Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 160/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 51/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00160/2018

Ponente: Doña Dolores Rivera Frade

Recurso número: Procedimiento ordinario 51/17

Recurrente: María Angeles y otros

Demandada: Servizo Galego de Saúde

ENNOMBRE DE EL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha dictado la:

S E N T E N C I A

Ilmo/Ilmas. Sr/Sras:

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Doña Blanca María Fernández Conde

Doña Dolores Rivera Frade

A Coruña, a 28 de marzo de 2018.

En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 51/17 pende resolución de esta Sala, interpuesto pordoña María Angeles , doña Casilda , doña Elisabeth , doña Flora , doña Julieta , don Jorge , don Marcial , doña Noemi , doña Rosana , doña Vicenta , doña María Purificación , don Rubén y don Valeriano , representados por el procurador don Diego Ramos Rodríguez y dirigidos por el letrado don Flavio López López contra la resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde de fecha 22 de diciembre de 2016, por la que se convoca concurso-oposición para el ingreso en diversas especialidades de la categoría de facultativo especialista de área. Es parte demandada elServizo Galego de Saúde, representada y dirigida por el Letrado del Sergas.

Siendo Ponente la Ilma. Sra.Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia: 1. La nulidad del apartado 2 del Anexo IV de la Convocatoria de referencia, en cuanto establece una 'Puntuación específica por el ejercicio de derechos de conciliación', así como su correlativo apartado d) in fine de Anexo V, en cuanto al procedimiento de su acreditación.-2. Subsidiariamente, y para el caso de que no sea atendida la petición anterior, la nulidad parcial del apartado 2 del Anexo IV de la Convocatoria de referencia, en cuanto establece una 'Puntuación específica por el ejercicio de derechos de conciliación', así como su correlativo apartado e) in fine del Anexo V, en cuanto al procedimiento de su acreditación, para los turnos de acceso libre y de personas con discapacidad, condenando al Sergas a restringir su aplicación exclusivamente a la promoción interna.-3. La condena en costas a la Administración Pública demandada, sise opusiere a las pretensiones sostenidas por esta parte.

SEGUNDO.-Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la deINDETERMINADA.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso contencioso-administrativo y motivos de impugnación:

Los recurrentes en este procedimiento, Doña María Angeles , Doña Casilda , Doña Elisabeth , Doña Flora , Doña Julieta , Don Jorge , Don Marcial , Doña Noemi , Doña Rosana , Doña Vicenta , Doña María Purificación , Don Rubén , y Don Valeriano interponen recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del servicio Galego de Saúde de fecha 22 de diciembre de 2016, por la que se convoca concurso-oposición para el ingreso en diversas especialidades de la categoría de facultativo especialista de área, a través de los sistemas de acceso libre, acceso de personas con discapacidad o promoción interna.

La base tercera de la convocatoria de este proceso selectivo regula los méritos que se valoran en la fase de concurso.

El apartado 3.1 (méritos que se valorarán), establece que:

'Los méritos que se tendrán en cuenta en la fase de concurso de este proceso serán los recogidos en el Anexo IV y se valoran con referencia al día inmediatamente anterior, inclusive, al de la publicación de esta convocatoria en el Diario Oficial de Galicia'.

Los baremos de méritos aparecen incluidos en el Anexo IV, del que hemos de destacar el apartado 2, referido a la experiencia.

Bajo este apartado se incluye una puntuación específica por el ejercicio de derechos de conciliación, a saber:

'Por el ejercicio de derechos de conciliación en los cinco años anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria en el diario oficial de Galicia, hasta el máximo de 0,5 puntos:

- Licencia por maternidad: 0,2 puntos/licencia.

- Permiso de paternidad: 0,2 puntos/permiso.

- Reducción de jornada por motivos familiares: 0,2 puntos. Para estos efectos, solo se computará una reducción por año.

- Excedencia por cuidado de hijos y familiares: 0,02 puntos/mes.

La acreditación de cada una de estas circunstancias deberá de ser efectuada por el/la aspirante en la forma prevista en el Anexo V'.

En el suplico de la demanda los recurrentes solicitan que se declare la nulidad del apartado 2 del Anexo IV de la convocatoria de referencia, en cuanto establece una puntuación específica por el ejercicio del derecho de conciliación, así como su correlativo apartadoin finedel Anexo V, en cuanto al procedimiento de su acreditación.

