Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2160/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2558/2015 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2160/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2558/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 2 de noviembre de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2558/2015, interpuesto por la Procurador
Sr. García Bejarano, en nombre de GÓMEZ REYES, S.L., asistido por el Letrado Sr. Gómez Palma, contra
la sentencia nº 116/15, de 22 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA,
en el PO 387/14, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE FEUNGIROLA, representado
y defendido por Letrada de su Asesoría Jurídica
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó sentencia que desestima el recurso interpuesto por el que en el encabezamiento referenciada como parte apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 29/06/15, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia revocada la sentencia, estimado el presente recurso de apelación y se declare el derecho de esta parte a las tres peticiones realizadas en nuestra demanda: a)Se condene al Ayuntamiento de Fuengiro1a a la realización de aquello a lo que estaba obligada y que no ha cumplido, concretamente a entregar a esta parte anualmente el justificante de tener el seguro de responsabilidad civil vigente.

b)Se condene a iniciar y sustanciar por todos sus trámites el procedimiento de subsanación de discrepancias, de la falta de concordancia entre la descripción catastral y la realidad inmobiliaria del impuesto de bienes inmuebles que afecta a mi mandante y que por tanto cada concesionario tenga la obligación de pagar lo que realmente le corresponde.

e) El reconocimiento de la situación jurídica que mi mandante es solo concesionario de 64,7732% del inmueble, por lo tanto a la anulación de los recibos de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios que se cuantifica en el 19,5191% del importe abonado por mi mandante cada año con sus intereses desde que se pagaron.

Con expresa revocación de las costas impuestas en la sentencia recurrida.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito el 9/09/15 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente reproducidas, pidiendo sentencia por la que, desestimando la apelación formalizada por la recurrente, en definitiva confirme íntegramente los hechos y los fundamentos de derecho de la resolución judicial impugnada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dieciocho de octubre.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó sentencia nº 116/15, de 22 de abril , PO 387/14, que desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Fuengirola de 4 de abril de 2014, R. de S. nº 5976, de 10 de abril de 2014, por el que se desestima la solicitud de minoración del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) por los motivos expresados en el informe de 21 de marzo de 2014, se procede a remitir el seguro anual de responsabilidad civil suscrito para hacer frente a las posibles responsabilidades de daños derivados de la explotación de las placas fotovoltaicas instaladas en la cubierta del edificio y se procede a remitir copia compulsada del contrato de concesión de obra pública por el que se adjudica la instalación y posterior explotación de las mencionadas placas (expte. NUM000 ), así como las modificaciones posteriores que haya sufrido.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -Sobre los errores en la valoración.

1º). - El fundamento cuarto de la sentencia en su encabezamiento establece: 'La sociedad recurrente considera que el bien inmueble objeto de concesión debe ser considerado como un bien inmueble de características especiales (BICE) en orden a lo establecido en el art. 63 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales aprobado por el real Decreto Legislativo 2/04, de 5 de marzo de 2004' Además el Fundamento Quinto de la sentencia igualmente incide en la catalogación que se imputa a esta parte de la consideración de BICE.

Mi parte nunca consideró el bien inmueble como BICE, quien establece que es un BICE es la Administración, folio 7 del expediente administrativo, folio sellado al pie por el Ayuntamiento de Fuengirola que es la Administración demandada y que pertenece al documento número 2 del expediente administrativo y que es confeccionado por doña Ana y tal y como consta en el expediente administrativo es trabajadora adscrita al Departamento de Gestión Tributaria IBI, así figura en el Índice del expediente administrativo.

Por lo tanto mi parte en su Hecho Tercero de nuestra demanda lo que establecemos es que aun considerando que fuese un BICE la instalación de placas solares no está exenta del pago de IBI.

2º.- En el Fundamento sexto la sentencia establece en una frase algo que no se corresponde con la concesión de mi mandante.

En el folio 34 de expediente administrativo, certificado emitido por el arquitecto Maximino , dice textualmente: 'Que desde el día 14 de Julio de 1999 en que dieron comienzo las obras, se está ejecutando el Edificio de multicines y Locales promovido por la empresa Gómez Reyes S.A., situado en la Calle Camilo José Cela de Fuengirola, Málaga' Y a mayor abundamiento está en el folio 23 del expediente administrativo la declaración de obra nueva del Complejo Cinematográfico Parque del Sol, donde se declara que mi mandante edifica el subsuelo y el vuelo del solar municipal para con posterioridad quedarse la concesión de la explotación tanto del vuelo como del subsuelo del complejo por mi mandante edificado.

