Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 186/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 636/2014 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 186/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO.
Dª BELEN CASTELLO CHECA
D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO
En la Ciudad de Valencia, a 21 de febrero de 2018
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 636/14, inter¬pues¬to por D Eutimio representado por
la Procuradora Sra Cabrera Sebastián , contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia,
habiendo sido parte en autos la Ad¬ministración demandada, repre¬sentada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO .- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusio¬nes y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 21-2-2018

QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones lega¬les.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concor¬dantes y de general aplica¬ción.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

Fundamentos

PRIMERO .-Es objeto del presente recurso la resolución del TEAR de fecha 30-5-14 desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta contra las liquidación de IRPF 2009 por importe de 5.950,81€.

La única cuestión jurídica que se mantiene en cuanto a la regularización del IRPF 2009 es la procedencia o no de la reducción del rendimiento neto positivo declarado establecida en la DA 27 de la ley IRPF en cuanto al requisito del mantenimiento de la plantilla media respecto al ejercicio anterior, suscitándose la controversia del cómputo de dicha plantilla media cuando unas de la trabajadoras ha estado de baja por maternidad y posteriormente solicitó reducción de jornada para cuidado de hijo, y en dichos periodos se contrató a otras trabadora para cubrir la inasistencia al trabajo de la primera, considerando la administración que los si se produjo dicha reducción de plantilla toda vez con la incorporación de la trabajadora de baja no se prorrogó el contrato de la sustituta, entendiendo la administración que durante dicho periodo se debe computar como parte de la plantilla a la trabajadora de baja.

Refiere tal precepto que' 1. En cada uno de los períodos impositivos 2009, 2010 y 2011, los contribuyentes que ejerzan actividades económicas cuyo importe neto de la cifra de negocios para el conjunto de ellas sea inferior a 5 millones de euros y tengan una plantilla media inferior a 25 empleados, podrán reducir en un 20 por 100 el rendimiento neto positivo declarado, minorado en su caso por las reducciones previstas en el artículo 32 de esta Ley , correspondiente a las mismas, cuando mantengan o creen empleo.

A estos efectos, se entenderá que el contribuyente mantiene o crea empleo cuando en cada uno de los citados períodos impositivos la plantilla media utilizada en el conjunto de sus actividades económicas no sea inferior a la unidad y a la plantilla media d el período impositivo 2008 .

El importe de la reducción así calculada no podrá ser superior al 50 por ciento del importe de las retribuciones satisfechas en el ejercicio al conjunto de sus trabajadores.

La reducción se aplicará de forma independiente en cada uno de los períodos impositivos en que se cumplan los requisitos.

2. Para el cálculo de la plantilla media utilizada a que se refiere el apartado 1 anterior se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa y la duración de dicha relación laboral respecto del número total de días del período impositivo'.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por nuestra Sala en sentencia anterior, asi en STSJ dictada en el PO 195/14, de fecha 2-2-2018, decíamos ' Para resolver la presente cuestión debemos atender al contenido de la Disposición Adicional Duodécima del TRLIS aprobado por RD Legislativo 4/2004 , que señala: '1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el art. 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del art. 114 de esta ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.

4. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del art. 108 de esta Ley.

Cuando la entidad sea de nueva creación, o alguno de los períodos impositivos a que se refiere el apartado 1 de esta disposición adicional hubiere tenido una duración inferior al año, o bien la actividad se hubiera desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

5. Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010 ó 2011 y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad.

Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.

6. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del art. 45 de esta ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados.' Este precepto ya ha sido interpretado por esta Sala y Sección en la reciente sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, dictada en el recurso 89/14 , donde hemos dicho lo siguiente: ['

CUARTO: Centrado en los anteriores términos el objeto de debate resulta innegable que nos encontramos ante una cuestión de marcado carácter jurídico.

Así, Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su Disposición adicional duodécima regula el tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo (redacción dada por Ley 26/2009, de 23 de diciembre), que dispone: '1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha'.

La lectura de esta norma, la intención del legislador al crearla, su condición de medida de creación de empleo y su naturaleza de beneficio fiscal (tipo de gravamen reducido del IS) permite apreciar un evidente error conceptual de la demanda, que olvida la naturaleza y fines de esta norma para intentar invertir la carga de la prueba e imputar a la Administración tributaria la carga de demostrar la inexistencia de los requisitos exigidos por la DA 12ª, cuando lo cierto es que dicho precepto debe ser interpretado restrictivamente y sin analogías por tratarse de un beneficio fiscal y, en segundo lugar, no debe olvidarse que es una norma que pretende otorgar beneficios a cambio de empleo y en ese contexto debe interpretarse.