Subsidiariamente, solicitan la nulidad parcial del apartado 2 del Anexo IV, en cuanto establece una puntuación específica por el ejercicio del derecho de conciliación, así como su correlativo apartadoin finedel Anexo V, en cuanto al procedimiento para su acreditación, para los turnos de acceso libre y de personas con discapacidad, condenando al Sergas a restringir su aplicación exclusivamente a la promoción interna.

Los motivos en base a los cuales sostienen la pretensión de nulidad ejercitada giran en torno a la aparente aplicación que hace la convocatoria de una norma autonómica que entienden contraria a la normativa europea y a la normativa básica del EBEP, como es el artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la comunidad autónoma de Galicia en materia de igualdad.

Bajo un primer apartado del escrito de demanda, destinado a exponer los motivos de nulidad, los recurrentes desarrollan los argumentos en base a los cuales entienden que el artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015 , es contrario al derecho comunitario europeo, alegando para ello que el indicado precepto establece una medida de discriminación positiva que excede de los límites comunitarios establecidos en aplicación y desarrollo de lo dispuesto en el artículo 8 de la versión consolidada del Tratado de funcionamiento de la Unión europea y demás disposiciones concordantes, los cuales exigen a la Unión eliminar en todas sus acciones las desigualdades entre el hombre la mujer y promover la igualdad.

Bajo un segundo apartado sostienen que el artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015 adolece de un vicio de inconstitucionalidad mediata sobrevenida, pues refundió el artículo 38 de la Ley autonómica 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres, siendo el EBEP posterior a esta norma, en el cual no se prevé la medida positiva que se recoge en el artículo 51, cuando desde la entrada en vigor del EBEP , el 13 de mayo de 2007, tan solo en él pueden establecerse medidas de discriminación positiva.

Bajo el siguiente apartado de su demanda los recurrentes alegan la nulidad del artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015 por inconstitucionalidad originaria, al considerarlo contrario al derecho fundamental a la igualdad de acceso a la función pública pues, a su juicio, el ejercicio de los derechos de conciliación no son méritos que evidencien o presuman experiencia en el puesto, sino circunstancias vitales que ya han tenido su consideración por el derecho.

Por último, alegan la nulidad de la convocatoria por carecer de norma habilitante, al extralimitarse de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2/2015 , en cuanto aplica la puntuación específica para el ejercicio de derechos de conciliación a los turnos de acceso libre y de acceso de personas con discapacidad.

SEGUNDO.-Normativa reguladora de los derechos de conciliación y principios que la inspiran:

La Ley 55/2003, de 26 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, establece en su artículo 61.2 , que:

'El personal estatutario tendrá derecho a disfrutar del régimen de permisos y licencias, incluida la licencia por riesgo durante el embarazo, establecido para los funcionarios públicos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y por la ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres'.

Entre estos permisos y licencias destacamos, a efectos del presente recurso, el permiso por nacimiento de hijo, el permiso por lactancia, la reducción de la jornada por motivos familiares, y la excedencia por cuidado de familiares.

Por su parte, el artículo 60.4 de la Ley 55/2003 , se remite a la Ley de empleo público de Galicia en cuanto al derecho a la reducción de jornada, al decir que:

'Resultarán aplicables al personal estatutario los supuestos de reducciones de jornada establecidas para los funcionarios públicos en las normas aplicables en la correspondiente comunidad autónoma, para la conciliación de la vida familiar y laboral'.

La Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia en su artículo 106.1 regula los permisos del personal funcionario por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, además de hacer lo propio del permiso por parto, del permiso del otro progenitor por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, y de la excedencia por cuidado de familiares, en los artículos 121, el 124 y 176, respectivamente.

Los principios que han inspirado la normativa anterior al año 2007 (año de entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público) fueron trasladados al Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (y antes, a la Ley 7/2007), cuyo artículo 49 regula los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos.

Pues bien, los permisos por motivos de conciliación, y por tanto los derechos de conciliación, conectan directamente con el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, desde el momento en que este principio supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil, siendo así que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, recoge este principio en su artículo 3 , al establecer que:

'El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil'.

De la misma manera, tres años antes, la Ley gallega 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres, recogía entre sus objetivos (artículo 1), su compromiso en la eliminación de la discriminación entre mujeres y hombres y en la promoción de la igualdad, atribuyéndole la mayor efectividad posible, en su campo de competencias, al principio constitucional de igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, de conformidad con las obligaciones impuestas a los poderes públicos de Galicia en el artículo 4 de la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de autonomía para Galicia.

