Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1450/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 615/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 615/2018
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el
SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria, Dª.
María Rodríguez Espiñeira, contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2018 que dictó el Juzgado de lo
Contencioso administrativo Número 11 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado núm. 202/2017; habiéndose
formalizado oposición frente al anterior por Dª. Consuelo , representada la Procuradora Dª. María de la Cruz
Forcada Falcón y defendida por el Abogado Dº. Francisco de Cossío Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Once de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Se estima el recurso interpuesto frente a la resolución dictada por el SAS, a que hemos hecho referencia en el antecedente de hecho la presente resolución, declarando la nulidad de la misma y reconociendo a la recurrente el derecho al abono por parte de dicha administración que sus cotizaciones o la Seguridad Social durante todo el periodo de desempeño de su mandato como parlamentaria europea, así como también a resarcirle de las cuotas de la Seguridad Social abonadas por ella desde el 1 de julio 2014, con expresa imposición de las costas causadas a la administración, si bien limitando la cuantía máxima de las mismas a la suma de 250 €, IVA incluido, respecto de los honorarios del letrado' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 18 de diciembre de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Dª.

Consuelo frente a la tácita desestimación por silencio administrativo de la solicitud que había formulado al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD mediante escrito presentado el día 20 de diciembre de 2016, de reconocimiento de la situación jurídica individualizada concernida a venir obligado el SAS al abono de las cotizaciones a la Seguridad Social de la Sra. Consuelo durante todo el periodo de desempeño de su mandato como Parlamentaria Europea, y a resarcirla de las cuotas que abonó desde el 1 de julio de 2014.

La juzgadora de la instancia contempla los siguientes hechos: 1º. La actora, personal estatutario fijo con categoría de FEA en la especialidad de Cardiología, ostenta desde el 01/07/2014 el cargo de Parlamentaria Europea.

2º. El Parlamento Europeo es una institución no sometida al sistema de Seguridad Social Español. Tiene establecido su propio programa de previsión para los Eurodiputados, que les da cobertura mientras ejercen su mandato, sin que esté prevista la transferencia al sistema español.

3º Aunque la relación estatutaria se mantenga viva (servicios especiales), el SAS desde la indicada fecha no ha cotizado a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

4º.- La recurrente tuvo que darse de alta el 01/07/2014 en un Convenio Especial de la TGSS para seguir cotizando a la Seguridad Social durante este periodo.

La sentencia de la instancia, con transcripción parcial de la SJCA nº 10 de Valencia de fecha 14 de noviembre de 2012 , P.A. 327/2010, asume que: * La normativa española - actual art. 18 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social - pone a cargo del empleador efectivo, último responsable de la protección social del funcionario, el deber de cotizar a la Seguridad Social.

* Durante la situación de servicios especiales, que no elimina ni suspende la relación funcionarial - art.

87 del vigente Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP) -, persiste el deber de abono de la cuota de Seguridad Social, art. 8 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (RD 365/1995).

* La falta de transferencia al sistema de Seguridad Social Español de las cuotas del programa de previsión social para los Eurodiputados que se satisfagan mientras ejerzan sus mandatos, merma los derechos de Seguridad Social de la interesada, produciendo pérdida a efectos de jubilación en días cotizados y en bases de cotización, que se trata de compensar mediante la voluntaria suscripción de un Convenio Especial.

Y concluye afirmando que el SAS debe llevar a cabo las cotizaciones a la Seguridad Social durante el periodo de desempeño del mandato de la Sra. Consuelo como Parlamentaria Europea, rechazando las cuestiones previas aducidas por la Administración Sanitaria demandada, de que sea la Tesorería General de la Seguridad Social la que deba reconocer la pretensión deducida y la competente para pronunciarse sobre la existencia o no de una deuda de cotización con cargo de aquella.



SEGUNDO.- La Administración apelante denuncia que la sentencia apelada: .- Infringe los arts. 69.c ) y 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), en relación con los arts. 21 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (TRLGSS), 1 del Real Decreto 1314/1984, de 20 de junio, por el que se regula la estructura y competencias de la Tesorería General de la Seguridad Social (RD 1314/1984), y 1 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social (RD 2064/1995), al no estimar la inadmisibilidad alegada como cuestión previa por no haberse agotado la vía administrativa previa adecuadamente.

