Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 209/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 62/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000062/2020

NIG: 3803845320170001383

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000209/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000344/2017-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Modesta; Procurador: JAVIER HERNANDEZ BERROCAL

Apelado: Edmundo; Procurador: JAVIER HERNANDEZ BERROCAL

Apelante: SERVICIO CANARIO DE SALUD

Apelante: MAPFRE ESPAÑA S.A; Procurador: PILAR FERNANDEZ DE MISA CABRERA

SENTENCIA

Presidente

Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín - Calero

Ilmo. Sr. D. Evaristo González González (Ponente)

En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife, a día 30 de julio de 2020

Visto ha sido por esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección Segunda, el presente rollo de apelación 62/2020.

Son apelantes y apeladas el Servicio Canario de Salud, representado y defendido por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; Mapfre España SA, representada por la procuradora de los tribunales doña María del Pilar Fernández de Misa Cabrera y defendida por la abogada doña María del Carmen Arozena Abad y doña Modesta y don Edmundo, representados por el procurador de los tribunales don Javier Hernández Berrocal y defendidos por el abogado don Carlos Sardinero García.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- En fecha que no consta en su encabezado, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife dicta sentencia en su procedimiento ordinario 344/2017, cuyo fallo reza como sigue:

'1º.-) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto, declarando contraria a Derecho la desestimación de la reclamación patrimonial efectuada por los recurrentes.

2º.-) NO IMPONER LAS COSTAS DEL RECURSO en los términos ya indicados en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.'

Tercero.- El día 29 de octubre de 2019 el Servicio Canario de Salud interpone recurso de apelación.

Cuarto.- El día 14 de febrero de 2020 Mapfre España SA se adhiere al recurso de apelación.

Quinto.- El día 19 de febrero de 2020 doña Modesta y don Edmundo formulan oposición al recurso de apelación promovido por sus adversas partes y apelación por adhesión.

Sexto.- El día 11 de marzo de 2020 Mapfre España SA formula oposición al recurso de apelación promovido por doña Modesta y don Edmundo.

Séptimo.- El día 13 de marzo de 2020 el Servicio Canario de Salud formula oposición al recurso de apelación promovido por doña Modesta y don Edmundo.

Octavo.- El día 19 de junio de 2020 se da traslado a las partes acerca de posible causa de retroacción de actuaciones en vía administrativa.

Noveno.- El día 13 de julio de 2020 queda el recurso para resolver.

Fundamentos

Primero.- Atendida la circunstancia de que la resolución expresa recaída lo fue en resolución de recurso de reposición, mientras que la reclamación de responsabilidad patrimonial había quedado desestimada por silencio administrativo y vista la más reciente jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acordamos entender que la previsión de que sólo se pueda pronunciar un fallo de retroacción de actuaciones al conocer de recurso contra resolución expresa ha de entenderse referida a la que decide la reclamación o petición presentada en vía administrativa y no a la que pueda dictarse posteriormente en recurso de reposición o de alzada.

Por consiguiente, procede el examen de las cuestiones suscitadas en los recursos de apelación de las partes.

Segundo.- Sostiene en su recurso de apelación el Servicio Canario de Salud que la sentencia apelada no satisface el deber de motivación de las resoluciones judiciales y cita como infringidos los artículos 24.1 y 120 de nuestra Constitución, 209 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA).

Pero no le asiste la razón cuando tales cosas afirma.

En España la Ley de Enjuiciamiento Mercantil de 1830 fue la primera norma que estableció que los Tribunales de Comercio expusiesen en sus sentencias los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyasen.

Pero fue en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 cuando se produjo la introducción definitiva del principio de fundamentación y motivación de las sentencias. Dos años después, una Real Orden de enero de 1857 mandó que toda resolución y fallo que dictase el Tribunal Supremo se fundase por la Sala que lo dictara y que se publicase luego en la Gaceta de Madrid (antecedente del Boletín Oficial del Estado) y en la Colección Legislativa.

Desde entonces, la motivación de autos y sentencias se ha venido convirtiendo, cada vez más, en piedra angular del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho.

En cuanto a su contenido y extensión, reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, cuanto del Tribunal Constitucional, han afirmado que 'al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi .'

Así se pronuncia el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005.

En igual sentido se expresa el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2000:

'Esta Sala del Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 172/1994 , 222/1994 y 230/1998 , entre otras), ha declarado que el principio 'iura novit curia' excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la 'causa petendi' ni se sustituya el 'thema decidendi', si bien ha de pronunciarse sobre lo solicitado motivando debidamente su decisión, lo que no supone que la motivación jurídica de la sentencia deba replicar a cada uno de los argumentos aducidos ni sea exigible que responda exhaustivamente a todas las alegaciones realizadas por los litigantes, pues la congruencia requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación pero no de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones sino el discurso lógico jurídico de las partes ( Sentencias de 11 de febrero de 1995 , 27 de enero de 1996 , 20 de enero de 1998 , 14 de marzo de 1998 , 14 de abril de 1998 , 6 de junio de 1998 , 18 de julio de 1998 , 23 de enero de 1999 , 6 de febrero de 1999 , 13 de febrero de 1999 , 26 de junio de 1999 y 9 de octubre de 1999 , razón por la que este primer motivo de casación no puede prosperar.'