Los principios y demás reglas que contienen ambas leyes, y ahora el Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, responden al objetivo primordial de conseguir el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, y en definitiva, combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla.

Tal como se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2007:

'El derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que reconoce el artículo 14 de la Constitución española , trasciende a nuestro ordenamiento constitucional, convirtiéndose en 'un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995'.

La mayor novedad de la Ley Orgánica 3/2007 radica, como también se señala en su exposición de motivos, en la prevención de las conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad.

En este marco político, jurídico y social, debemos situar la normativa autonómica gallega, cuya derogada Ley 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres (vigente hasta el 18 de febrero de 2016), disponía en el artículo 3 (en relación al derecho a la maternidad), que:

'La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres'.

La garantía del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y la protección de la maternidad, debe constituir un criterio de actuación de los Poderes Públicos, y así aparece recogido en el artículo 14.7 de la Ley Orgánica 3/2007 :

'La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia'.

Conectado con la maternidad está el derecho a la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar, de titularidad bilateral; derecho que se debe de reconocer tanto a las mujeres como a los hombres, pues solo de esta manera se puede conseguir una asunción igualitaria de las responsabilidades familiares, y solo de esta manera se puede conseguir la corresponsabilidad, a cuyo fomento los poderes públicos están llamados a dirigir sus políticas de igualdad.

El artículo 14.7 de la Ley Orgánica 3/2007 recoge como otro de los criterios de actuación de los Poderes Públicos, en este marco más amplio de garantía del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y la protección de la maternidad:

'El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia'(artículo 14.8).

Por su parte, el artículo 51 establece que:

'Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán: a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional'. b) Facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin menoscabo de la promoción profesional'.

Idéntico objetivo subyace en la redacción del artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007 , bajo el título 'Igualdad y conciliación', estableciendo:

'1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.

2. El permiso y la prestación por maternidad se concederán en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social.

3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social'.

Los mismos principios y criterios inspiran la normativa autonómica.

Así, el artículo 1 del Decreto Legislativo 2/2015 , establece lo siguiente:

'1. La Comunidad Autónoma de Galicia refuerza, a través de este texto refundido, su compromiso en la eliminación de la discriminación entre mujeres y de hombres y en la promoción de la igualdad, atribuyéndole la mayor efectividad posible, en su campo de competencias, al principio constitucional de igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, de conformidad con las obligaciones impuestas a los poderes públicos de Galicia en el artículo 4 de la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de autonomía para Galicia.(...)

3. Los principios de actuación de la Comunidad Autónoma en materia de igualdad son:

a) La búsqueda y la eliminación absoluta de las discriminaciones por razones de sexo, sean directas o indirectas

d) El fomento de la comprensión de la maternidad como una función social, evitando los efectos negativos sobre los derechos de la mujer, y además instrumentando otros efectos positivos. La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres'.

Y si la maternidad y el ejercicio de los derechos de conciliación no puede ser motivo de discriminación, tampoco puede serlo, entonces, el cuidado de hijos y familiares.

El artículo 1.3 del Decreto Legislativo 2/2015 contempla como principio de actuación de la Comunidad autónoma en materia de igualdad:

'e) La adopción de idénticas actuaciones de fomento de su comprensión como función social con respecto al cuidado de familiares que, por sus dependencias, necesiten la asistencia de otras personas, mujeres y hombres'.

Siendo así que el artículo 85, al regular los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, establece que, con vistas al ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, como manifestación del derecho de las mujeres y de los hombres a la libre configuración de su tiempo, se promoverá la corresponsabilidad a través del reparto entre mujeres y hombres de las obligaciones familiares, las tareas domésticas y el cuidado de personas dependientes mediante la individualización de los derechos y el fomento de su asunción por parte de los hombres y la prohibición de discriminación basada en su libre ejercicio.

TERCERO.- Respeto de la normativa comunitaria:

Partiendo de los postulados normativos expuestos en el anterior fundamento de derecho, pasaremos a analizar cada una de las infracciones que los actores atribuyen a la puntuación específica por el ejercicio del derecho de conciliación que se recoge en el apartado 2 del baremo de la convocatoria aquí impugnada, las cuales giran en torno a la ilegalidad del artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, por considerarlo contrario a la normativa europea y a la normativa básica.

