Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 360/2015 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 360/2015

SENTENCIA nº 150/18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA, a 22 de marzo de 2018

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 360/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Sixto , representado por elProcuradorD. José Luis Medina Gil; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; y como codemandada, QBE INSURANCE, representada por la Procuradora Dña.Begoña Camps Sáez; recurso interpuesto contra la resolución de la Consellería de Sanidad de 30/julio/2015 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora demandante el 2/diciembre/2010.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de la Consellería de Sanidad de 30/julio/2015 que desestima por extemporánea y subsidiariamente por el fondo la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora demandante el 2/diciembre/2010.

SEGUNDO.-Enla demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida, que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, y que se condene a dicha Administración y a la aseguradora codemandada solidariamente al pago de la cantidad de 300.000 €, más intereses legales, y costas a las demandadas.

Las demandadas contestaron pidiendo que se dicte sentencia que desestime la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 6 de marzo del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanidad de 30/julio/2015 que desestima por extemporánea y subsidiariamente por el fondo la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora demandante el2/diciembre/2010.

El fundamento de la pretensión tiene su origen en cuanto a los hechos en lo siguiente:

Dña. Penélope , la esposa del demandante, acudió el 05/mayo/2008 a la consulta de medicina familiar del Centro de Salud Vicente Clavel para una visita ante el descubrimiento de un bulto en el pecho izquierdo que le resultaba sospechoso y que le causaba molestias e incomodidad. En esa visita no se le practicó ni un chequeo y se le remitió a cirugía en el C.S.I. de Juan Llorens, por el trámite ordinario; cita que se produjo seis meses después, el 29/octubre/2008, con el Dr. Antonio , quien apreció'induración en la zona areolar de la mama izquierda y nodulaciones'y solicitó a una ecografía mamaria. Su diagnóstico inicial era 'complicación por prótesis mamaria'.

El 31/octubre/2008 se produjo esa prueba de imagen y la Doctora en radiología Dr.ª Amelia emitió en informe en el que describía la presencia de una masa subcutánea de 8 por 6 MI FAD y de un nódulo de contorno bien delimitado de 5 x 5 mm.

Tras esa prueba el Dr. Antonio mantuvo su diagnóstico inicial: 'complicación por prótesis mamarias', prescribió el tratamiento de antibióticos sin ofrecer otra alternativa terapéutica.

Ello le supuso una leve mejoría, pero nunca se encontró bien del todo y nunca dejó de tener molestias y de trasladarlas a los facultativos.

Finalmente el demandante y su esposa, ante el total desamparo por parte de los servicios médicos de la Generalitat Valenciana, en abril del año 2009 decidieron ir a Colombia. El 15/abril/2009 a la vista de la ecografía que les mostraron le practicaron una biopsia en la mamá izquierda y del pezón y se obtuvo el siguiente diagnóstico:'adenocarcinoma ductal in filtrante con componente de adenocarcinoma in situ de tipo comedocarcinoma con premiación vascular leve índice de Nothingham grado II', es decir cáncer en el pecho izquierdo en estadio T4 N1 M1.

A partir de ese momento en la clínica donde se le realizó el diagnóstico, la fundación clínica Valle del Lili, se le inició el tratamiento: sesiones de quimioterapia con esquema PAC, toma de medicamentos, pruebas diversas diagnósticas para determinar cuál era el alcance de la enfermedad y la implicación del resto del cuerpo hasta que finalmente fue sometida a la 'inevitable' intervención quirúrgica para extirparle mamá izquierda:'mastectomía radical modificado izquierda más colgajo de vecindad'en fecha 10/agosto/2009.

Tras atravesar todas las fases de la enfermedad posibles con sucesivas recaídas, mejoras e ingresos, el fatal desenlace se produjo el 30/diciembre/2011, cuando Dña. Penélope falleció a consecuencia del cáncer de pecho tardíamente detectado.

La causa se identifica con una negligencia médica: la asistencia recibida por los servicios médicos dependientes de la Consellería de Sanitat fue deficitaria, equivocada y negligente. El Dr. Antonio erró en el diagnóstico y no realizó una simple prueba analítica, una biopsia, para concluir el tipo de dolencia que sufría la Sra. Penélope ; el tiempo transcurrido sin obtener un correcto diagnóstico no benefició a la paciente lo más mínimo pues su curación podría haber tenida una expectativa de un 100 % si se hubiera detectado en su etapa inicial.

Ante la sospecha de la Dr.ª Amelia , la radióloga, que plasma en el informe grandes interrogantes, a pesar de ello el diagnóstico fue el mencionado y no se le practicó una biopsia conforme a las indicaciones de la Oncoguía del cáncer de mama de la Comunidad Valenciana.

Se aporta el informe pericial de la Doctora Estrella (documento 1).

La reclamación económica se cifra en la cantidad indicada por los padecimientos que padecía la esposa del demandante que se prolongaron casi tres años: 'pretium doloris' al tratarse de una mujer muy joven, de sólo 28 años; un dolor o perjuicio moral por el sometimiento a los tratamientos prolongados de quimioterapia y radioterapia así como por la pérdida final de la mamaunido al hecho de que tuvo que realizarse fuera de España -un gravísimo perjuicio económico derivado del costoso tratamiento de la enfermedad en Colombia y de los viajes desde Colombia a España donde tenía su residencia trabajo-; y el efectivo perjuicio producido por el fallecimiento de la Sra. Penélope .