'De nuestra copiosa jurisprudencia sobre los casos en que la omisión de pronunciamiento aboca a una infracción del art. 24.1 CE , interesa destacar ahora los siguientes extremos: A) Las hipótesis de incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela han de ser examinadas atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 asuntos Ruiz Torija c . España e Hiro Balani c. España, respectivamente, núms. 27 y 29; en nuestra jurisprudencia, últimamente, SSTC 91/1995 fundamento jurídico 4 . °; 85/1996 , fundamento jurídico 3 . °; 26/1997 , fundamento jurídico 4 . °; 16/1998 , fundamento jurídico 4 . °; 82/1998 , fundamento jurídico 3 . °, y 187/1998 , fundamento jurídico 2. °). B) Es también fundamental distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que ha existido una desestimación tácita ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 , 16/1998 , 82/1998 y 187/1998 , ibid.; y SSTC 57/1997, fundamento jurídico 2 .°; 30/1998 , fundamento jurídico 4 .°, y 136/1998 , fundamento jurídico 2.°). C) Para considerar que ha tenido lugar una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio y no una omisión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la ratio decidendi o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita ( SSTC 30/1998 , 82/1998 , 136/1998 y 187/1998 ). D) Ha de verificarse, asimismo, que la pretensión sobre la que no ha recaído pronunciamiento fue llevada al juicio en el momento procesal oportuno ( SSTC 91/1995 , 51/1996 , 30/1998 y 82/1998 ).'

A la vista de todo ello, podemos afirmar que la sentencia apelada está correctamente motivada. De su lectura se aprecia, sin lugar a dudas, que da respuesta a las pretensiones y resistencias formuladas por las partes.

Tercero.- El artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. Añade su apartado 2 que en todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Según el artículo 34.1 de la misma ley, sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En el caso de la responsabilidad de la administración sanitaria, esa antijuridicidad del daño viene vinculada a la infracción de la lex artis.

La observancia de la lex artis integra el deber jurídico de soportar el daño y sólo su infracción determina el nacimiento de la responsabilidad de la administración sanitaria.

Así lo tiene declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Por ejemplo, sentencia de 10 de julio de 2012 ROJ: STS 4956/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4956 : 'la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

También debe tenerse en cuenta que cuando nos hallamos ante un proceso contencioso administrativo en que se enjuicia una posible responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria las reglas de distribución de la carga de la prueba han de verse matizadas por los criterios de facilidad y disponibilidad probatorias que se encuentran expresamente positivados en el apartado 7 del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) y resultan aplicables tanto ex Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) como a título de principio general.

En este sentido, podemos citar la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y de León del 28 de mayo de 2020 ROJ: STSJ CL 1626/2020 - ECLI:ES:TSJCL:2020:1626: 'Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).'

Con mayor detalle, indica la sentencia de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 11 de marzo de 2020 (ROJ: STSJ M 3106/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:3106) que:

'Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).'

Cuarto.- La Sala muestra expresamente su conformidad con el criterio de los particulares apelantes en cuanto a la falta de imparcialidad de los testigos propuestos por el Servicio Canario de Salud. Ya se tome en consideración el apartado segundo o el tercero del artículo 377.1 LEC, lo cierto es que tales testigos tienen indudable interés en la absolución del Servicio Canario de Salud, pues a él pertenecen, a él se imputan sus actuaciones en el marco del servicio público al que sirven, él es el demandado cuando se promueve un expediente de responsabilidad administrativa por causa de actos u omisiones de sus sanitarios y, finalmente, es el organismo que podrá emprender acciones de repetición contra los responsables individuales en caso de condena.

A esto se añade el caso particular del señor Mariano, que no se encontraba de servicio los días en que tuvieron lugar los hechos controvertidos, puesto que se reincorporó el día 20 de agosto de 2015 a su puesto de trabajo.

Quinto.- La Sala no aprecia infracción de las reglas de valoración de la prueba, ni tampoco que se haya producido un resultado absurdo, irracional o ilógico en la sentencia apelada.

La competencia profesional de la señora perito propuesta por los codemandantes puesta en relación con el contenido de su dictamen y con las fuentes de información manejadas para la confección del mismo se considera suficiente para desvirtuar las apreciaciones de la Inspección Médica.

