Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 162/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 141/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00162/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE
DE S. M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:
SENTENCIA Nº 162
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ /
En Cáceres a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación nº 141de2019, interpuesto por la apelante Florencia , siendo partes
apeladas LA JUNTA DE EXTREMADURA (Servicio Extremeño de Salud) y MAPFRE ESPAÑA S.A.,
representada por la procuradora Gloria Cabrera Chávez, contra la sentencia número 86/19 del Juzgado de lo
Contencioso- Administrativo número 1 de Mérida.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 285/2017, Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 86/19 de fecha 04/06/2019.



SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, dando traslado a la representación de la parte apelada aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de apelación, la sentencia 86/2019 de 4 de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Mérida, que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Florencia contra la tácita desestimación a la petición presentada ante el SES por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, que la absuelve de los pedimentos de la demanda.

La sentencia de instancia, tras exponer la teoría relativa a la materia de la responsabilidad patrimonial de la Administración y la de la denominada pérdida de oportunidad examina los informes emitidos por la Inspección Médica y por el médico forense, teniendo también en cuenta las aclaraciones que hizo este funcionario público en la vista oral y concluye que de los mismos no se ha podido concluir que la inyección fuera administrada por personal del Centro de Salud; que la sintomatología clínica de la reclamante, según nota de Traumatología, puede ser derivada de la hernia que presenta a nivel de L5-S1, puesto que da lugar a un cuadro clínico similar; que de las actuaciones no se deduce la existencia de una mala praxis en la atención al paciente en cualquier caso; que es imposible establecer una relación de causalidad directa y absoluta entre la administración vía intramuscular de diclofenaco y la sintomatología de lumbociatalgia que refiere la paciente; que la inyección se realizó en una zona considerada de seguridad y que se podría haber afectado a un nervio colateral cuya afectación podría provocar un dolor temporal pero no un cuadro de lumbociatalgia, que la paciente ha referido en diversas ocasiones dolor lumbar a la vista de la historia clínica además de dolor en glúteo derecho con irradiación a pierna derecha, componente lumbar que orienta a una afectación de las raíces que originan el tronco del nervio ciático, más que a una lesión del tronco espinoso; que existen hallazgos compatibles con hernia protruida posterior paramedial izquierda a nivel L5-S1, en el contexto de cambios degenerativos a ese nivel, considerando que esa patología vertebral podría estar relacionada con la sintomatología que presenta la paciente y que aun con la administración correcta de los viales pueden surgir complicaciones, por muy infrecuente es que sean estas, y considerando, por lo tanto, que ni existe una relación de causalidad acreditada ni una infracción de la lex artis ad hoc , ya que los dos informes periciales con que se cuenta en este procedimiento judicial vienen a determinar que no se acreditan estos extremos.

Frente a la sentencia de instancia se presenta recurso de apelación por la citada Florencia , señalando que debe considerarse acreditado el nexo causal y la antijuridicidad del daño que no tiene el deber jurídico de soportar, considerando que existe una conducta negligente y descuidada del personal de la Administración, ya que tras una intervención sencilla como la practicada, una inyección intramuscular, se desencadena una cascada de consecuencias funestas conectadas con la intervención, en concreto la inyección y la ciatalgia.

El juez ha partido de que la inyección que le fue administrada a la recurrente es la causa de la existencia de la mononeuropatía ciática, causa de la misma y que sin esta actuación no se habría producido y que le debe ser imputada al SES ante la ausencia de explicación de otra causa compatible, y cuenta con los elementos objetivos y determinantes, ya que tras la inyección y nunca antes había padecido otro cuadro sintomático similar, por lo que recae la carga de la prueba en la Administración para acreditar su falta de intervención en el resultado lesivo. Tanto la Administración de la Comunidad Autónoma como la compañía aseguradora Mapfre solicitan la desestimación del recurso.