Por lo tanto es un error la valoración realizada que transcribe en la sentencia textualmente: 'sin que en dicha documentación se haya valorado ningún derecho de vuelo ni se haga mención alguna la respecto, lo que significa que la concesión no incluye dicho derecho ' Por lo tanto lo que consta en el expediente es que a mi mandante se le entrega un suelo municipal, edifica el subsuelo y el vuelo y se lo queda en concesión por 70 años.

En esto además deberemos estar a lo que establece nuestro Código Civil, en su artículo 350 establece la siguiente norma al respecto: 'El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía' Por tanto, el derecho del propietario en este caso concesionario se extiende no sólo al suelo propiamente dicho, sino que también alcanza al vuelo -lo que está encima- y al subsuelo -lo que se halla debajo-; y en tal sentido, el derecho sobre el vuelo puede entenderse como una parte del derecho de propiedad o concesión.

Además, se establece como norma general en Derecho civil que el propietario, en este caso concesionario, por el mero hecho de serlo, tiene derecho a hacer suyo todo aquello que se une o incorpora, natural o artificialmente, a la cosa de la que fuere titular.

La configuración actual del derecho de propiedad o concesón no se corresponde muchas veces con estas construcciones tradicionales, sino que responde a la 'teoría del interés': el derecho del propietario queda limitado por el punto al que alcanza la posibilidad real de utilización y a dónde llega su interés razonable.

Incluso en la aplicación de la teoría del interés también se verían frustrados los derechos de mi mandante, ya que la explotación de las salas cine y de los locales que hay bajo la cubierta, necesitan de ella y a demás se le impone una limitación a su uso o modificación.

Ni que decir tiene, que la profunda modificación operada en el propio concepto y contenido del derecho de propiedad se acentúa especialmente en el ámbito inmobiliario, sometido a una creciente intervención administrativa que lleva aparejadas limitaciones muy acusadas a la libre actuación.

El derecho de vuelo o sobreedificación se define como 'derecho real limitado que faculta a su titular para edificar una o más plantas sobre o bajo un edificio total o parcialmente ajeno y para ejecutar las obras necesarias a tal fin, haciéndole propietario de lo construido e integrándole en el régimen de propiedad horizontal del inmueble.' En principio, titular del vuelo lo serán el propietario o copropietarios de un edificio en comunidad ordinaria, para este caso el Ayuntamiento de Fuengirola y mi mandante en los porcentajes que les atribuye la división del edificio, puesto que conforme a la norma del artículo 396 del Código Civil el vuelo se incluye entre los elementos comunes, es decir, aquellos pertenecientes en copropiedad a todos los comuneros.

Para el caso aquí planteado el Juzgado, entendió que el vuelo, o uso de la cubierta, pertenecía en exclusiva al Ayuntamiento, porque simplemente no se incluye ni aparece dicho derecho, pero si se reconoce que el edificio consumió vuelo.

En resumen es que como no se pactó y no se incluyó es del Ayuntamiento.

Deberemos pues estar al único precepto que regula esta situación en nuestro ordenamiento jurídico el derecho de vuelo o sobreedificación es el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario .

El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca, o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3° del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.' El precepto reproducido se limita a establecer los requisitos para que el derecho de vuelo tenga acceso al Registro de la Propiedad, e incluso tal limitado cometido ha merecido censura por parte de los tribunales, pues como se puede observar del citado artículo se han suprimido los apartados b) y e) -introducidos en su día por la reforma operada por el R.D. 1867/1998, de 4 de septiembre-, anulados por Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo -en adelante, T.S.- de 31 de enero de 2001 y 24 de febrero de 2000, respectivamente.

La frustrada reforma del citado artículo, se concretaba en la exigencia de que para proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho de vuelo, se determinase concretamente el número máximo de plantas a construir y se fijase un plazo máximo para su ejercicio, que no podía exceder de 10 años.

El T.S. ha anulado los aludidos apartados, al considerar que el número máximo de plantas a construir es un requisito que sólo el ordenamiento urbanístico vigente puede establecer, y al estimar -en cuanto al establecimiento de un plazo máximo- que una limitación de este tipo debe necesariamente venir establecida por una norma con rango de Ley, y no por un simple reglamento.

En definitiva, a efectos prácticos y conforme a la legislación vigente al día de la fecha, no constituye requisito para que el derecho de vuelo acceda al Registro de la Propiedad, y por tanto no es exigible, la determinación del número de plantas a construir, ni la fijación de un plazo para su ejercicio, siendo suficiente con que se concreten las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes, o las normas para su establecimiento, y, en su caso, las normas de régimen de comunidad incluso con relación a esta última exigencia, si no se expresa nada regirán las normas estatutarias vigentes hasta ese momento en el edificio en cuestión, y en su defecto, las normas de la Ley de Propiedad Horizontal.

