Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 161/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 975/2018 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00161/2020

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2018 0000909

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000975 /2018 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Aida

ABOGADOSANTIAGO DIEZ MARTINEZ

PROCURADORD./Dª. CESAR ALONSO ZAMORANO

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS SEGURCAIXA ADESLAS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA Nº 161

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ

En Valladolid, a siete de febrero de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por DOÑA Aida ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, posteriormente ampliado contra la Orden de 14 de Junio de 2019 por la que se desestima expresamente la reclamación.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrentes: Doña Aida, representada por el Procurador Sr. Alonso Zamorano y asistida por el Letrado Sr. Diez Martínez,

Como demandada: la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y

SEGURCAIXA ADESLAS S.A., SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones y se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de Castilla y Leon y de la Compañía de Seguros Segur Caixa Adeslas S.A, y se reconozca el derecho de la actora a ser indemnizada con la cantidad de 61.126,58 euros más los interés legales oportunos, siendo aplicable además lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

SEGUNDO. - En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Del escrito de demanda se dio también traslado a la Compañía aseguradora de la Administración que contesto a la misma solicitando su desestimación.

TERCERO. - Recibido el recurso a prueba fueron practicadas las pertinentes propuestas por las partes. Finalizado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y efectuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 29 de enero del año en curso.

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por DOÑA Aida ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y Leon; recurso posteriormente ampliado a la Orden de 14 de Junio de 2019 por la que se desestima expresamente la reclamación.

La parte recurrente pretende que se revoque la Orden recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se reconozca el derecho a la indemnización que reclama (61.126,58 euros más intereses).

Fundamenta su pretensión en que la actuación médica no ha sido acorde con la lex artis debido a que no fue informada de forma suficiente, y con carácter previo a la intervención practicada el 26 de abril de 2016, de la posibilidad de sufrir una lesión cervical como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida. Igualmente alega que se produjo un funcionamiento anormal del servicio público de sanidad en el postoperatorio al no ser tratada con prontitud de las dolencias que padecía.

Tanto la Administración demandada como su aseguradora interesan la desestimación de la demanda al sostener que la asistencia recibida fue conforme a la lex artis. Afirman que el consentimiento prestado por la paciente era suficiente e informaba de todos los riesgos conocidos derivados de una intervención quirúrgica como a la que fue sometida, riesgos entre los que no figura el sufrir una lesión cervical. Igualmente sostienen que la asistencia sanitaria prestada tras la intervención también fue acorde a la les artis pues se realizaron las pruebas diagnósticas precisas cuando aparecieron los síntomas de sus dolencias, las cuales no tuvieron su causa en la intervención quirúrgica.

SEGUNDO. - Para la resolución de este recurso debemos partir de los siguientes hechos que resultan probados en las actuaciones practicadas.

1.- Dña. Aida acude al Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del H. U. Río Hortega de Valladolid (Dr. Jose Manuel) el 25/04/2014 por presentar una deformidad dentofacial. En dicha primera valoración, la paciente se encontraba en tratamiento con ortodoncia (invisible) que todavía no había finalizado. La exploración física ponía de manifiesto una clase II con leve mordida abierta, motivo por el que el Especialista considera a la paciente subsidiaria de tratamiento quirúrgico (cirugía ortognática) para la corrección de dicha deformidad dentofacial (se transcribe historia: 'en principio es para cirugía de avance-rotación antihoraria mandibular'). Se solicita ortopantomografía y telerradiografía y se indica la extracción de los terceros molares o cordales.

2.- El 03/07/2014, el Dr. Jose Manuel registra en la historia clínica que la paciente continua en ortodoncia y la cita para la extracción de los cordales en dos actos quirúrgicos, entregando el Consentimiento Informado específico para la exodoncia, que es firmado por Dña. Aida ese mismo día (el 03/07/2014).

3.- El 13/02/2015 el Dr. Jose Manuel recoge en la Historia Clínica de la paciente 'Ya se ha extraído los cordales. Ortodoncia finalizada. Preoperatorio y Consentimiento. Explico'.

