Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 204/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 509/2017 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000509/2017
NIG: 3501633320170000604
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000204/2019
Demandante: ENTIDAD INICIATIVAS MADIBA S.L.; Procurador: PALOMA GUIJARRO RUBIO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
SENTENCIA
Presidente
D.CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
Dª. JAIME BORRÁS MOYA
Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2019.
Visto por esta Sección Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección
Primera, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo nº
509/2017, interpuesto por D/Dña. ENTIDAD INICIATIVAS MADIBA S.L., representado por la Procuradora de
los Tribunales D./Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigido por el abogado D. JUAN IGNACIO RIVAS
ALONSO, contra la Resolución del TEARC de 29 de sèptiembre de 2017
Ha intervenido como parte demandada LA Administración General del Estado, representada y asistida
por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan.

A.- Por la Resolución del T.E.A.R. de 29 de septiembre de 2017 por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas 35/02132/2014 y acumuladas dirigidas frente a las resoluciones dictas por la AEAT en relación con las solicitudes de rectificación formuladas por la demandante en relación al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2008, 2010 y 2011.

B.- La representación de la actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dice sentencia por la que, se anule la Resolución del TEAR de Canarias de 29 de septiembre de 2017 reconociendo como ajustada a derecho la corrección de las autoliquidaciones señaladas solicitada, al objeto de incluir en las mismas el ajuste por el deterioro sufrido en las participaciones que ostentaba en la mercantil PLAZAPAIN S.A por improte de 492.586,76€ ;, modificando en consecuencias las BINs de la compañía correspondiente al citado ejercicio y a los ejercicios siguientes 2011/2011 y 2011/2012.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y declare la conformidad de los actos impugnados con el ordenamiento jurídico, condenando en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto. Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Ha sido ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del T.E.A.R.C de 29 de septiembre de 2017 por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas 35/02132/2014 y acumuladas dirigidas frente a las resoluciones dictadas por la AEAT en relación con las solicitudes de rectificación formuladas por la demandante en relación al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2008, 2010 y 2011.

Las resoluciones inicialmente impugnadas desestimaron la solicitud de rectificación aplicando los artículos 105 . 41 y 108.4 de la LGT y 126.5 del RD 1065/2007,Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. En síntesis el rechazo obedeció a no haber probado los hechos constitutivos de su derecho, ni tampoco aportar la documentación necesaria para ello. Debido a que la solicitud dirigida a la administración tributaria era una rectificación, que exige de conformidad con el anteriormente citado artículo 126.5 presentar la documentación en que se base la solicitud de rectificación: 'La solicitud deberá acompañarse de la documentación en que se basa la solicitud de rectificación y los justificantes, en su caso, del ingreso efectuado por el obligado tributario.' No se hicieron alegaciones y ante el TEAR se presentó documentación para intentar acreditar la existencia de un grupo de sociedades. La resolución impugnada afirma que si bien el punto de partida es el artículo 237 de la LGT que le permite analizar todas las cuestiones del expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados, el límite es la imposibilidad de alterar el supuesto de hecho determinado por el órgano de gestión, puesto que, su función es revisar su decisión. Añade a sus razonamientos que la comprobación de la veracidad de la documentación aportada ante el TEAR de Canarias exigía unas facultades y competencias de las que carecía, puesto que debía hacerse en el seno de un procedimiento de rectificación. Remitiendo al interesado, en su caso, a la presentación de la autoliquidación rectificada conforme a lo exigido por el artículo 126 y siguientes del RD 1065/2007 con sus justificantes..



SEGUNDO.- Esta Sala reiteradamente ha rechazado que la falta de presentación de alegaciones impida al órgano económico administrativo hacer uso de las amplias facultades revisoras de oficio que el art. 237 de la Ley General Tributaria le atribuye.

El demandante alega en su favor las STS de 20 de abril de 2017, (casación 615/2016 ) y la jurisprudencia reiterada al efecto. La citada Sentencia ha sido reiterada en una posterior la STS de 10 de septiembre de 2018, (casación 1246/2017 ),FJ 6º en la que se afirma que: '1. Consecuencia obligada de lo que acabamos de exponer es, en primer lugar, la estimación del recurso de casación y la revocación de la sentencia de instancia en cuanto desestimó el recurso jurisdiccional por la sola razón de que no era posible aportar o alegar en vía de revisión económico-administrativa aquello no aportado o no alegado en el procedimiento de aplicación de los tributos correspondiente (en el caso, de comprobación limitada para determinar si procedía o no el derecho a la devolución de las cuotas soportadas por un empresario no establecido).