Frente a ello por las codemandadas se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas y oponen la prescripción de la reclamación.

SEGUNDO.-Planteada la posible prescripción de la reclamación formulada por la actora, teniendo en cuenta que la resolución expresa dictada rechazó la pretensión de la demandante precisamente por considerarla extemporánea, debe ser examinada en primer término.

1.- Conforme se dice en la sentencia de esta Sala 6/2017, del 10/enero/2017 ROJ: STSJ CV 366/2017 - ECLI:ES:TSJCV:2017:366 (recurso 270/2014 ):

'TERCERO.- Dispone el artículo 142 . 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre : ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

En los mismos términos el art. 4.2 , del Reglamento probado por Real Decreto 429/1.993 .

Resultando de dichos preceptos que en las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la 'actio nata' recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

Debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 1/12/2008 , 29/11/11 y 24/9/12 ) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la 'actio nata', impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el 'dies a quo', respecto de lo cual la sentencia citada señala que 'daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008 ) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aún cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance.'

2.-En la resolución recurrida se señala que el 'dies a quo debe considerarse el 15/04/2009, fecha en que la paciente es diagnosticada de adenocarcinoma de mama estado T4 por la Fundación Valle del Lili de Cali (Colombia) y la reclamación fue presentada el día 2 de diciembre de2010...'.

3.- Ante la fijación del día inicial:

a) Por la parte actora se dice en su escrito de conclusionesque la reclamación formulada por esta parte, el 02/diciembre/2012, es muy anterior a conocer el alcance real de la responsabilidad patrimonial de la Consellería, pues la Sra. Penélope ni había curado en esa fecha ni conocía el alcance de las secuelas, que finalmente sería el fallecimiento que tuvo lugar el 30/diciembre/2011.

Es de reseñar a este respecto que en lapropia reclamación inicial de la Sra. Penélope se decía (folio 3 expediente administrativo) que desde el diagnóstico de la enfermedad, el 15/abril/2009, se sometió a todo el protocolo de actuación en la clínica de Colombia, se le practicó la mastectomía el 10/agosto/2009 y desde entonces se refiere a sus padecimientos y tratamientos como el proceso habitual en esta enfermedad, siguiendo en tratamiento bajo la supervisión de los facultativos de la clínica, sin que se resultara posible, se sigue diciendo, cuantificar o delimitar el daño sufrido por el error de diagnóstico; en ese mismo escrito califica los daños como de daños continuados.

b)En su contestación la Abogada de la Generalitat Valenciana sostiene que eldies a quoestaría establecido el 15/abril/2009 fecha en la que se dio el diagnóstico definitivo. En iguales términos, la aseguradora codemandada.

TERCERO.-Esta Sala considera no prescrita la acción, toda vez que se advierte que a la fecha de interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial (diciembre de 2010) no había transcurrido el plazo establecido en el art. 142.5 Ley 30/92 , también referido en el párrafo segundo del número segundo del art. 4 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como también se dice en la sentencia de esta Sala, n.º 163/2016, de 06 de abril (ROJ: STSJ CV 1806/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:1806 , recurso: 137/2013 ),

'Resultando de dichos preceptos que en las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la 'actio nata' recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

Debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 1/12/2008 , 29/11/11 y 24/9/12 ) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la 'actio nata', impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción del responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el 'dies a quo', respecto de lo cual la sentencia citada señala que 'daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008 ) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aún cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance.'

En términos análogos, la sentencia del TS de 18/octubre/2011 , rec. casación 5097/2007, recordando resoluciones anteriores de esa misma Sala Tercera señalaba que'por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos. O, como dice el artículo 145.2 de la Ley 30/1992 , para los daños físicos o psíquicos inferidos a las personas físicas, "desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas"'.

Y por su parte la sentencia del TS, del 22/febrero/2011 (ROJ: STS 623/2011 -ECLI: ES: TS:2011:623), recaída en el recurso 89/2009 vino a establecer que en el supuesto de daños permanentes'los efectos lesivos quedan perfectamente determinados una vez producido el acto causante y pueden ser evaluados o cuantificados de una manera definitiva en el momento de producirse el acto generador de los mismos, de modo que cualquier agravación habrá de depender de un hecho nuevo'.

Recordemos:

-A la Sra. Penélope se le diagnostica el adenocarcinoma estadio T4 en Colombia el 15/abril/2009. Ese dato no es cuestionado (folio 24 expediente administrativo).

- En el informe médico del Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital General Universitari de València, de 06/junio/2013 (folio 74) se relata los contactos habidos con el servicio indicando que la última visita se había producido el 17/noviembre/2008, y a partir de ese momento ya no se disponía de más información. Las demandadas indican quecomo fecha más favorable podría tenerse el momento en que se le practicó la mastectomía radical, el 10/agosto/2009.