4.- El 18/01/2016, el Dr. Jose Manuel solicita de nuevo estudio preoperatorio y entrega otra vez el consentimiento informado para la cirugía ortognática, ya que, por problemas ortodóncicos, la cirugía se había pospuesto. El 01/02/2016 registra un nuevo retraso en la intervención porque, se transcribe historia 'su ortodoncista me indica ahora que no estará preparada hasta finales de febrero o marzo. Tiene ortodoncia fija'.

5.- El 04/04/2016, el Dr. Jose Manuel anota en la historia clínica el plan de tratamiento VTO (Visual Treatment Objective), el cual consistía en: 'LeFort I de avance de 3mm con rotación antihoraria e intrusión anterior de 3-4mm. Quitar espina nasal y hacer plastia labial. OSM (Osteotomía Sagital Mandibular) de avance a oclusión (rotación antihoraria)'. Cita a la paciente para modelos y guías quirúrgicas que se realizan el 14/04/2016 y fija la fecha de quirófano para el 26/04/2016, realizando ortopantomografía final.

6.- Dña. Aida fue intervenida bajo anestesia general el 26/04/2016 realizándose mediante abordaje intraoral maxilar, osteotomía tipo LE FORT I para intrusión maxilar de 4 mm y fijación mediante placas y tornillos. Abordaje intraoral mandibular bilateral para osteotomía sagital mandibular bilateral llevando mandíbula a oclusión. Fijación mediante placas preformadas. Sutura reabsorbible. Cincha alar mediante sutura no reabsorbible y cierre V-Y para elongación labial superior.

7.- Durante el postoperatorio (iniciado en Pediatría y posteriormente en la planta de maxilofacial) sufrió gran edema, múltiples episodios de vómitos, e intenso hematoma facial postoperatorio que obligó a prolongar el ingreso, reflejándose en el evolutivo que la paciente se encontraba inflamada. Se solicitaron radiografías de control (ortopantomografía y telerradiografía). En los días posteriores se recoge en la historia clínica la persistencia de la inflamación postoperatoria, siendo dada de alta hospitalaria el 03/05/2016, con las recomendaciones y tratamiento domiciliario habituales en este tipo de intervenciones (dieta triturada, buena higiene oral con colutorios sin alcohol, Augmentine®, Dexketoprofeno y Omeprazol®). La paciente es citada para revisión en consultas externas (Dr. Jose Manuel) en 2 semanas.

Igualmente se refleja que determinados días (27, 29 de abril y 1, 2 y 3 mayo) sufrió dolor controlada con analgesia. El día 2 de mayo se anota 'refiere dolor en cuello al realizar giros de cabeza. Dolor controlado con analgesia', y el día 3 de mayo 'precisa analgesia a las 4h por dolor en el cuello'.

8.- Dos días más tarde, el 05/05/2016, acude al Sº de Urgencias del H. U. Río Hortega por presentar 'sangrado gingival postquirúrgico' en región mandibular derecha que cede con la aplicación de Amchafibrín® tópico.

9.- El día 12 de mayo de 2016 acude a su médico de atención primaria por Cervicalgia, por lo que se realiza exploración radiológica observándose perdida de lordosis cervical y pautándoles por el facultativo tratamiento antiinflamatorio.

10.- El 19 de mayo consta consulta en rehabilitación en la que se indica 'A raíz de cirugía Mxf (Leffort), hace tres semanas, rigidez cervical por contractura ++*. Exp. contractura ECM derecho +++, con bloqueo cervical para rotación e inclinación. Dejo microcorrientes, hablar con HCU para RHB allí.'.

11.- El 23 de mayo de 2016 acude a la concluta de Cirugía Oral Maxilofacial donde es vista por el Doctor Jose Manuel que anota 'Durante el postoperatorio sufrió múltiples episodios de vómitos. Intenso hematoma facial postoperatorio que obligó a prolongar el ingreso. Con posterioridad ha sido atendida en varias ocasiones, realizándose revisiones sin cita. Ya se quita las gomas para comer. Sigue con hematoma. Tiene tremenda contractura muscular cervical. Tiene consulta en rehabilitación'. Cita a la paciente en 1 mes con ortopantomografía de control'.

12.- En siguiente revisión en rehabilitación el 24/05/2016, el Dr. Pedro Enrique objetiva (se transcribe historia) 'Hematoma en vías de solución en área mandibular y región pectoral. Severísima contractura musculatura paravertebral cervical, escalenos, trapecios y esternocleidomastoideos. Casi no soy capaz de movilizarla ni en camilla' y en radiografía realizada el 12/05/2016 'rectificación c. cervical'. Se pauta tratamiento y se solicita RM (Resonancia Magnética).