Conviene recordar, como dijimos más arriba, que hubiera sido posible excluir la actividad probatoria en sede económico-administrativa en los casos de mala fe o abuso de derecho. Ocurre, sin embargo, que no hay en el procedimiento que nos ocupa la más mínima imputación a la entidad recurrente de un comportamiento de aquella clase, ni una calificación de esa naturaleza aparece en los razonamientos del TEAC o de la Sala de la Audiencia Nacional (que, a lo sumo, reprochan a la entidad cierta desidia, retraso o negligencia en el cumplimiento de los requerimientos previos).

Debe, pues, revocarse la sentencia en el particular expuesto en la medida en que -como también hemos señalado- la actitud abusiva o malintencionada debe constatarse en el expediente y su existencia debe justificarse cumplidamente por el órgano competente.

2. Derivado de la anterior, procede anular la resolución del TEAC (que rechazó la devolución sin analizar la nueva documentación aportada) y ordenar a la Sala de la Audiencia Nacional que dicte nueva sentencia en la que, a tenor del acervo probatorio del que dispone, se pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos materiales para que proceda la devolución solicitada por GE AUTO SERVICE LEASING GMBH y, de ser así, la reconozca expresamente.

Entendemos que esta es la solución que en derecho procede por tres razones: a) Porque reponer el procedimiento al momento en el que el TEAC dictó la resolución impugnada en la instancia no solo abocaría al interesado a un eventual nuevo peregrinaje procesal, sino porque podría limitar el derecho de la demandante en la medida en que aquel órgano de revisión solo podría valorar los nuevos documentos aportados en sede económico-administrativa, no los incorporados al procedimiento judicial.

b) Porque la Sala competente de la Audiencia Nacional no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la procedencia, en cuanto al fondo, del derecho a la devolución a tenor de las pruebas de las que disponía al dictar sentencia, pronunciamiento que debía haber efectuado si no hubiera seguido la tesis del TEAC que ahora hemos considerado contraria a Derecho.

c) Porque las limitaciones propias del recurso de casación (del que están excluidas las cuestiones de hecho) ha determinado que no se haya trabado en esta sede debate alguno sobre la procedencia material de la devolución, siendo así que las alegaciones de las partes se han constreñido -como no podía ser de otra forma- a la concurrencia o no de las infraccionesalegadas en el escrito de preparación y a postular una u otra respuesta a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión.

3. Conviene, no obstante, hacer una última precisión: el pronunciamiento que debe hacer la Sala de instancia en cumplimiento de esta sentencia debe efectuarse valorando la totalidad de la prueba de la que disponía (esto es, del expediente administrativo en su integridad, de los documentos aportados por las partes con el escrito rector y el de contestación y con la prueba admitida por la propia Sala en auto de 10 de febrero de 2014 ); de esa forma se dará cumplimiento efectivo a la jurisprudencia que, en punto al carácter revisor de esta jurisdicción, señala, en lo que ahora importa, que tal carácter no impide proponer (y valorar) en sede judicial prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración para acreditar la pretensión originariamente deducida.'

TERCERO.- El abogado del Estado opone que debería tenerse en cuenta el matiz que añade el TEAC en resolución de 7 de noviembre de 2017, que ha matizado la posibilidad de aportación de prueba ' Cabe sin duda admitir pruebas que, no habiendo sido aportadas en el procedimiento, acrediten de modo completo y sin requerir mayor investigación por parte del Tribunal, lo que en el procedimiento inspector no resultó acreditado.

Pero indudablemente la función del Tribunal económico administrativo es la de valorar la prueba, no la de llevar a cabo una actividad complementaria a la inspectora, desarrollando un nuevo examen de la contabilidad a la luz de los nuevos datos, requiriendo información adicional a lo aportado, etc; todo lo cual sin duda excede de sus facultades revisoras y sería más propio, como los mismos Tribunales contenciosos han reconocido, de un inspector jefe. Habiéndose pronunciado en este mismo sentido este TEAC en reciente resolución de 05-10-2017.'' Estimamos razonable la matización del TEAC en el sentido de que el hecho de permitir la aportación de pruebas en un momento posterior al procedimiento de gestión y/o inspección tiene un límite que es la imposibilidad de convertir al TEARde Canarias en un órgano tributario, o de inspección. La prueba que se aporte en vía contencioso administrativa siempre irá destinada a revisar lo resuelto por el TEAR, y la aportada en vía económico administrativa lo determinado por el órgano tributario de gestión o inspección.

En el caso,órganos de gestión tributaria denegaron la rectificación porque no se había aportado un medio de prueba válido en derecho que acreditase el coste de la participación y el porcentaje de participación.