En un caso como el presente, es cierto que en el momento del diagnóstico se advierte en gran medidael alcance del daño; pero como se dice en la doctrina jurisprudencial traída a colación, no estamos ante 'la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance.'En el presente caso, notodosu alcance, desde luego. Si bien el diagnóstico se estableció en abril de 2009, posteriormente consta tratamiento, la intervención, y más tratamiento, todo ello hasta el fatal desenlace producido el 30/diciembre/2011, con posterioridada la presentación de la reclamación. Como también se dice en la Jurisprudencia citada,mutatis mutandis,los efectos lesivos no quedan perfectamente determinados una vez producido el acto causante ni están en condiciones de ser evaluados o cuantificados de una manera definitiva en el momento de producirse el acto generador de los mismos, ni siquiera cuando producido el diagnóstico se indentifica la patología que sufría la paciente; estamos ante un proceso patológico, de horizonte no cierto, que va evolucionando; ese proceso se identifica el mismo en el momento del diagnóstico y sigue la enfermedad su evolución hasta el fallecimiento de la Sra. Penélope . Como dice el art. 142.5 de la Ley 30/92 , ... 'el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación ola determinación del alcance de las secuelas'.

Traemos a colación, la sentencia del TS, Sección 4ª, de 08/febrero/2012 ROJ: STS 633/2012 - ECLI:ES: TS:2012:633, Recurso: 3585/2010 ) en la que se sienta la doctrina siguiente:

'La consideración, como dies a quo del plazo de prescripción, del momento de la curación o de la determinación del alcance de las secuelas,descarta, en el caso sujeto a examen, tomar en consideración como fecha inicial la de realización de las pruebas que traslucieron el padecimiento de un carcinomacon metástasis por el actor (como pretende la aseguradora recurrente) o el de la declaración administrativa de su invalidez absoluta (cual pretende, a título de defensa frente a la alegación anterior, la representación en autos del actor).

Consta en las actuaciones y es dado por probado en la sentencia recurrida, que, tras su primera visita -en enero de dos mil uno- al servicio de atención primaria advirtiendo de la presencia de un bulto en el pecho, y tras un considerable período de tiempo, a finales de junio de dos mil dos se pudo determinar por fin la verdadera dolencia del actor, consistente en un cáncer de mama ( carcinoma de alto grado ), que, en aquellas calendas (y en atención al tiempo transcurrido desde las primeras molestias), venía ya acompañada de metástasis ósea. También que, a partir de dicho momento, aparte de una urgente intervención quirúrgica consistente en mastectomía radical y vaciamiento axilar, hubo de ser tratado por el Servicio de Oncología de la Clínica Puerta de Hierro, recibiendo quimioterapia y radioterapia. Produciendo la evolución de la enfermedad un progresivo deterioro de su estado de salud, hasta que, el veintidós de junio de dos mil seis, durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo, se produjo su luctuoso fallecimiento.

Precisamente hasta el momento de su defunción, no puede decirse, al hilo de lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 (LRJAP) en relación con el 4.2 Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (Real Decreto 429/1993), ni que se hubiera producido su sanación, ni que estuviera determinado el alcance de las secuelas.Lo primero resulta obvio y no requiere mayor explicación. En cuanto al segundo aspecto, tenemos que la enfermedad padecida por Don Raúl , le produjo un paulatino y persistente deterioro de salud, en que la ciencia médica no puede determinar con precisión, ni el alcance y ritmos de su pérdida creciente de sanidad y bienestar ni el tiempo que habrá de mediar, si es que la curación no fuera finalmente posible, hasta su fallecimiento, e incluso las secuelas que hubieran quedado en caso de producirse aquélla.Son todos ellos conceptos que repercuten en el montante de la indemnización, e impedían tener por determinadas (esto es, cerradas en cuanto a certeza de su existencia y cuantificación de su resarcimiento) las secuelas.

No resulta óbice a la anterior declaración, el hecho de que la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida en nombre del actor, lo fuera antes del momento de la determinación definitiva del alcance de las secuelas. Ello pudo obedecer - presumimos-, bien a una razón de cautela ante una posible alegación de prescripción de la Administración, bien al propósito de obtener una más rápida reparación de los sufrimientos y perjuicios patrimoniales que iba poniendo de manifiesto la evolución de la enfermedad. Resultando indiscutible que, en el caso examinado, la determinación definitiva de las secuelas se produjo antes de dictarse sentencia, permitiendo considerar a la Sala de instancia, que contaba con todos los elementos de hecho para pronunciarse al respecto, la repercusión de la completa evolución de la enfermedad hasta el fallecimiento. Así como a las partes pedir y oponerse, respectivamente, sobre estos aspectos. Carecería por completo de sentido y sería contrario a la más elemental economía procesal, plantearse a título dialéctico la necesidad de formular de nuevo la reclamación de responsabilidad patrimonial.'

Tal supuesto de hecho, se considera que es aplicable al caso que aquí examinamosmutatis mutandis, habiendo destacado en el texto aquello que nos parece de especial significación para el caso aquí sometido a juicio.

En consecuencia, se rechaza la extemporaneidad apreciada en la resolución recurrida y procede entrar en el fondo del asunto.

CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitariala aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas,no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico,en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitariase moderatal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente Hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes:

- El informe pericial aportado por la actora está emitido por la Dra. Estrella , licenciada en Medicina y Curugía y poseedora de dos Máster sen Valoración del Daño Corporal entre otros campos, pág. 20 de su informe), informe del que destacamos lo siguiente:

a) El relato y valoración de la asistencia prestada por los facultativos que se contiene en el aparado 3.A):

'En el caso que nos ocupa Dña. Penélope acude por primera vez a la consulta de cirugía general el 29 de octubre de 2008 (Doc. 4) remitida por su médico de familia en mayo de 2008. El Dr. Antonio escribe en motivo de consulta 'Quistes mamarios' siendo éste un diagnóstico de patología benigna obtenido mediante imagen, que en ningún momento es manifestado por el Dr. Jesús María en su hoja de interconsulta en el motivo de interconsulta (Doc. 3) ni por la propia Dña. Penélope (Doc. 1).

En la anamnesis profundiza en los antecedentes familiares, entre los que no se encuentra historia de patología mamaria y en los antecedentes personales de Dña. Penélope , entre los que destaca la colocación de implantes mamarios hace un año y que refiere molestias en zona de mama izquierda.

A la exploración el Dr. Antonio encuentra índuracíón en zona areolar de la mama izquierda y nodulaciones.

Tras lo cual llega al diagnóstico de 'COMPLICACIÓN POR PRÓTESIS MAMARIA' y prescribe tratamiento antibiótico y antiinflamatorio, realización de una ecografía mamaría y recomienda acudir a cirujano plástico. Información que transmite al Dr. Jesús María en la hoja de interconsulta que éste le remitió (Doc. 3)

Dado la historia médica de Dña. Penélope , y el resultado de la exploración, uno de los posibles diagnósticos de sospecha es la presencia de 'complicación por prótesis mamaria', pero como hemos podido apreciar en la introducción de este punto el número de posibles complicaciones es bastante elevado, por lo que interpreto que con la realización de la ecografía como prueba de radiodiagnóstico intentara llegar a un diagnóstico definitivo de la sospechada complicación y pautara un tratamiento empírico (antibiótico y antiinflamatorio) que le permitiera ver cómo respondía Dña. Penélope al mismo, mientras obtenía el resultado radiológico. En este sentido cabe destacar que, aunque hay mejoría de la inflamación, no hay desaparición de los síntomas.

Cabe explicar en este punto que, como veremos más adelante, la oncoguía de cáncer de mama de la Comunidad Valenciana publicada por la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana en 2005, recoge la ecografía como la prueba radiodiagnóstica de elección indicada en la valoración de nódulos palpables en mujeres jóvenes (<30 años) o embarazadas con el objeto de guiar siguientes actuaciones.

Lo que me sorprende especialmente es que en el formulario de petición de la prueba ecográfica (Doc. 5) el Dr. Antonio sólo se centre en que la prótesis se puso en una clínica privada y que desconocía el procedimiento -quirúrgico, cómo si esa información tuviera alguna relevancia clínica para guiar al radiólogo, y obvie, totalmente, los hallazgos de la anamnesis y exploración clínica que sí eran de suma importancia para el mismo.

Este hecho me denota que, en ese momento, para el Dr. Antonio la posibilidad de la existencia de un tumor mamariono estaba previstay se centró sólo en la presencia de los implantes mamarios colocados en una clínica privada hacía un año, cuando la mamoplastia de aumento por motivos estéticos sólo se hace en la medicina privada; es decir, este hecho no llama la atención. Y, además, el hecho de llevar implantes mamarios no hace diferente a la mujer que los lleva de la que no los lleva, en cuanto al riesgo de padecer cáncer; por lo que debe ser manejada y tratada con la misma pauta de esclarecimiento diagnóstico que las mujeres no portadoras de implantes.

Este hecho también me lleva a pensar que el Dr. Antonio no interpretó correctamente el informe de la radióloga (Doc. 5), Dra. Amelia , y no vio que la descripción de las imágenes, hecha en el mismo, indicaban la necesidad de realizar una biopsia para poder alcanzar el diagnóstico definitivo tal y como luego veremos al analizar el contenido de la oncoguía vigente en el momento de la consulta y el objetivo de la ecografía.'

b) Del apartado, 'respecto del 'cáncer de mama', se señala:

'En el caso que nos ocupa, Dña. Penélope en mayo de 2008 (Doc. 1) consulta a su médica de familia por que se descubre en su pecho izquierdo un bulto sospechoso que le incomoda y causa molestias, además de preocuparle.

El Dr. Jesús María en su historia clínica (Doc. 2) escribe en motivo de consulta:

'DOLOR MAMARIO SE REMITE A CIRUGÍA' dejando en blanco tanto los apartados de anamnesis como de exploración. Lo que nos da a entender que no profundizó en la anamnesis ni le realizó una exploración física que le permitieran orientar la magnitud del problema que aquejaba Dña. Penélope y mucho menos plantearse una sospecha diagnóstica..

En la hoja de interconsulta con cirugía (Doc. 3) en motivo de consulta escribe: 'Paciente con implantes mamarios, aqueja molestias en mama izquierda' y no da ninguna prioridad a la citación, pues no ha podido orientar el problema y una sospecha diagnóstica al no realizar exploración física ni anamnesis correctas.