El artículo 51 (Promoción del ejercicio de derechos de conciliación) del Decreto Legislativo 2/2015 ,establece lo siguiente:

'Cuando las pruebas de promoción interna comprendan la valoración de méritos de los candidatos y candidatas se establecerá a favor de los mismos que, sean mujeres o sean hombres, estén utilizando o hubieran utilizado, en los últimos cinco años, una licencia de maternidad, un permiso de paternidad, una reducción de jornada o una excedencia para el cuidado de familiares, una puntuación específica que se graduará en función del tiempo utilizado en el ejercicio de esos derechos'.

Este precepto forma parte de las reglas que integran el Capítulo 'El acceso al empleo público gallego', y a su vez, del Título II 'Las condiciones de empleo en igualdad en la Administración pública gallega'.

Los actores comienzan alegando en su demanda que el artículo 51 es contrario al derecho comunitario europeo, argumentando para ello que en él se establece una medida de discriminación positiva que excede de los límites comunitarios establecidos en aplicación y desarrollo de lo dispuesto en el artículo 8 de la versión consolidada del Tratado de funcionamiento de la Unión europea y demás disposiciones concordantes, los cuales exigen a la Unión eliminar en todas sus acciones las desigualdades entre el hombre la mujer y promover la igualdad.

Frente a ello cabe decir en primer lugar que precisamente el artículo cuestionado se enmarca dentro de las políticas de eliminación de desigualdades entre hombre y mujer, como luego se desarrollará; a lo que se puede añadir que los actores no dicen cuáles son los límites comunitarios que consideran superados, limitándose a citar la sentencia del TJUE de 6 de julio de 2000 (Asunto C/407/98 , Abrahansson).

Sin embargo el supuesto de hecho que estudia esta sentencia no se asemeja al que es objeto de nuestro enjuiciamiento, pues aquel versa sobre la selección de un candidato a un empleo en la función pública (plaza de profesor universitario) perteneciente al sexo infrarrepresentado, con capacitación suficiente para dicho empleo, que fue seleccionado con preferencia a un candidato del sexo opuesto que, en caso contrario, habría sido designado.

Y si bien en la sentencia del TJUE se dice (por buscar alguna conexión con este caso) que en el proceso selectivo puede decidirse que no se tendrán en cuenta ni la situación familiar ni los ingresos del cónyuge, y que el trabajo a tiempo parcial, los permisos o el aplazamiento de la terminación de los estudios motivado por el cuidado de hijos o de familiares necesitados de cuidados no tendrán ningún efecto negativo, no dice en cambio qué sucede cuando el tiempo disfrutado durante los permisos por el cuidado de hijos o de familiares necesitados de cuidados se valoran como mérito en el proceso selectivo.

La sentencia añade que'aun cuando el artículo 141 CE , apartado 4, con objeto de garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, autoriza a los Estados miembros a mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales, no puede deducirse de ello que esta disposición permita un método de selección como el controvertido en el litigio principal que, en todo caso, resulta ser desproporcionado en relación con el objetivo perseguido'.

Pero lo que allí se cuestionaba era, como queda dicho, el empleo como método de selección, la del candidato del sexo infrarrepresentado, y lo que aquí se discute es si en los procesos de selección se puede valorar como mérito el tiempo disfrutado de los permisos de conciliación de la vida laboral y familiar. Y solo eso, pues los actores no llegan a someter a debate el carácter desproporcionado o no de la valoración asignada al tiempo de disfrute de cada uno de estos permisos.

Además, los principios que inspiran la normativa autonómica y estatal en esta materia, son un fiel reflejo de la normativa internacional y comunitaria.

Así queda reflejado en las exposiciones de motivos de las leyes que han venido transponiendo las Directivas comunitarias en materia de igualdad.

Véanse la exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2007, que evoca el derecho comunitario: Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro; Directivas incorporadas al ordenamiento español en la citada Ley Orgánica.

La primera de ellas en su artículo 1.1 establece en su artículo 1, que:

'La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo «principio de igualdad de trato'.

Y en el artículo 2.1, que:

'El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar'.

Añadiendo en su apartado 3 que:

'La presente Directiva no obstará las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad'.

En particular, por lo que se refiere a la conciliación del trabajo y la familia, su necesidad ha sido planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social, como se recoge en la exposición de motivos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para la promoción de la conciliación de la vida familiar y laboral, en el cual se dice:

'En este sentido, en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, se consideró como objetivo estratégico fomentar una armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres y en la Declaración aprobada por los 189 Estados allí reunidos, se reafirmó este compromiso.