13.- La RM se realiza el 21/06/2016 y el informe emitido por la Dra. Micaela Recoge: '.... Existe un dudoso componente rotacional en los cuerpos vertebrales cervicales superiores (puede ser falsa imagen producida por el artefacto). Citaremos directamente a la paciente para completar estudio mediante TC. En el estudio actual el hallazgo más importante corresponde a la presencia de una inversión de la lordosis fisiológica, con vértice en C3-C4...'.

La TC se realiza el 28/06/2016 y es informada por la misma Especialista describiendo: 'Se confirma la presencia de una subluxación atloaxoidea rotatoria, con rotación hacia la izquierda del atlas, se observa una separación atlo-odontoidea de unos 3,5mm, correspondiendo a un tipo II. Se asocia además un leve componente de luxación atlo-occipital, más evidente en el lado derecho. Se identifica un fragmento óseo lineal de unos 6mm de longitud que probablemente depende de la masa lateral derecha del atlas'.

TERCERO.- Consentimiento informado.

La parte actora sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial y para ello emplea dos tipos de argumentos, el primero de ellos es la insuficiencia del consentimiento prestado por la paciente.

Ello hace preciso que mencionemos la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente: ' Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan '.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 )'.

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario '.

CUARTO- Aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos.

En el supuesto presente la actora fue diagnosticada de Deformidad estomatognática Clase II, y he intervenida quirúrgicamente el 26 de abril de 2016 bajo anestesia general realizándose mediante abordaje intraoral maxilar, osteotomía tipo LE FO RT I para intrusión maxilar de 4 mm y fijación mediante placas y tordillos. Abordaje intraoral mandibular bilateral para osteotomía sagital mandibular bilateral llevando mandíbula a oclusión. Fijación mediante placas preformadas. Sutura reabsorbible. Cincha alar mediante sutura no reabsorbible y cierre V-Y para elongación labial superior.

En su historia clínica hay evidencia de dos Consentimientos Informados específicos para la Anestesia General debidamente cumplimentados por la paciente con fechas 26/02/2015 y 29/01/2016 respectivamente, así como dos Consentimientos Informados específicos para la Cirugía de las Deformidades Dentofaciales también debidamente cumplimentados por la paciente el 13/02/2015 y 18/01/2016 respectivamente.

Sostiene la parte actora que dadas las características de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida, que implicaba el mantenimiento de una postura cervical forzada durante largo tiempo, debió ser informada, previamente a su ejecución, del riego de sufrir una lesión cervical. En el consentimiento firmado no consta este riesgo, fue un consentimiento insuficiente.

No compartimos esta argumentación y ello por los siguientes motivos:

. Aunque es cierto que en el consentimiento informado que la actora firmo antes de someterse a esta intervención no consta como riesgo derivado de la misma la posibilidad de sufrir una lesión cervical, también lo es que tal riesgo no está descrito en la literatura médica como derivado de una intervención de las características a la que fue sometida.

Así lo han informado y justificado el Doctor Jose Manuel, cirujano que llevo a cabo la intervención, el Inspector médico que ha informado en el expediente y la Doctora Sra. Angelina, también especialista en cirugía maxilofacial. Todos estos informes se apoyan en la literatura médica citada en los mismos. Y en concreto la Inspección médica ratifica que es una lesión no descrita como complicación de este tipo de cirugía, que en la bibliografía consultada no se relaciona la cirugía ortognática con la luxación atlanto-axoidea, y que no es posible considerar esta afección como una complicación previsible ni tan siquiera remota dado que la intervención se practica, en todo momento con fijación cérvico craneal, que impide la movilización del cuello para la realización de las osteotomías sin movimiento craneal.

El consentimiento informado debe contener los riesgos conocidos de la intervención médica y evidentemente no puede ir más allá. Si estamos, como informan estos profesionales, ante un riesgo no conocido como derivado de una intervención de las características a la que la actora se iba a someter, no es exigible su constancia en el documento que debe firmar el paciente.