De lo expuesto, considero que Dña. Penélope en esa fecha estaba en los momentos iniciales de su problema de salud con unas probabilidades de éxito terapéutico cercanas al 100% como la propia evidencia científica demuestra. Y si, el Dr Jesús María , hubiera hecho una buena anamnesis y exploración física le hubieran llevado a determinar la prioridad de la interconsulta de cirugía como 'no demorable' o 'urgente'. Lo que hubiera conllevado una citación con dicho servicio mucho más cercana en el tiempo.

c) En el apartado C) y en relación con la imagen ecográfica, se dice:

'La Dra. Amelia hace un informe descriptivo de las lesiones que encuentra (Doc. 5) (imágenes 1 a 4) y así expone:

MD (mama derecha) -- imagen hipoecóica retroareolar, adosada a grasa subcutánea de 8 x 6,8 mm.

Mizq (mama izquierda) -- Nódulo hipoec bien delimitado, de 5 x 5 mm, compatible con FAD(fibroadenoma) en CSE (cuadrante superior externo).

Retroareolar: masa heterogénea y bordes predominantemente hipoecóicos, con ecos puntiformes en su interior (?)

CII Miz (cuadrante inferior interno mama izquierda)-- FAD (fibroadenoma) 8,6x 4,5

La Dra. Amelia no utiliza la clasificación BI-RADS para categorizar las imágenes que encuentra y dar una orientación en los pasos a seguir, no obstantede su informe se deduce que hay dos lesiones que no llega a identificar claramente: una es la imagen del cuadrante superiorexterno de la mama izquierda, que piensa compatible con FAD, pero no confirma, y la otra es la imagen retroareolar de la misma mama, teniendo esta última características ecográficas compatibles con malignidad, por lo que es susceptible de ser categorizada como BI-RADS 4. Y según la oncoguia de la comunidad valenciana el paso siguiente para aclarar el diagnóstico es la realización de una PAAF / BAG.

El Dr. Antonio obvió por completo estas imágenes y su significado; centrándose sólo en la presencia de las prótesis mamarias y la posible existencia de una complicación derivada de las mismas; remitiendo a la paciente a su cirujano plástico de Colombia sin más. En este sentido he de decir que la sintomatología que presentaba Penélope , y que dio lugar a la consulta, no había desaparecido, sino que iba en aumento a pesar de la mejoría manifestada:

Y aunque el Dr. Antonio se aferrara al diagnóstico general de complicación de prótesis mamaria, con el resultado de las imágenes ecográficas, no podía concretar a qué complicación se refería y también era necesaria la realización de una biopsia para su esclarecimiento y tratamiento.

Por otro lado, el Dr. Antonio dejó de lado la recomendación médica consensuada y aceptada por la evidencia científica, y la propia 'Oncoguía del cáncer de mama de la Comunidad Valenciana', de que una mujer con prótesis mamarias tiene las mismas posibilidades de padecer cáncer que otra que no las lleva y debe ser tratada con el mismo margen de sospecha y actitud diagnóstica y terapéutica.

La Dra. Raimunda de la Clínica Valle del Lili, ante las imágenes ecográficas presentadas por Dña. Penélope , lo primero que pide es una biopsia para aclarar el carácter benigno o maligno de las imágenes (Doc. 8); y de hecho, en la exploración que realiza (abril 2009) encuentra la evolución de las lesiones exploradas por el Dr. Antonio en octubre de 2008 y en el informe de la ecografía realizada (Doc. 14) se aprecian las mismas imágenes que en la ecografía (Doc. 5) realizada en octubre del 2008, pero evolucionadas.

De todo esto se deduce que el Dr. Antonio no siguió las recomendaciones publicadas por la Consellería de Sanitat en su 'Oncoguía del cáncer de mama de la Comunidad Valenciana' y no actuó conforme la lex arts médica en lo referente a la consecución de un diagnóstico que llevara al tratamiento de la dolencia que padecía Dña. Penélope ).'

d) Y las conclusiones:

'a)El 8 de mayo de 2008 Dña. Penélope padecía la enfermedad en estadio inicial, que fue diagnosticada ya evolucionada, un año después en la Clínica valle del Lili de Colombia.

b) El 8 de mayo de 2008 el Dr. Jesús María no realizó una anamnesis ni exploración clínica conforme a la Lex artis médica a Dña. Penélope , por lo que no pudo alcanzar una sospecha diagnóstica que le llevara a valorar la prioridad de la interconsulta que solicitó con cirugía, por lo que la solicitó con carácter ordinario.

c) El 29 de octubre de 2008 el Dr. Antonio visita a Dña. Penélope , quien tras la anamnesis y encontrar a la exploración induración en zona areolar de la mama izquierda y nodulaciones, concluye en sospecha diagnóstica de complicación por prótesis mamaria y prescribe tratamiento empírico con antibióticos y antiinflamatorios y solicita ecografía.

d) Del análisis de la documentación se aprecia que el Dr. Antonio no previó la posible existencia de un tumor mamario y no interpretó correctamente el informe de la Dra. Amelia , en el cual describía dos imágenes no concluyentes, por lo que indicaba la necesidad de realizar una biopsia para poder alcanzar el diagnóstico definitivo.

e) La evidencia científica dice que la posibilidad de curación y de mejora en la calidad de vida de los pacientes con cáncer depende del estadio en el que se diagnostique la enfermedad y de la aplicación adecuada de todos los conocimientos disponibles. La probabilidad de curación de los cánceres de mama que se detectan en su etapa inicial es prácticamente del 100%.

f) D. Rodrigo , Conseller de Sanitat, manifiesta en la introducción de la oncoguía del cáncer de mama de la Comunidad Valenciana, que las oncoguías permiten orientar la gestión de los procesos asistenciales oncológicos, abarcando desde la prevención y sospecha diagnóstica hasta el tratamiento.

