lugar por exigencias del principio de congruencia, ya que esa es la cantidad que la parte actora asocia en su escrito interponiendo recurso de casación a la infracción de la lex artis derivada de la falta de consentimiento.

Pero es que, en segundo lugar, algunos de los conceptos que se incluían como secuelas indemnizables por el actor en su escrito de demanda o no han sido ni siquiera mínimamente constatados, como los que se refieren al daño moral por la disfunción eréctil severa que dice padecer el recurrente y que perjudicaría moralmente a su esposa, o afectan a perjuicios padecidos por personas distintas del recurrente (sus padres, la propia esposa y su hijo), o, en fin, resultan una pura duplicación del daño moral derivado de la patología que padece el actor, como aquellas que se asocian a la imposibilidad de desarrollar sus actividades deportivas o su participación como miembro activo de una asociación de ayuda en carretera.

Consideramos, en definitiva, que la cantidad de 300.000 euros se atempera adecuadamente a las secuelas que el interesado padece y, además, es la que efectivamente resulta congruente con la pretensión que la parte actora ejercita y con la que ya fue propuesta, en el procedimiento administrativo, por el Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma en el Dictamen que dicho órgano emitió'".

Pues bien, es incontestable que dicha información no se suministró por el personal médico que realizó la transfusión de sangre, la que, en contra de lo razonado por la juez a quo, no debería haberse realizado en el caso de la enfermedad que padecía el Sr. Porfirio , pues, como advierte la respuesta a la pregunta sexta del informe de la Real Academia de Medicina de 20 de abril de 2009, 'la transfusión de hematíes tiene sus indicaciones, generalmente asociadas a la anemia (baja en cifra de hemoglobina, bajo número de hematíes).

Ni el hipotiroidismo ni la Hipotermia tiene entre sus indicaciones inmediatas (al margen de otras patología presentes en el paciente) la transfusión de hematíes'.

Dicha transfusión sanguínea produjo, como destaca el perito médico Sr. Efrain , '... un empeoramiento del Aparato respiratorio...' (conclusión 3ª de su informe de 2 de febrero de 2012), por lo que, si bien no puede afirmarse que solamente ese inadecuado acto médico fuese el único que produjo la muerte del paciente, sí fue un elemento coadyuvante que, junto con el resto de que hemos hecho mérito, contribuyó al letal resultado.

Procede, en consecuencia, la estimación del presente recurso de apelación, la revocación de la sentencia recurrida y la estimación parcial de la demanda en los términos que se establecerán en el siguiente fundamento jurídico.



SEXTO.- Debe advertirse que esta Sala no está vinculada por ningún baremo en punto a la fijación de la indemnización que, en cada caso, corresponda, y solamente, si se tratara de un siniestro derivado de la circulación rodada o de tráfico, serviría como criterio orientativo, como declarara la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000.

Pues bien, en cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio, atendida la edad del paciente fallecido, 65 años, y que estaba aquejado de una grave enfermedad, consideramos, como justa y ponderada, la cantidad de 2/3 sobre la cantidad exorada por sus herederos (132.148,48 €), esto es, 88.099,00 €.

La expresada cantidad será incrementada con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución respecto de la Administración demandada, al constituir una deuda de valor y haber precisado su determinación de un previo proceso, y con un 20 % respecto de la entidad aseguradora codemandada, desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, 8 de abril de 2016, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, regla 6ª, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

SÉPTIMO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Angelica y DOÑA Ariadna contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, de fecha 5 de febrero de 2018, de que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos y dejamos sin efecto por no ser ajustada a derecho, y, en consecuencia, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por DOÑA Angelica y DOÑA Ariadna contra la desestimación presunta, por parte del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, de la reclamación por responsabilidad patrimonial ut supra citada, y condenamos a la citada Administración y a la entidad aseguradora 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA' a que hagan efectivo abono a las actoras de la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS (88.099,00 €), con más los intereses legales de dicha cantidad devengados en la forma declarada en el último párrafo del fundamento jurídico sexto de la presente resolución, y sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024039518, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.