.- Vulnera el art. 21.1.b) LJCA en relación con los arts. 21 del TRLGSS, 1 del RD 1314/1984 y 1 del RD 2064/1995 , al no admitir la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandada la TGSS.

.- Quebranta los arts. 24 de la Constitución Española , y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el art. 71 de la LJCA , por falta de motivación causante de indefensión de la condena que impone al resarcimiento de las cuotas abonadas desde el 01/07/2014 a la TGSS en virtud del convenio especial que tiene suscrito.

.- Infracción del art. 64.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (LEMPESS), en relación con los arts. 87.2 del TRLEBEP, 8 del RD 365/1995 , arts. 4 , 5 , 7 , 103 , 106 , 109 y 125 del TRLGSS, 13.2 del RD 2064/1995 , y 11 de la Orden TAS/2865/2003, de 15 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.

Durante la situación administrativa de servicios especiales en la que se encuentra la apelante desde el 14/04/2010, consecuencia de su nombramiento como parlamentaria europea, el único concepto retributivo por el que se debe cotizar, conforme al art. 106 del TRLGSS, y que aquella percibe, es por los trienios que tiene reconocidos , arts. 87.2 del TRLEBEP y 8 del RD 365/1995 .

Siendo presupuestos determinantes para la aplicación de nuestro sistema de seguridad social y para la existencia de la obligación de cotización del empresario empleador, de acuerdo con los arts. 7, 103, 106 y 109 del TRLGSS, la prestación efectiva de servicios en el territorio nacional así como la percepción de remuneración, la sentencia apelada crea, sin previa Ley habilitante, una situación jurídica de protección social obligatoria que nuestro ordenamiento no contempla, vulnerando asimismo el carácter voluntario del régimen de protección social que, según el art. 125 del TRLGSS, reviste el convenio especial que regula la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, que vincula exclusivamente al trabajador y a la TGSS.

Y concluye, al quedar la prestación efectiva de servicios de la Parlamentaria Europea fuera del ámbito de aplicación del sistema de Seguridad Social Español con carácter obligatorio, no existe para el SAS la obligación de cotizar más allá del concepto el trienio. La cotización que resulte de la voluntaria suscripción del convenio especial no se pueda trasladar al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD que es ajeno por completo a dicha relación jurídica.



TERCERO.- Hemos de rechazar las cuestiones previas de falta de agotamiento de la vía administrativa y de falta de litisconsorcio pasivo, porque: * La recurrente no cuestiona su alta en el régimen de la Seguridad Social, que se ha mantenido a través del convenio suscrito, sino la determinación del pagador de las cotizaciones, habiendo agotado la previa vía administrativa mediante la solicitud que formuló sin obtener respuesta expresa en plazo.

* El SAS pudo haber emplazado a la TGSS como interesada legítima en el procedimiento judicial, lo que no hizo, sin que pueda beneficiarse de su pasividad.



CUARTO.- El art. 87.1 a) del TRLEBEP declara en situación de servicios especiales a los funcionarios de carrera que sean designados miembros de las Instituciones de la Unión Europea.

El número 2 del mismo artículo señala: 'Quienes se encuentren en situación de servicios especiales percibirán las retribuciones del puesto o cargo que desempeñen y no las que les correspondan como funcionarios de carrera, sin perjuicio del derecho a percibir los trienios que tengan reconocidos en cada momento. El tiempo que permanezcan en tal situación se les computará a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación. No será de aplicación a los funcionarios públicos que, habiendo ingresado al servicio de las instituciones comunitarias europeas, o al de entidades y organismos asimilados, ejerciten el derecho de transferencia establecido en el estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas'.

Y dice el art. 8 del RD 365/1995 : 'Los funcionarios en la situación de servicios especiales recibirán la retribución del puesto o cargo efectivo que desempeñen y no la que les corresponda como funcionarios. Excepcionalmente, y cuando las retribuciones por los trienios que tuviesen reconocidos no pudieran, por causa legal, ser percibidas con cargo a los correspondientes presupuestos, deberán ser retribuidos en tal concepto por el Departamento en el que desempeñaban su último puesto de trabajo en situación de servicio activo.