Frente a estos informes periciales el realizado a instancia de la parte actora por la Doctora Sra. Ramona no cita documentación bibliográfica que apoye su conclusión relativa a que la actora debió ser informa de este riesgo sino que apoya su conclusión en las características de la intervención quirúrgica, características que, como veremos posteriormente, no ha quedado acreditada que sean las propias de este tipo de intervención.

.En efecto, la pericial actora concluye que se debe informar de este riesgo ya que es una intervención quirúrgica de larga duración en la que se debe mantener una posición forzada cérvico-cefálica para que los cirujanos puedan intervenir, y precisa la práctica de manipulaciones cervical y cefálicas.

Sin embargo, consideramos, que, contrariamente a lo afirmado por este perito, ha resultado también acreditado que este tipo de intervención quirúrgica no precisa una mantenimiento forzado cervical ni la ejecución de manipulaciones o movimientos por parte del cirujano de la zona afectada. Así, consta en las actuaciones la dinámica de practica de este tipo de intervenciones, la necesidad de un preoperatorio detallado y minucioso en cuanto a la realización de moldes y pruebas sobre el procedimiento a seguir, y que es imprescindible para su ejecución evitar la movilidad del cuello lo que se logra mediante la colocación de una herradura o fijación de este en la posición adecuada para la práctica de la intervención. Todos estos extremos resultan acreditados tanto de la declaración del doctor CANTERA000 (que fue quien realizo la intervención) como de la Doctora Angelina, ambos especialistas en cirugía maxilofacial. Igualmente la Inspección médica explica que en este tipo de intervenciones el cirujano actúa sobre el maxilar o la mandíbula, previa fijación del segmento cervical, con el objeto de impedir la movilización cérvico-craneal.

Frente a las afirmaciones de estos peritos la doctora Sra. Ramona, cuya especialidad es traumatología, no describe el desarrollo de la intervención ni la necesidad en el mismo del mantenimiento de este apoyo cervical, por lo que su conclusión en este sentido no se puede considerar refrendada por ninguna otra prueba, sino todo lo contrario. De hecho en el acto de aclaraciones afirmo que su deducción de la relación causal entre la intervención y la lesión se derivaba se su conexión temporal -antes de la intervención no tenía la lesión-, lo cual, es insuficiente para estimar la existencia de insuficiencia en el consentimiento prestado.

Por lo tanto, concluimos, que el consentimiento prestado por la actora era completo y le informaba de todos los riesgos conocidos derivados de la intervención quirúrgica. El hecho de no informar sobre la posibilidad de sufrir una lesión cervical es debido a que ni es conocido como un riesgo derivado de la intervención en la literatura médica ni, dadas las características específicas de este tipo de intervención, parece un riesgo posible derivado de la misma.

QUINTO. Responsabilidad patrimonial de la Administración. Vulneración de la lex artis. Carga de la prueba y perdida de oportunidad.

El segundo de los argumentos empleados en la demanda para reclamar a la Administración sanitaria es el consistente en estimar que la actuación sanitaria recibida no fue conforme a la lex artis ya que no se hizo un adecuado seguimiento de la actora tras la intervención quirúrgica que hubiera permitido diagnosticar con prontitud la lesión cervical que padecía.

Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

También debemos recordar que los elementos probatorios aportados al proceso deben ser valorados en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ', si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

Y diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: 'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Y por haberse sugerido en la demanda la aplicación de doctrina del daño desproporcionado al caso de autos, conviene tener en consideración que, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio y 30 de abril de 2013 , 4 de diciembre , 2 y 12 noviembre, 17 de septiembre , y 9 de marzo de 2012 , las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso ' ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción '. Ahora bien, la aplicación de esta doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando, el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013 ).

SEXTO. - Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos estimamos que no ha resultado acreditada la vulneración de la lex artis reclamada en la demanda.

Es un hecho no discutido que tras la intervención quirúrgica de abril de 2016, dos meses después, a la actora le fue diagnosticada una subluxación atloaxoidea rotatoria. Ahora bien consideramos probado que esta luxación no fue causada en la intervención quirúrgica. El modo de ejecutar la intervención y técnicas empleadas en la misma excluyen esta relación de causalidad. El propio perito de la actora en el acto de sus aclaraciones manifestó que en la intervención no apreciaba que se hubiera ejecutado algo mal y que se conclusión la fundaba en la conexión temporal y ausencia de patología cervical antes de la intervención.