Debe partirse de que el embarazo de doña Modesta fue complicado. Gestante gemelar, ya en fecha 18 de mayo de 2015 se apreció discrepancia de líquidos entre ambos gemelos y el 19 de mayo de 2015 se confirmó el diagnóstico de síndrome de transfusión feto - fetal, practicándose fotocoagulación láser de comunicaciones vasculares intraplacentarias. Posteriormente, el día 10 de agosto de 2015, a las 33+2 semanas de gestación y a la vista del juicio diagnóstico de gestación gemelar monocorial biamnótica con doppler adiastólico del primer gemelo, ingresa en el HUC para control de bienestar fetal. El Servicio Canario de Salud conoce desde el primer momento que esta paciente está atravesando un embarazo gemelar complicado. De hecho, se decide terminar la gestación a las 33+5 semanas y se toma esta decisión precisamente porque se objetiva que no obstante la intervención llevada a cabo anteriormente se mantiene un crecimiento intrauterino retardado afectante a uno de los gemelos, así como afectación termodinámica fetal. Es decir, estamos ante un parto prematuro o anticipado, anticipado además por decisión médica y porque se conocen las complicaciones que están teniendo lugar en el decurso del mismo. Con tales antecedentes, debería haber habido un cirujano disponible desde el primer momento, desde el propio parto, pues resultaba claro que al menos uno de los gemelos podría, muy razonablemente, nacer con dificultades. Y de hecho, la DIRECCION000 es la más frecuente de las enfermedades gastrointestinales de un recién nacido prematuro, así que parecía de todo punto lógico comprobar su presencia o ausencia desde el primer momento, así como tener disponible un cirujano para caso de necesidad.

Lamentablemente, así sucedió. El niño experimentó un empeoramiento progresivo desde el sábado 15 de agosto de 2015 (festivo en Canarias) hasta el lunes 17 de agosto de 2015, cuando fue intervenido.

Para fijar aún más correctamente el lapso de tiempo en que se produce el empeoramiento de salud con carácter previo a la intervención, debemos recordar que el niño nace el día NUM000 de 2015 a las 00:30 horas, con un peso de 2'365 kilogramos.

En la mañana del día 15 de agosto de 2015 se observó sangre en las heces, leucopenia, abdomen distendido con dolor a la palpación, vómitos de color marrón, febrícula, dificultad respiratoria. Se llevó a cabo radiografía de abdomen y ecografía abodminal. En estas pruebas podía apreciarse ya la sospecha racional, el indicio, de DIRECCION000, tal y como ha expuesto la señora perito propuesta por los codemandantes. Sin embargo, tales pruebas no fueron valoradas por un cirujano. Bastan las máximas de la experiencia comunes al hombre medio para sostener y constatar que no se adquiere el mismo conocimiento de un gráfico o de cualquier representación de un cuerpo mediante una descripción in voce en una conversación telefónica que si se comprueba de visu. Los resultados de pruebas de radiografía y de ecografía deben ser vistos por el médico correspondiente y dadas las circunstancias que desde el primer momento concurrieron en la gestación y posterior alumbramiento, debió de haberlas visto un cirujano. En la madrugada del día 15 de agosto de 2015 al día 16 de agosto de 2015 empeora la DIRECCION000. El lunes 17 de agosto de 2015 nos encontramos ante un niño que presenta ya una piel brillante y violácea y abdomen doloroso, puesto que se hallaba ya padeciendo DIRECCION000 grado IIIb (avanzada). De hecho, desde que llega el cirujano el lunes se procede a la intervención con urgencia.

Intervención que debería haber sido llevada a cabo desde el día 15 de agosto de 2015, según expone, y asumimos, doña Leonor en los minutos 26:48 y 46:38 de la vista.

Tras la intervención del día 17 de agosto de 2015, se le colocó un drenaje que no funcionó correctamente.

Hasta el día 2 de septiembre de 2015 el niño no fue examinado de nuevo por un cirujano.

Intervenido posteriormente el día 11 de septiembre de 2015, finalmente falleció ese mismo día a las 17:55 horas.

En la página 17 del expediente administrativo puede observarse la ausencia de toda anotación médica entre las 10:04:33 horas del 14 de agosto de 2015 y las 17:11:22 horas del día 15 de agosto de 2015. Ergo no puede considerarse acreditado que ningún médico comprobara el estado de salud durante ese lapso temporal, que supera las 24 horas.