En esta oncoguía se indica la ecografía corno método diagnóstico indicado en la valoración de nódulos palpables en mujeres jóvenes (< 30 años) o embarazadas, entre otras indicaciones; con el objeto de clasificar las lesiones en categorías BI-RADS que permiten determinar la actitud ante cada lesión, según el grado de sospecha.

g) La Dra. Amelia realiza un informe descriptivo de las lesiones que encuentra, e informa de dos lesiones en la mama izquierda que no llega a identificarclaramente: una en el cuadrante superior externo y la otra en la región retroareolar.

Las cuales tienen sospecha de malignidad y se clasificarían como BI-RADS 4 por lo que se indica la realización de una biopsia para alcanzar un diagnóstico definitivo, según las indicaciones de la oncoguía del cáncer de mama de la Comúnitat Valenciana.

h) El Dr. Antonio no tuvo en cuenta la posibilidad diagnóstica de cáncer de mama y dejó de lado la recomendación médica de que una mujer con prótesis mamaria tiene las mismas posibilidades de padecer cáncer que otra que no las lleve y debe ser tratada con el mismo margen de sospecha y actitud diagnóstica y terapéutica. Yno siguió las recomendaciones publicadas por la Consellería de Sanitat en su oncoguía del cáncer de mama de la Comunitat Valenciana.

i) El diagnóstico, acto médico por excelencia y de profundas repercusiones humanas, incardina un compromiso ético en obediencia al dictum hipocrático de 'curar cuando se pueda, aliviar siempre y, por encima de todo, no dañar'. Y debe ajustarse al criterio de prudencia de ofrecer la mayor expectativa de bien o la menor expectativa de mal, además de a los criterios de veracidad y exactitud; y afecta tanto a los medios técnicos como humanos utilizados para llegar al diagnóstico.

En este sentido, el acto más prudente se traduce en que los beneficios esperables de toda investigación han de superar claramente a los perjuicios posibles, incluyendo los efectos del 'no diagnóstico', es decir de la omisión de procedimientos éticamente recomendables.

El acto diagnóstico incluye también consideraciones sobre sus consecuencias para el paciente, siendo la principal el tratamiento al que será sometido.

No es diagnosticar, clasificar o detectar anormalidades diversas, si estas no explican el sufrimiento del enfermo y deberemos seguir buscando hasta esclarecer el diagnóstico.

j) El Dr. Antonio cuando recibe los resultados de la ecografía persiste en su presunción diagnóstica y no indaga para esclarecerla causa de los síntomas de Dña. Penélope , a pesar de que las imágenes no eran concluyentes para complicación de prótesis mamaria y la Dra. Amelia expresa en su informe dudas respecto de dos imágenes en la mama izquierda.

Este hecho conllevó el no diagnóstico de la enfermedad que padecía Dña. Penélope por lo que no se pautó un tratamiento adecuado y la enfermedad siguió progresando. Esto tuvo como consecuencia un diagnóstico tardío y un fracaso terapéutico con el resultado de fallecimiento de Dña. Penélope en diciembre de 2011.

k) El Dr. Jesús María , no se ajustó a la lex artis médica en el caso de Dña. Penélope e incurrió en Mala Práxis Médica al derivar a la paciente sin realiza He una anamnesis y exploración clínica que le orientaran en una sospecha diagnóstica que le hiciera programar el carácter urgente o no demorable de la interconsulta con cirugía. Actitud éticamente incorrecta.'

- Del informe aportado por la codemandada, suscrito por la Dra. Dña. Piedad se reproduce lo siguiente:

'Dª Penélope de 29 años de edad, acude el 29 de octubre del 2008 al Cirujano remitida por su Médico de Atención Primaria. La paciente refería dolor mamario izquierdo. Cuando acude en mayo de 2008 al Médico de Atención Primaria por dolor mamario, primera asistencia conocida respecto el proceso de estudio,se remite de inmediato al cirujano. Esta actitud es absolutamente correcta. La asistencia en cirugía se realiza casi seis meses después, un tiempo dilatado, que se supone consecuencia de la lista de espera.