Por su parte, en el ámbito comunitario, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las Direct ivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada. La segunda, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres'.

En la Ley 39/1999 se completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando incluso los niveles mínimos de protección previstos en ellas.

La Directiva 96/34/CE, objeto de transposición a nuestro ordenamiento jurídico en la citada Ley fue derogada por la posterior Directiva 2010/18/UE sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, la cual sigue avanzando en la promoción de las políticas de conciliación.

En esta norma comunitaria se expresa la necesidad de que la política familiar contribuya al logro de la igualdad entre los sexos, y de que se enfoque en el contexto de los cambios demográficos, los efectos del envejecimiento de la población, el acercamiento entre las generaciones, la promoción de la participación de las mujeres en la vida activa y el reparto de responsabilidades entre mujeres y hombres.

En ella también se expresa la preocupación de que, en muchos Estados miembros las medidas para animar a los hombres a participar por igual en las responsabilidades familiares, no han dado suficiente resultado, y que por tanto, conviene adoptar medidas más efectivas para fomentar una distribución más equitativa de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres.

A esta línea de fomento de una distribución más equitativa de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres, pertenece medidas como la cuestionada por los actores, avaladas por la normativa comunitaria, teniendo en cuenta además que según la Cláusula 1 (Objeto y ámbito de aplicación) de la Directiva 2010/18/UE, en ella se establecen 'disposiciones mínimas' para facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos; estableciendo la Cláusula 8 (Disposiciones finales), que los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones más favorables que las establecidas en la Directiva.

CUARTO.- Respeto a la normativa constitucional:

Bajo un segundo apartado de la demanda, los actores sostienen que el artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015 adolece de un vicio de inconstitucionalidad mediata sobrevenida, pues refundió el artículo 38 de la Ley autonómica 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres, siendo el EBEP posterior a esta norma, en el cual no se prevé la medida positiva que se recoge en el artículo 51, cuando desde la entrada en vigor del EBEP , el 13 de mayo de 2007, tan solo en él pueden establecerse medidas de discriminación positiva.

Bajo este apartado invocan el artículo 61 del Estatuto Básico del empleado público (sistemas selectivos), según el cual:

'los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este estatuto. Los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos'.

Al abrigo de este precepto los recurrentes sostienen que conforme a lo establecido en él, desde la entrada en vigor del EBEP solo pueden establecerse medidas de discriminación positiva previstas en esta norma básica.

Sin embargo, esta tesis no es aceptable. Los actores cometen un error en la interpretación de la norma. Pretenden limitar a los poderes públicos a la hora de adopción medidas de discriminación previstas en materia de igualdad de trato y de oportunidades de hombres y mujeres, al amparo de un artículo que lo que recoge en cambio, es una limitación en la adopción de medidas de discriminación positiva más allá de los supuestos de carácter excepcional previstos en el EBEP al principio de libre concurrencia, y al carácter abierto que deben presidir los procesos selectivos. Estas excepciones han de identificarse con los procesos de consolidación de empleo temporal que se contemplan en la Disposición transitoria cuarta del EBEP (Consolidación de empleo temporal), y antes en la disposición transitoria sexta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública .

Bajo el siguiente apartado de su demanda invocan la inconstitucionalidad originaria y procedencia de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, alegando que la medida que se recoge en el artículo 51 del Decreto legislativo 2/2015 , es contraría lo dispuesto en el artículo 61 del Real decreto legislativo 5/2015 , en cuyo apartado segundo establece que:

'los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados'.

Y es contrario al artículo 23.2 de la Constitución , según el cual los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

Alegan a continuación que los criterios de valoración del apartado 'puntuación específica por el ejercicio de derechos de conciliación', no tienen conexión con la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, y por tanto no guardan relación con los demás criterios baremados en el apartado segundo 'experiencia', resultando palmario que no son méritos que evidencien o presuman experiencia en el puesto, sino circunstancias vitales que ya han tenido su consideración por el derecho.

Y añaden, que la valoración de esa puntuación resulta discriminatoria respecto de los hombres y mujeres que no pueden tener hijos por esterilidad, impotencia o simplemente porque su desarrollo vital no se lo ha permitido por razones sociales, económicas personales, o que por decisión personal no han querido ser padres o madres.

Puede compartirse con los recurrentes que, en efecto, la puntuación específica por el ejercicio de derechos de conciliación no guardan conexión con el desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados.