El TEAR delimitó el debate apuntando que lo que se pretendía era acreditar la existencia del grupo de sociedades, con la aportación de diversa documentación careciendo de competencias y facultades para ello, debiendo solicitar nuevamente una autoliquidación rectificada.

En definitiva, el TEAR expone que carece de los medios para revisar toda la contabilidad de la empresa y las escrituras aportadas, y que en todo caso la solicitud de rectificación de autoliquidación debía ser presentada de nuevo. Debemos advertir que el defecto era no solo el porcentaje de participacion; sino también el coste de la citada participación lo que exige no solo aportar las escrituras en las que se documentan las participaciones, sino las contabilidades correspondientes al grupo y los documentos en los que se hicieron los pagos de las participaciones. Para cotejar contabilidad y medios de prueba acreditativos del pago.



CUARTO.-. 'El artículo 12. 3 del TRLIS dispone que La deducción en concepto de pérdidas por deterioro de los valores representativos de la participación en el capital de entidades que no coticen en un mercado regulado no podrá exceder de la diferencia positiva entre el valor de los fondos propios al inicio y al cierre del ejercicio, debiendo tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en él. Este mismo criterio se aplicará a las participaciones en el capital de entidades del grupo, multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil.

Para determinar la diferencia a que se refiere este apartado, se tomarán los valores al cierre del ejercicio siempre que se recojan en los balances formulados o aprobados por el órgano competente.

No serán deducibles las pérdidas por deterioro o correcciones de valor correspondientes a la participación en entidades residentes en países o territorios considerados como paraísos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la entidad que realiza el deterioro en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , o cuando las mismas residan en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realizan actividades empresariales.

En las condiciones establecidas en este apartado, la referida diferencia será fiscalmente deducible en proporción a la participación, sin necesidad de su imputación contable en la cuenta de pérdidas y ganancias, cuando los valores representen participaciones en el capital de entidades del grupo, multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil, siempre que el valor de la participación, minorado por las cantidades deducidas en períodos impositivos anteriores, exceda del valor de los fondos propios de la entidad participada al cierre del ejercicio que corresponda a la participación, corregido en el importe de las plusvalías tácitas existentes en el momento de la adquisición y que subsistan en el de la valoración. La cuantía de la diferencia deducible no puede superar el importe del referido exceso. A efectos de aplicar esta deducción, el importe de los fondos propios de la entidad participada se reducirán o aumentarán, por el importe de las deducciones y los ajustes positivos, respectivamente, que esta última entidad haya practicado por aplicación de lo establecido en este apartado correspondientes a las participaciones tenidas en otras entidades del grupo, multigrupo y asociadas. ' En este punto, la argumentación del TEAR de Canarias tiene altas dosis de razonabilidad en una cuestión fundamental, y es que como órgano revisor debe revisar documentos que avalen o justifiquen alguna cuestión no resuelta por el órgano de gestión, por ejemplo, acreditación de unos gastos, de un concreto aspecto o cuestión. E, igualmente, el demandante también tiene a su favor las Sentencias que invocan que van en la línea de permitirle aportar pruebas no presentadas incluso en vía económico administrativa; si bien es cierto, que en el presente caso nos encontramos ante una rectificación y no ante una comprobación.

A todo ello se añade que no se solicitó ante ésta Sala siquiera una prueba pericial en la que se revisase la contabilidad-balances de las empresas, y la pertenencia de la demandante al grupo de empresas. No debe olvidarse al respecto que el órgano de gestión le requiríó en su momento para acreditar el coste de la participación, para ello es preciso revisar todos los ajustes contables en las empresas del pretendido grupo de sociedades al que se afirma pertenecer.

Datos de los que no disponemos en éste momento, y por tanto, consideramos no acreditado ni demostrado su derecho En este sentido, en la resolución del órgano de gestión presentada tras las alegaciones, se hace constar que :'Al tratarse de una entidad que no cotiza y teniendo en cuenta que no se acredita que se trate de empresas asociadas. Para ésta acreditación es necesario la imputación fiscal en la cuenta de perdidas y ganancias de una perdida del deterioro de valor de las participaciones.'

QUINTO.- Por todo ello, esta Sala considera que procede la estimación parcial del recurso y la anulación de la resolución del TEAR a los efectos de que sea el órgano de gestión correspondiente quien se pronuncie nuevamente sobre la cuestión con los datos aportados.

Sin imposicion de costas procesales debido a la complejidad jurídica de la cuestión expuesta.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo número 509/2017, interpuesto por la Procuradora doña Paloma Guijarro Rubio, en representación de Entidades Madiba S.L.

anulando la resolución impugnada con retroacción de actuaciones al órgano de gestión al que se deberá aportar la documentación y justificantes correspondientes.



SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.