Se insiste en conclusiones en que ante el intenso dolor que la actora sufría, la inflación, el edema y la imposibilidad de mover el cuello debió realizarse de modo inmediato una prueba de imagen para diagnosticar la luxación. No compartimos esta conclusión. Por un lado, tal y como declaro el Doctor Jose Manuel el protocolo de seguimiento posquirúrgico de este tipo de intervenciones no requiere es estudio de la columna cervical. Además los síntomas que la actora padecía (hematoma, inflamación y dolor controlado con analgesia), eran los propios derivados de la intervención, tal y como se indica en el consentimiento informado. Por ello su seguimiento inicial debe considerarse conforme a la lex artis. Además, y en contra de lo afirmado en la demanda, en la historia clínica de la paciente la primera vez que se toma nota de un problema cervical es el 1 y 3 de mayo para indicar que se controla con analgesia, es más el día 5 de mayo, dos días después de ser dada de alta acude a urgencias por sangrado sin que conste en el informe sobre la asistencia referencia alguna a dolor cervical; no es hasta el 12 de mayo cuando acude a la consulta de su médico de atención primaria por 'cervicalgia', y momento a partir del cual se comienza el proceso diagnóstico de su enfermedad. Cuando acude a la consulta de cirugía maxilofacial el 23 de mayo y se aprecia por el Doctor Jose Manuel la contractura muscular se indica que ya se encuentra siendo vista por el servicio de rehabilitación, por lo que ninguna falta asistencial se aprecia. Y en el servicio de rehabilitación el 24 de mayo de 2016 en el que también se constata la contractura se pauta el tratamiento correspondiente y se solicita la RM, que da lugar a que posteriormente el estudio se complete con el TAC. Es decir las pruebas de imagen fueron prescritas cuando la situación clínica de la actora se demostró, por su persistencia, extraña a la intervención. Fue la persistencia de los síntomas en el tiempo lo que, dos meses después de la intervención, llevo a diagnosticar la subluxación atloaxoidea rotatoria. Un tiempo de observación de dos meses durante el cual consta que se adoptaron las medidas oportunas para poner fin a dicha situación (medicación, rehabilitación) y la final prescripción de prueba de imagen que diagnosticó la lesión, no se ha demostrado contraria a la lex artis, no demostrativa de la existencia de un retraso en el diagnóstico.

Por la actora se sostiene que la ausencia de patología previa cervical justifica que se relacione causalmente la lesión con la intervención quirúrgica sin embargo tampoco compartimos esta conclusión por los siguientes motivos, siguiendo en este puntos los informes del doctor Sr. Florencio, de la Inspección médica, y de la Doctora Angelina, ya que el informe pericial de la Doctora Ramona guarda silencio sobre estos extremos:

.No hay referencia bibliográfica que relacione la luxación atlo axoidea con la cirugía ortognática.

.La subluxación atlantoaxoidea es una patología extraña en la edad adulta, solo se han descrito 16 casos y ninguno relacionado con este tipo de intervenciones.

. La subluxación atloaxoidea rotatoria es una dolencia cuya etiopatogenia no está claramente establecida.

. La causa de la subluxación atloaxoidea rotatoria padecida por la actora no queda claramente justificada no siendo descartable la existencia de una hiperlaxitud cervical previa no detectada coadyuvante con la inflación cervicofacial como causa de esta.

Y finalmente tampoco cabe aplicar la doctrina anteriormente reflejada del daño desproporcionado ya que, como hemos expuesto mas arriba, consideramos acreditado que la actuación medica enjuicia ha sido realizada conforme a la lex artis y que la causa de las dolencias de la actora están fuera del campo de actuación de la asistencia sanitaria recibida.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso presentado.

SEPTIMO. - Aunque se desestima el recurso, dadas las dudas de hecho planteadas no se hace especial imposición de las costas a ninguna de las partes ( art. 139.1 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 975/2018 interpuesto por Doña Aida, representada por el Procurador Sr. Alonso Zamorano, contra la Orden de 14 de Junio de 2019 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y Leon por la que se desestima la reclamación presentada por la actora por responsabilidad patrimonial derivada de defectuosa asistencia sanitaria presentada. No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando, celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.