En la página 20 del expediente administrativo consta en la anotación correspondiente al día 16 de agosto de 2015 a las 14:12:18 horas: 'Vemos a Aquilino, que en las últimas 24 horas ha presentado empeoramiento clínico con DIRECCION000 que ha evolucionado a grado IIIb) (...)' Una anotación de tanta gravedad suscita al menos dos reflexiones. La primera, si la pediatra signataria constata que se ha ido produciendo un empeoramiento durante un lapso de 24 horas no se comprende por qué durante el mismo y antes de su consumación, es decir, dentro de esas 24 horas y antes de que concluyese la vigésimo cuarta, no se ha llevado a cabo la intervención quirúrgica. La segunda, en defecto de lo anterior, no se comprende por qué al menos, si eso es ya así, no se aborda inmediatamente la intervención quirúrgica como tarde ese día 16 de agosto de 2015 a partir de las 14: 12 horas. Dar cuenta de un empeoramiento sensible del estado de salud de un neonato y que no se adopten medidas inmediatas no puede considerarse sino frontalmente contrario a la lex artis ad hoc.

En la página 30 del expediente administrativo consta en la anotación correspondiente al día 20 de agosto de 2015 a las 23:55:26: 'Digestivo: sin débito por tubo de drenaje peritoneal, parece obstruido (...)'. No consta que se corrigiese el problema.

En la ecografía del día 21 de agosto de 2015 se acredita que el tubo de drenaje hace bucle y que está rechazado por el hígado. Tampoco consta que se corrigiera.

Conduciendo todo ello, finalmente, a la pérdida de una vida humana.

Sexto.- En cuanto a las discrepancias surgidas en relación al quantum de la indemnización, debemos recordar que ciertamente la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, prevé un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación a través de una serie de tablas comprendidas en su Anexo. Sistema habitualmente conocido en la práctica forense como 'el baremo'.

Ahora bien, ese baremo no es aplicable, ni aun por analogía, en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Citando la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016: 'en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran.'

También, sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: 'En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que '... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral.' ( sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010) Porque 'el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación.'

Sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012: 'merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencias de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005 , 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 , 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006 , 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del ' quantum ' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación.'

Por tanto, no puede hablarse de infracción de ley cuando una sentencia apelada se desvía en más o en menos de lo que habría correspondido de haberse aplicado el baremo citado. Tampoco ha de interesar a la Sala examinar la horquilla de la puntuación por secuelas, fecha de baremo, número de días impeditivos o de sanidad, ni cualesquiera otras cuestiones al respecto.

A propósito de la puesta en tela de juicio del empleo por el juzgador a quo de la doctrina de la pérdida de oportunidad, podemos constatar que ésta también es utilizada por la doctrina legal en casos de fallecimiento.

Así, sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de junio de 2020 ROJ: STSJ GAL 2966/2020 - ECLI:ES:TSJGAL:2020:2966 : 'Y la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el resultado final acaecido, aquí la muerte fetal intrauterina. En estos casos el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente - STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ),..,'.

Como indica la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020 ROJ: STS 1062/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1062 : 'Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec 665/2018) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento.'

Y esto es precisamente lo que aquí se ha probado, que la tardanza en el diagnóstico y subsiguiente intervención quirúrgica del menor Aquilino mermó sus posibilidades de supervivencia. La determinación de las mismas se lleva a cabo en la sentencia apelada a través de la consulta de un volumen de los Anales Españoles de Pediatría. Los codemandantes discrepan, y es ejercicio legítimo de su derecho que así lo hagan, pero no aportan otra fuente científica de mayor credibilidad que asegure la supervivencia incondicionada. La única forma de valorar las posibilidades de supervivencia del fallecido es a través de series estadísticas, por mayores objeciones que puedan elaborarse al respecto, porque una vez finalizada la vida humana de manera irremediable, la única forma de tratar de aproximarnos a cuán probable era que el resultado hubiera sido distinto, que hubiera sido la continuación de la vida, es a través de la comparación con aquellos supuestos en que el resultado no ha sido la muerte. Ése es, precisamente, el sentido y fin de la estadística, aproximarnos lo más posible a lo que podría o habría podido suceder.

Así pues, vistas las circunstancias del caso, considerando que los elementos manejados por el órgano a quo no son irracionales, ilógicos, ni absurdos, y dado el margen de prudente arbitrio del juzgador a este respecto, procede confirmar la cuantía de la indemnización concedida.

Séptimo.- De conformidad con el artículo 139 LJCA, corresponderá al Servicio Canario de Salud el pago de las costas causadas por la tramitación de su recurso de apelación, a Mapfre España SA el de las causadas por la tramitación de su adhesión y a doña Modesta y don Edmundo el de las causadas por la tramitación de su adhesión.

Por todo lo expuesto,

Y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Canario de Salud, condenando a éste al pago de las costas causadas por la tramitación de aquél.

2º) Desestimar la adhesión promovida por Mapfre España SA, condenando a ésta al pago de las costas causadas por la tramitación de la misma.

3º) Desestimar la adhesión promovida por doña Modesta y don Edmundo, condenándoles al pago de las costas causadas por la tramitación de la misma.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días hábiles, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.