El motivo de consulta en Cirugía, fue quistes mamarios y dolor en mama izquierda. Se le realiza a la paciente anamnesis y exploración mamaria. La paciente no presentaba antecedentes familiares de patología mamaria, tenía como antecedente cirugía para implantes mamarios un año antes, desconociendo la técnica quirúrgica realizada por cirujano plástico privado.La exploración clínica mostró induración en zona areolar de la mama izquierda y nódulos en dicha mama. La sospecha clínica fue mastitis de mama izquierda secundaria a la cirugía mamaria previa y con el diagnóstico de complicación por prótesis mamaria, se prescribió antibiótico y un antiinflamatorio. Ante el diagnóstico clínico de mastitis se prescribió el tratamiento adecuado para el caso.Para confirmar el diagnóstico clínico se solicitó una prueba de imagen: ecografía mamaria, la cual fue realizada 2 días después. La ecografía mamaria es el método diagnóstico de elección en las mujeres jóvenes (menores 30 años), en los procesos inflamatorios (mastitis) y en las mamas portadoras de prótesis, como el caso de la paciente.

La ECOGRAFIA MAMARIA (realizada el 31 de octubre de 2008),mostraba a nivel retroareolar izquierdo, una masa heterogénea de bordes predominantemente hipoecoicos con ecos puntiformes en su interior. Dichos hallazgos eran congruentes con el diagnóstico clínico de mastitis.

La paciente acude a seguimiento por el cirujanodos veces más, el día 3 de noviembre y el 17 de noviembre del 2008.

Se anota en la Historia Clínica, que refiere haber mejorado con tratamiento antibiótico, estando pendiente de valoración por el cirujano plástico. El día 17 de noviembre se anota en la Historia Clínica que el cirujano plástico le había recomendado la retirada de las prótesis por su cirujano de Colombia.. Constaba haber mejorado la inflamación y se recomendó control por su cirujano plástico habitual.

El seguimiento por el cirujano general fue adecuado realizando las pruebas diagnósticas habituales, exploración mamaria y ecografía. Se diagnosticó una complicación infecciosa tras la cirugía previa de mama, y se pautó el tratamiento adecuado.En la historia clínica no se reseña ninguna referencia a sospecha de malignidad,ni en la exploración clínica ni en la prueba de imagen realizada.Ante la mejoría clínica del cuadro con el tratamiento instaurado, se remitió al cirujano plástico, el cual recomendó la retirada de las prótesis. En este momento acaba la asistencia médica a la paciente en la Agencia Valenciana de Salud, se trató la patología mamaria y se remitió al cirujano plástico para la retirada de las prótesis.

No dispongo de ningún informe del cirujano plástico de la paciente y la reclamante no hace ningún tipo de referencia a si efectivamente acudió al médico privado que !a trataba, como se recomendó reiteradamente.

La paciente no tenía ningún motivo para no regresar de nuevo al sistema público cuando persistían los síntomas. A los 5 meses de la última asistencia en Valencia, acude al Centro asistencial de Cali, donde le fue diagnosticado el cáncer de mama.'

Y de sus conclusiones se reseña la cuarta y la quinta:

'Cuarta:Las pruebas realizadas a la paciente por la Agencia Valenciana de Salud, a pesar de ser las correctas, no pudieron diagnosticar el cáncer de mama que sufrióla paciente 5 meses después. Dado que el potencial de crecimiento del cáncer mamario varía ampliamente según la persona, la etapa de la enfermedad y el tipo histológico, de forma que en los casos más agresivos puede llegar a duplicarse en algunas semanas mientras que en los de crecimiento lento este proceso puede requerir meses o años. Las mujeres jóvenes con alto estímulo hormonal tienen más riesgo de crecimiento rápido del tumor.

Quinta:Se puede afirmar que el cáncer que presenta la paciente era difícil de diagnosticar en estadios precoces, por las pruebas radiológicas habituales; siendo un caso de falso negativo de la clínica y la ecografía. Sin duda, las prótesis de la paciente y las posibles complicaciones asociadas a ellas (mastitis postquirúrgica) enmascararon el cuadro clínico.'

- En el informe de D. Felicisimo (folio 74 expediente administrativo), ya mencionado, se da cuenta de que la Sra. Penélope había sido atendida en tres ocasiones en su servicio:

'La primera visita 29-10-2008 en Consultas de Cirugía General del Centro Especialidades de Juan Lloréns donde fue remitida por su Médico de Atención Primaria por presentar molestias en mama izquierda y ser portadora de prótesis mamarias. Se trataba de una paciente de 29 años , que refería no tener antecedentes familiares de cáncer de mama, que habíaestado en seguimiento clínico y ecográfico por patología quística de la mama por un médico particular (no disponemos de informes del mismo) y que era portadora de prótesis mamaria desde un año antes. Ante la sospecha diagnóstica de proceso inflamatorio de la mama izquierda, en relación con prótesis mamaria, se instauró tratamiento médico, se le aconsejó contactar con su cirujano plástico y se solicitó una ecografía mamaria. El informe de la citada ecografía, que se realizó el 31-10-2008, objetivaba una imagen hipoecoica en mama derecha, nodulación compatible con fibroadenoma en cuadrante superoexterno de mama izquierda y una masa heterogénea retro-aerolar con bordes hipoecoicos en mama izquierda. El 3 de noviembre de 2008, se realizó seguimiento clínico y de la prueba realizada, evidenciando mejoría clínica de la lesión retro-aerolar con el tratamiento instaurado y fue citada para nueva evaluación el 17 de noviembre del mismo año, a efectos de valorar una adecuada respuesta y descartar otras lesiones más graves o posibles complicaciones. En esta visita la paciente refirió que había mejorado la inflamación y que había contactado con su cirujano plástico que le recomendó la retirada de las prótesis por el cirujano de su país. Después de ello ya no disponemos de más información.'