Quizás lo que ha llevado a la Administración a incluir esta puntuación específica bajo el apartado de experiencia, ha sido poder compartir normas generales de valoración.

Pero la falta de conexión con el desempeño de las tareas de los puesto de trabajo convocados no significa que deba excluirse del baremo de la convocatoria, que es lo que los actores solicitan el suplico de su demanda.

Así está previsto en el artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015 . Y este precepto no se puede considerar contrario el artículo 23.2 de la CE , cuándo es el resultado de aplicar la ley orgánica de igualdad, tratándose de un beneficio previsto en una norma legal, que responde al objetivo de promover el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la protección de la maternidad, y la corresponsabilidad.

No se aprecia una discriminación respecto de aquellos candidatos que no tengan hijos o decidan no tenerlos, pues existe un auténtico derecho a la maternidad reconocido la Directiva comunitaria 2002/73/CE, entendida esta como la libertad de la mujer trabajadora a decidir ser madre. Y en esta decisión no se puede ver condicionada por eventuales perjuicios profesionales.

Dentro de la opción libre y voluntaria de ser madre o padre o no serlo, quien pueda hacerlo y haya optado por lo primero, se podrá amparar en los beneficios que le reconocen la propia normativa comunitaria y las normativas estatal y autonómica. Esto enlaza con las previsiones normativas al respecto, de las que se ha dado cuenta en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, y a las que podemos añadir lo siguiente:

El artículo 5 (Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo) de la Ley Orgánica 3/2007 , establece que:

'El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas'.

Como ya hemos visto en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, la garantía del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y la protección de la maternidad, debe constituir un criterio de actuación de los Poderes Públicos, y así aparece recogido en el artículo 14.7 de la Ley Orgánica 3/2007 .

Conectado con la maternidad está el derecho a la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar, de titularidad bilateral; derecho que, como también ya hemos dicho, se debe de reconocer tanto a las mujeres como a los hombres, pues solo de esta manera se puede conseguir una asunción igualitaria de las responsabilidades familiares, y solo de esa manera se puede conseguir la corresponsabilidad, a cuyo fomento están llamados los poderes públicos ( artículo 14.8 de la Ley Orgánica 3/2007 y artículo 85 del Decreto Legislativo 2/2015 ).

No se puede olvidar que las actuaciones en materia de igualdad, de eliminación de la discriminación entre mujeres y de hombres, y de promoción de igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, deben cumplir la transversalidad, vinculando a la totalidad de los poderes públicos en el ejercicio de la totalidad de sus competencias, y por tanto, en el caso de la Xunta de Galicia, en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas diseñadas y adoptadas por esta Administración autonómica, y de todas las acciones desarrolladas en el ejercicio de las competencias asumidas de conformidad con la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de autonomía para Galicia, tal como dispone el artículo 5 del Decreto legislativo 2/2015 .

Pues bien, en la aplicación del principio de integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades, en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y de todas las acciones de su competencia, o principio de transversalidad, la Xunta de Galicia establece como criterios generales de su actuación:

'c) La conciliación del empleo y de la vida familiar de las mujeres y hombres y el fomento de la individualización de los derechos tendentes a esa conciliación'.

Esto es lo que justifica que las actuaciones en materia de igualdad, de eliminación de la discriminación entre mujeres y de hombres, y de promoción de igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, y los criterios generales de su actuación establecidos en el artículo 5.2 del Decreto legislativo 2/2015 , se extiendan a los diferentes ámbitos de actuación de la Administración autonómica (educación, formación, políticas de empleo, relaciones laborales, riesgos laborales, etc..), y entre ellas, las políticas sobre el acceso al empleo publico, dentro de la cual se inserta la promoción del ejercicio de derechos de conciliación establecida el artículo 51 del Decreto legislativo 2/2015 , el cual tiene su correspondencia en el artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (aplicable a la Administración General del Estado: Disposición final primera), y que se inserta igualmente en un Capítulo (Capítulo III) que regula las 'Medidas de Igualdad en el empleo' para la Administración General del Estado y para los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, y a su vez en un Título (Título V), que regula los 'principios de igualdad en el empleo público'.

Todo ello permite descartar las dudas de constitucionalidad del artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015 .