Por ello, corresponde a la recurrente probar que cumple las exigencias legales y que respeta la finalidad de la norma.

Resulta evidente que con dicho régimen se pretendió fomentar, desde el punto de vista de la regulación fiscal, a las pequeñas y medianas empresas, para posibilitar la reactivación de estos importantes agentes económicos. Por ello, la indudable finalidad de los beneficios fiscales consistía en reactivar las inversiones y el empleo generados en este sector económico.

Por todo ello, como sea que la Administración tributaria, por medio de la comprobación realizada por su oficina de gestión, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria o de la improcedencia de aplicar unos beneficios fiscales, la carga probatoria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven y, particularmente, que es acreedora a los beneficios fiscales pretendidos.

En este caso concreto los hechos que motivan la liquidación son los siguientes: De conformidad con los datos obrantes en poder de la administración (facilitados por la Seguridad Social) coincidentes con los datos que se desprende de los presentados por la entidad en fase de alegaciones, no se cumplen los requisitos establecidos en la disposición adicional duodécima del TRIS.

La plantilla media de la entidad en el período comprendido entre el 01.10.2008 al 30.09.2009 es de 11,24 trabajadores y la plantilla media en el período comprendido entre el 01.10.2010 y el 30.09.2011 es de 10,95 trabajadores, por lo que no se cumple el requisito de mantenimiento o creación de empleo.

Para el cálculo del promedio de la plantilla no se entenderá que el trabajador que se encuentra de baja determina una reducción de la plantilla de la entidad, en la medida que tenga la condición de empleado a efectos de la legislación laboral, como viene establecido en la consulta vinculante de la DGT V2334-10. Las trabajadoras Loreto y Paula no deben ser descontadas de los períodos correspondientes.

En este sentido y tal como previene el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cuyo artículo 45 fija las causas y efectos de la suspensión: 1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: a) Mutuo acuerdo de las partes.

b) Las consignadas válidamente en el contrato.

c) Incapacidad temporal de los trabajadores.

d) Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento....

2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo'.

Así pues, resulta patente que las citadas trabajadoras tuvieron suspendido su contrato durante sus bajas laborales, continuando no obstante su relación laboral con la actora y su pertenencia a la plantilla de la mercantil en cuestión, así como permaneció de alta en el régimen general de la Seguridad Social ( artículo 124 de la LGSS ..., la Disposición adicional vigesimoséptima de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, habla en todo momento de 'plantilla media utilizada', lo que terminológicamente excluye a los trabajadores no utilizados, es decir, a quienes tuvieran suspendido su contrato por estar dados de baja laboral, razón suficiente para no deber incluir a las trabajadoras en situación de baja laboral en el cómputo de la plantilla media utilizada durante su baja, a los efectos de la norma legal antedicha, lo que permite reconocer la validez del coeficiente constatado por la administración.

Pues bien, tal y como hemos señalado en la citada sentencia, debe atenderse a la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

IRPF, que regula la reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo, en términos muy semejantes a la Disposición Adicional Duodécima del TRLIS, pero concretando que se refiere a 'plantilla media utilizada', siendo evidente que en la misma no puede incluirse a la trabajadora de baja por maternidad, al tratarse de una trabajadora no utilizada y no debiendo incluir en el cómputo a la trabajadora de baja por maternidad, al no tratarse de plantilla media utilizada, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto al resultar que se cumple los requisitos previstos en la citada Disposición Adicional Duodécima, ya que la plantilla media del ejercicio a revisar *, no es inferior a la unidad, ni es inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer periodo impositivo que se comience a partir del 1 de enero de 2009, es decir del 2008, pues en el mismo, a pesar de que figuraban de alta en la sociedad las dos trabajadoras, solo se desempeñaba el trabajo efectivo por una de ellas, bien **, durante la baja maternal de **, o bien por ésta última antes y después de su baja '.

Todo ello debe llevarnos a estimar la pretensión de la recurrente, tanto en la anulación de la liquidación practicada como el derecho a la reduccion de los rendimientos postulado por la actora.



SEGUNDO .-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1500€ por honorarios de letrado y 334,48 € por derechos de Procurador

Fallo

ESTIMANDO el recurso contencioso-adminis¬trativo interpuesto por D Eutimio representado por la Procuradora Sra Cabrera Sebastián contra la resolución del TEAR de fecha 30-5-14 desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta contra las liquidación de IRPF 2009 por importe de 5.950,81€, procede ANULAR la liquidación practicada, reconociendo el derecho de la recurrente a la reducción del rendimiento de la actividad por mantenimiento de empleo, CONDENANDO a la administración al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1500€ por honorarios de letrado y 334,48 € por derechos de Procurador.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.