- En el informe de Inspección Médica se llega a la conclusión de que no hay infracción de la lex artis.

QUINTO.-Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Debiéndose acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, como ya se ha avanzado. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , anteriormente citado previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

En el presente caso, el examen de todo aquel material probatorio nos lleva a la desestimación de la demanda. No se cuestiona la realidad de las lesiones; no se aprecia sin embargo que en el curso de la asistencia médica que recibió la Sra. Penélope se hubiera producido error en el diagnóstico, o en el tratamiento o mala praxis. Se destaca para llegar a tal conclusión los elementos de juicio siguientes:

- El informe pericial aportado por el demandante sienta su conclusión en los términos que se han reproducido. En el acto de rendición de forma clara y precisa se ratificó en lo ya manifestado, poniendo de relieve básicamente que no consta exploración a la paciente en la primera visita al médico de familia; que no se le dio prioridad en la remisión al cirujano; que la prueba radiológica daba imagen de sospecha de malignidadque exigía practicar la punción a fin de cerciorarse de la lesión o patología que sufría la Sra. Penélope ; que la biopsia se practicó con base en esa ecografía y que ubicó el cáncer en la misma zona.

- En el acto de ratificación del dictamen aportado por la codemandada también con todo lujo de detalle la Sra. Piedad se reafirmó en sus apreciaciones.

A partir de todo ello y aplicando las exigencias propias de la sana crítica para la valoración de las periciales, destacamos los elementos de juicio siguientes:

- Se constata que no consta exploración en la primera de las visitas al médico de familia y que no consta priorización para remitirla al cirujano, pero no se justifica que con la anamnesis existente se le hubiera de dar otra.

- Hay tres visitas al cirujano. A continuación no hay rastro de que acudiera al servicio público de salud valenciano. El siguiente contacto que tiene ya es con la clínica de Colombia. Desde la última visita al servicio público pasan varios meses.

- No aparece documentación alguna de su proceso de implantación de prótesis mamaria; sólo las referencias del cirujano que recomienda que la paciente acuda o que se hace eco de lo que presumiblemente le transmitió la Sra. Penélope .

- Frente a lo valorado por la perito propuesta por la actora, la especialista Sra. Piedad de forma rotunda afirma que la prueba radiológica no da ninguna indicación de que debía practicarse una punción; ni por la falta de referencia al lenguaje'BIRADS' ni por el propio contenido del informe; la descripción que se hace es de una imagen'compatible con un firbroadenoma' -benigno- y de otra, que se afirma que es también propia de la mastitis, coherente con la apreciación del cirujano que había ordenado la ecografía -actuación que es correcta- y a la que se atuvo para la prescripción del tratamiento -al margen de la recomendación de contacto con los profesionales de cirugía plástica que la hubieran atendido la estuvieran tratando-. Esto es, se afirma que no hay indicio alguno de malignidad.

A partir de esos elementos concluimos que debe prevalecer técnicamente hablando el criterio de la especialista, ginecóloga, que manifestó su concreta experiencia clínica y que de forma precisa y detallada expuso el fundamento de sus conclusiones, sobre todo a partir de la lectura del informe radiológico, que es la clave a partir de la que se toma la siguiente decisión: mantener el tratamiento propio de una mastitis -y continuar con el seguimiento-, o acordar una punción, opción esta última que estaría excluida precisamente sobre la base del informe radiológico, que ninguna alerta establece sobre el tema. La Sra. Piedad insistió en que es esa valoración la que conduce a adoptar el tratamiento adecuado y con lo informado por la radióloga no cabía otra pauta -incluso llegó a decir que una mastitis podría haberse visto agravada por la punción-.

Por tanto, no puede afirmarse a partir de la prueba aportada por la demandante que la misma haya sido suficiente para considerar acreditado que la actuación llevada a cabo hasta el momento por el servicio público de salud fuera contraria a la buena praxis, a laLex artis ad hoc. Tanto en lo que atañe al diagnóstico como al tiempo en el que fue tratada. El hecho de que varios meses después, incluso con la misma imagen radiológica se acordara la realización de la punción y de ahí se obtuviera tan grave diagnóstico no altera la anterior apreciación, pues se ignora lo ocurrido en el periodo intermedio y la evolución de la dolencia, que por la edad de la paciente, pudo ser muy rápido.

En consecuencia, se considera que no hay prueba suficiente de los extremos básicos en que se funda la pretensión que permita entender que exista una infracción de la lex artis y por ello la pretensión de la parte demandante no puede tener favorable acogida.

Es por ello y de conformidad con la doctrina expresada que se considera que procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA ,se advierte fundamento para apartarse de la regla general pues, de una parte, se rechaza la apreciación de la prescripción, y en cuanto al fondo,a la luz de la prueba podría partirse en el proceso de la existencia de alguna duda de hecho de cierta entidad: no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

1º Desestimamos el recurso nº 360/2015 interpuesto por D. Sixto frente a la resolución de la Consellería de Sanidad de 30/julio/2015 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora demandante el 2/diciembre/2010.

2º No imponemos las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.