SEGUNDO: El artículo 106.2 de la Constitución establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Este precepto Constitucional ha dado un paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, iniciado en los artículos 120 , 121 y concordantes de la ley de Expropiación Forzosa , de 16 de diciembre de 1954, y posteriormente en los artículos 40 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 , hoy sustituido por el artículo 42.1 de la Ley 40/2015, que dispone que ' los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura, por lo tanto, como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; debe incidir sobre bienes o derechos, no meras expectativas; debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de la Administración. Así, pues, son elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial los siguientes: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, equivalente a daño o perjuicio, en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante, lesión que ha de ser real, concreta y susceptible de evaluación económica.

b) La lesión ha de ser ilegítima o antijurídica, es decir, que el particular no tenga el deber de soportarla.

c) Debe existir un nexo causal entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo.

d) Ausencia de fuerza mayor.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica, la jurisprudencia viene declarando que no es suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso la sanidad o salud del paciente.

La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultado, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del Servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que puede producirse no sea antijurídico.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 , que 'frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal, de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'.

Así, pues, el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de ' la lex artis ' como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido.

Como se señala en las STS de 14.10.2002 , 10.6.2003 , 19.10.2004 la obligación de la medicina asistencial y, por extensión de los servicios públicos es la prestación de medios y no de resultados, de manera que no por la falta de consecuencia de estos o la derivación de resultados indeseados son por sí solo indicativos de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria.

Tal y como recoge la STS de 7/3/2007 (recurso 5286/2003 ) una vez acreditada la indebida aplicación de los medios encaminados a evitar o amortiguar el daño, es a la Administración a quien corresponde acreditar que el evento dañoso igualmente se hubiera producido o que no se produjo una disminución de las posibilidades de curación o de salvar la vida, mencionando un aspecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración que puede resultar significativo en el caso, cual es la doctrina del daño desproporcionado, que permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa, que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril, rec. nº 1667/2000 , y 23 de mayo 2007, rec. nº 1940/2000 ).

El daño desproporcionado, STS de 19 de julio de 2013, rec. nº 939/2011 -es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.

Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205 ; 27 de diciembre 2011, rec. nº 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)' y que se suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

Señala la STS Sala III de 23-2-2009, rec. 7840/2004 que la respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes [ sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)], la responsabilidad de las Administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005(casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis [véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93 , FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)]. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis [véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)].

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º)].

Sea como fuere, en el presente caso, la Administración debe exponer las razones por las que una persona que ingresa por una dolencia de gripe fallece pocos días, precisamente, por gripe A.

En cualquier caso se debe producir una inversión de la carga de la prueba, propia de la responsabilidad extracontractual según evolución de la jurisprudencia sobre la base del art. 1902 del CC y, mayormente, en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, en donde se produce un daño inexplicable y desproporcionado.



TERCERO: La Sala considera que a la vista de todos lo expuesto debe confirmarse la sentencia de instancia sobre la base de que no se acredita que tal inyección se pusiera en los servicios públicos, que aunque se hubiera hecho en los servicios públicos, según los peritos, se habría administrado en una zona correcta, ninguno de los peritos considera que se haya producido una infracción de la lex artis ad hoc, y se señala que, lo más probable, es que la patología tenga otra causa, por una protusión discal que se localiza exactamente, se explica, además, que no es una consecuencia de tal actuación, ya que los resultados serían diferentes de los que señala la recurrente. En estas circunstancias, la Sala no puede basarse en simples opiniones o conjeturas sino que debe basarse en las pruebas practicadas ( iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium) y en este caso las periciales son unánimes en lo que acabamos de señalar y por lo tanto ni se acredita el nexo de causalidad, dándose en los informes periciales una explicación de las dolencias de la recurrente e incluso existiría un deber de soportar porque no existe una vulneración de la lex artis ad hoc en ningún caso y como hemos expuesto en el fundamento anterior, la prestación sanitaria es de medios y no de resultados, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO: Que en materia de costas rige el artículo 139.2 de la Ley 29/98, que las impone al recurrente cuando se desestima la apelación, como es el caso.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por Florencia contra la sentencia 86/2019 de 4 de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Mérida y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos en todos sus extremos, con expresa condena en costas para el apelante, respecto de las causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.