Asimismo, de darse estas circunstancias, respecto al abono de la cuota de Seguridad Social, deberá ser efectuado dicho abono por el referido Departamento.

2. A los funcionarios en situación de servicios especiales se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación, a efectos de ascensos, consolidación de grado personal, trienios y derechos pasivos, así como a efectos del cómputo del período mínimo de servicios efectivos para solicitar el pase a la situación de excedencia voluntaria por interés particular'.

Pues bien, de acuerdo con los textos legales transcritos nada impide que el personal estatutario sanitario fijo de los Servicios de Salud en situación de servicios especiales por ser designado miembro de las Instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Sra. Consuelo nombrada Parlamentaria Europea (eurodiputada), pueda seguir cotizando en España, lógicamente si vuelve al régimen de los parlamentarios nacionales, lo que implicaría percibir un menor sueldo.

Otra alternativa viable es, al no haberse llevado a cabo la transferencia de derechos prevista en el sistema de Seguridad Social Español y el régimen de previsión social del Estatuto de los Diputados del Parlamento Europeo, suscribir convenios individuales con la Seguridad Social.

La opción por la transferencia al sistema de previsión social comunitario de los derechos de pensión condiciona la suscripción de un convenio especial en el sistema de la Seguridad Social Español que preveía el art. 125 del TRLGSS y desarrolló la citada Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, que persigue mantener la situación de asimilación al alta derivada del convenio, si bien, en contrapartida, quedan excluidas de su ámbito de cobertura las prestaciones por jubilación, por muerte y supervivencia.

Sentadas las precedentes consideraciones generales, cabe resaltar, por lo que hace al caso que nos ocupa: * El carácter voluntario de la adscripción a uno u otro régimen comporta reciprocas ventajas e inconvenientes que la Eurodiputada debió valorar * La situación de servicios especiales aunque no elimina ni suspende la relación estatutaria tampoco confiere a la interesada facultades distintas a las legalmente previstas. Correlativamente, no se puede imponer a la Administración Sanitaria demandada un deber carente de cobertura legal.

En efecto, una cosa es que la Sra. Consuelo , como personal sanitario estatutario fijo, tenga derecho mientras ejerza el cargo electo de Parlamentaria Europea a percibir trienios reconocidos por los que el SAS debe cotizar, y otra muy distinta que sin prestar servicios efectivos en el territorio nacional y teniendo ampliamente garantizadas las prestaciones que contempla el Estatuto del Parlamento Europeo, pueda obligar a la Administración demandada a que le abone las cotizaciones de Seguridad Social así como a ser resarcida de las cuotas satisfechas a virtud de un convenio especial de voluntaria suscripción desde el 01/07/2014, pues ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico declara tal pretendida facultad, siquiera forzando la interpretación del párrafo segundo del número 1 del art. 8 del RD 365/1995, de 10 de marzo : ' Asimismo, de darse estas circunstancias, respecto al abono de la cuota de Seguridad Social, deberá ser efectuado dicho abono por el referido Departamento ', al ser tajante el mandato del más reciente art. 87.2 in fine del TRLEBEP: No será de aplicación a los funcionarios públicos que, habiendo ingresado al servicio de las instituciones comunitarias europeas, o al de entidades y organismos asimilados, ejerciten el derecho de transferencia establecido en el estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas.

Llegados a este punto, la Sala disiente del parecer de la juzgadora de la instancia. Procede en consecuencia declarar haber lugar al recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 párrafo segundo de la LJCA , estimándose el recurso de apelación no se está en el caso de hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria, Dª. María Rodríguez Espiñeira, contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 11 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado núm. 202/2017, que revocamos. Se desestima el Recurso Contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María de la Cruz Forcada Falcón, en nombre y representación de Dª. Consuelo , frente a la tácita desestimación por silencio administrativo de la solicitud sobre reconocimiento de derechos que había dirigido al SAS mediante escrito presentado el día 20 de diciembre de 2016. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.