QUINTO.- Extensión del artículo 51 del Decreto Legislativa 2/2015 , a los turnos de acceso libre y de acceso de discapacitados:

Por último, alegan los actores la nulidad de la convocatoria por carecer de norma habilitante, al extralimitarse de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2/2015 , en cuanto aplica la puntuación específica por el ejercicio de derechos de conciliación a los turnos de acceso libre y de acceso de personas con discapacidad.

Bajo el último apartado de su demanda alegan que ninguna Ley ni reglamento ejecutivo habilita a la convocatoria a establecer como criterio para otorgar una puntuación específica el ejercicio de derechos de conciliación en los turnos de acceso libre, y de acceso de personas con discapacidad.

Por el contrario la Administración demandada defiende la conformidad a derecho de la convocatoria en base a lo expuesto en el informe de 20 de junio de 2017 del Subdirector Xeral de selección y políticas de personal, según el cual:

'Tercero: en la negociación de las bases de la convocatoria y baremos en la Mesa Sectorial de sanidad, como mejora y medida para favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, y atendiendo a la petición formulada por las organizaciones sindicales CIG y CSI-F, se aprobó hacer extensiva tal puntuación en los mismos términos, a los turnos de acceso libre y discapacidad.

Tal medida es pues una mejora derivada de una negociación y acuerdo en mesa sectorial entre la Administración y los representantes de personal, que tiene apoyo normativo en el artículo 56 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Con esta medida se sitúan todos los aspirantes en condiciones de igualdad en el acceso al empleo público, con independencia de su turno de acceso.

Conviene destacar con relación a este acuerdo que, si bien es cierto que el Decreto Legislativo citado obliga a incorporar tal puntuación en los procesos de promoción interna, es decir, en aquellos procesos en los que participa el personal fijo optando a puestos diferentes del mismo o superior grupo de clasificación, no excluye ni prohíbe hacer extensiva la misma aquellos aspirantes que participen en el proceso selectivo por cualquier otro turno; máxime cuándo es práctica de esta Administración incluir en una única y misma convocatoria el acceso a la categoría por las distintas por los distintos turnos.

Limitar esta puntuación exclusivamente al personal fijo que participe en los procesos selectivos por el turno de promoción interna podría dejar además fuera de aplicación de esta puntuación específica aparte del personal fijo, aquel que participe por el turno de acceso libre y discapacidad, lo que desvirtuaría la finalidad de tal precepto.

El personal con vinculación fija y antigüedad de dos años no tiene la obligación de participar en los procesos selectivos para acceso a otra categoría distinta del mismo o superior nivel de titulación por el turno de promoción interna.

Es una opción del aspirante. Contemplar para el personal fijo la puntuación específica por conciliación solo para los que acceden por promoción interna limitaría la libre concurrencia del personal fijo y la opción de este para participar en los procesos selectivos por uno u otro turno'.

Y se añade en el apartado cuarto, que:

'procede destacar asimismo que sin perjuicio de respetar los contenidos mínimos de baremos que determina la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario y de los servicios de salud (artículo 31 ), no existe un catálogo cerrado de méritos a valorar en la fase de concurso de los procesos selectivos. Entra dentro del ámbito de la negociación con las organizaciones sindicales representadas en la Mesa sectorial la determinación de los concretos méritos a valorar en cada proceso selectivo, que experimentan modificaciones en los distintos procesos en función de la evolución del desarrollo profesional y formativo de la categoría y las necesidades asistenciales y de la organización'.

A mayores de poder entender conforme derecho la extensión del artículo 51 a los turnos de acceso libre y de acceso de discapacitados, efectuada por la vía de la negociación colectiva ( artículo 38 del TREBEP , y artículo 80.1 y 2 d) de la Ley 55/2003 , lo cual se ve avalado igualmente en el artículo 56 de la Ley Orgánica 3/2007 , aunque lo sea en el ámbito de la Administración General del Estado), en todo caso entiende esta Sala que dicha extensión viene amparada en la propia norma.

El artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015 se integra en el Capítulo I del Título II, que lleva como título 'Las condiciones de empleo igualdad en la Administración pública gallega'.

Dentro de él, el Capítulo I lleva como título 'El acceso al empleo público gallego'. En él se regulan el fomento de la composición equilibrada del personal (artículo 46), el control de las ofertas de empleo público (artículo 47), la composición paritaria de tribunales examinadores (artículo 48), las actuaciones especiales en casos de infrarrepresentación (artículo 49), las acciones positivas en las actividades formativas (artículo 50), y por último, la promoción del ejercicio de derechos de conciliación (artículo 51).

Todos estos preceptos regulan aspectos relacionados con el acceso al empleo público en general, de manera que el artículo 51 aunque comience diciendo'cuando las pruebas de promoción interna comprendan la valoración de méritos (...)'lo que realmente contempla es una medida de promoción del ejercicio de los derechos de conciliación, y este es precisamente el título del precepto.

No tendría sentido limitar la valoración del ejercicio de estos derechos, al amparo del artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015 en el ámbito la Administración autonómica, o al amparo del artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007 en el ámbito de la Administración estatal, a aquellos procesos selectivos en los que los candidatos que resultan favorecidos con dicha medida son funcionarios de carrera o personal estatutario fijo que acceden por el turno de promoción interna a puestos de categoría superior, y sin embargo se niegue la valoración del ejercicio de estos derechos de conciliación, a quienes han estado igualmente vinculados con la Administración, solo que en virtud de nombramientos temporales, como interinos o como sustitutos, y quieran acceder a puestos de trabajo por el turno libre o por el turno de discapacitados a través de un concurso-oposición.

La solución contraria conduciría a limitar el fomento del ejercicio de los derechos de conciliación al ámbito de las relaciones o vínculos laborales fijos, descartándolas injustificadamente en el ámbito de las relaciones temporales.

Desde el momento en que los derechos de conciliación deben de entenderse como una medida con la que se pretende el fomento del principio de igualdad de oportunidades de hombres y mujeres, y con él, el fomento de la composición equilibrada entre los sexos del personal funcionario, eventual, interino, interino, estatutario o laboral al servicio de la Administración pública, fomento al que el artículo 46.2 del Decreto Legislativo 2/2015 obliga a la Administración pública 'a través de las medidas contenidas en los siguientes artículos de este capítulo'-entre las que se incluye de la promoción del ejercicio derechos de conciliación-, esto permite interpretar la noma en el sentido de admitir la aplicación y extensión de la medida de Promoción del ejercicio de derechos de conciliación del artículo 51 a todos los procedimientos de acceso al empleo público, sea por el turno libre, por el de discapacitados, o sea el acceso a puestos de categoría superior por el procedimiento de promoción interna.

El apartado segundo del artículo 46 del Decreto Legislativo 2/2015 , bajo el título 'fomento de la composición equilibrada del personal', obliga a la Xunta de Galicia a fomentar, en especial, el acceso de las mujeres a los puestos de grado superior, y, a estos efectos -dispone el precepto-, 'las medidas contenidas en los siguientes artículos de este capítulo se aplicarán también en las pruebas de promoción interna', lo que también ayuda a interpretar el artículo 51 en el sentido de poder extender su aplicación a los procedimientos de acceso por el turno libre y por el de discapacitados, siempre que comprendan, tal como sucede con las pruebas de promoción interna, la valoración de méritos de los candidatos y candidatas, en cuyo caso, se establecerá favor de los mismos, una puntuación específica para el ejercicio de los derechos de conciliación que se graduará en función del tiempo utilizado en el ejercicio de esos derechos.

En definitiva, ha de admitirse la extensión del artículo 51 del Decreto Legislativo 2/2015 a todos los procedimientos de acceso al empleo público, sea el de ingreso por el turno libre, sea por el turno de discapacitados, sea el acceso a puestos de categoría superior por el procedimiento de promoción interna, siempre que se trate de procedimientos en los que se acuda al sistema de concurso o concurso oposición, y por tanto, siempre que se acuda a sistemas de selección que incluyan la valoración de méritos de los candidatos y candidatas, que hayan prestado servicios en la Administración pública, y que, por tanto, durante su prestación hayan podido disfrutar de los permisos de conciliación.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.-Sobre la imposición de costas:

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte demandante, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración demandada.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosdesestimar ydesestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña María Angeles , Doña Casilda , Doña Elisabeth , Doña Flora , Doña Julieta , Don Jorge , Don Marcial , Doña Noemi , Doña Rosana , Doña Vicenta , Doña María Purificación , Don Rubén , y Don Valeriano , contra la Resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del servicio Galego de Saúde de fecha 22 de diciembre de 2016, por la que se convoca concurso-oposición para el ingreso en diversas especialidades de la categoría de facultativo especialista de área, a través de los sistemas de acceso libre, acceso de personas con discapacidad o promoción interna.

Con imposición de las costas a la parte demandante, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración demandada, en la cuantía máxima de mil quinientos euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0051/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDoña Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.