Por lo tanto para la transmisión del derecho de vuelo o sobreeedificación a un tercero, concesionario de las placas solares, lógicamente se debe llevar a cabo por parte de aquel que sea su titular, titular que puede serlo como ya se ha expuesto el propietario, copropietarios o concesionario, de un edificio en régimen de comunidad ordinaria.

3)- En el fundamento séptimo de la sentencia se dice textualmente: 'informe del arquitecto municipal D. Lucas de 25 de marzo de 201O se incurre en un claro error jurídico que es añadir a la concesión de la mercantil recurrente la superficie de vuelo de 1.950 metros cuadrados, lo que representa el 23,1564 % del equipamiento en concesión, distinguiendo una cuota de la sociedad demandante del 64,7732 % y una cuota del nuevo concesionario de 19,5191 %, y ello a pesar de que nada se dice sobre el particular en el título concesional' Podría ser como dice la sentencia un error, pero dicho informe lo hace por solicitud mediante informe del departamento de IBI, documento queremos incidir que fue ocultado en el expediente administrativo y que esta parte hubo de solicitar como complemento pues tuvimos que indicar que tras la detallada lectura del expediente remitido, en su documento número cuatro página número 9, en su final se dice: ' Analizaré la documentación con el arquitecto municipal para ver como se dio de alta en el catastro' Y esta parte solicitó complemento, es en la complementación cuando entregan el informe del Arquitecto Municipal, que una Concejal del Ayuntamiento, máxima representante de su delegación, se dirija al Arquitecto Municipal, funcionario de alto rango, ambas personas que participaron en la negociación y acuerdo con mi mandante, imputarle un error lisa y llanamente, cuando la propia contestación a la demanda, no se opone, no discute y no fundamenta que no existiera un acuerdo alcanzado por las partes sobre el uso de dicha cubierta .

Es por ello que entendemos que existen estos tres errores de valoración.

-Sobre el fondo del asunto.

1º)- El ayuntamiento de Fuengirola en su contestación a la demanda no niega la existencia del acuerdo entre mi mandante y el Ayuntamiento con tres compromisos a cumplir: a)Que no afectara la seguridad del edificio y que fuera técnicamente viable la instalación, a dicho efecto se nos dio traslado del Proyecto el 23 de Marzo de 2010 por parte de la concejalía de urbanismo.

b)Que la empresa concesionaria del vuelo nos entregara una póliza de seguro que ampare los posibles daños que me pudieran ocasionar tanto la obra como la futura instalación.

c)Que por parte del Ayuntamiento se le fijara que cuantía de IBI deben soportar los nuevos concesionarios y esta cuantía se le rebajara a mi mandante.

De los cuales los puntos a y b han sido cumplidos, el tercer acuerdo es reiteradamente incumplido, pero no negado.

Sobre la última de las condiciones debemos decir que la sentencia la deja sin resolver, pues no existiendo exención de IBI para las placas solares, usando como usa parte de edificio y aplicando el mismo principio que establece la sentencia en su Fundamento Sexto: 'la entidad actora tributa por la superficie que realmente utiliza y explota' Precisamente lo que solicitamos es que al no estar exento de pago de IBI la instalación de placas solares y usar y explotar a su beneficio una parte del inmueble y el IBI extenderse proporcionalmente al suelo igualmente, que simplemente tribute por ello.

Del procedimiento quedó acreditado que existe un uso, que se realiza en un edificio, que es una concesión sobre el derecho de vuelo, que se ha consumido parte de dicho derecho, que dicha actividad no está exenta y sin embargo queda más que acreditado que no paga IBI.

2º)- Confunde el juzgador, dicho en estrictos términos de defensa, la modificación de superficie edificable con la generación de un IBI, el derecho de superficie sobre un solar aunque no se consuma genera su IBI, para el caso existe consumo, el IBI grava el suelo y la construcción, por lo tanto si sobre un solar dos propietarios o concesionarios uno tiene edificado un edificio de 400 metros cuadrados y existe sobre el mismo un derecho de vuelo de 600 metros cuadrados que pertenece al otro, aun no estando consumido, el primer propietario pagará el 40% del valor del suelo y el segundo el 60% de dicho valor, pues es el reparto del valor del suelo con respecto a los derechos de cada uno.

Por lo tanto no hace falta el consumo de edificabilidad para generar dicho derecho.

La DGRN (Dirección General de os Registros y del Notariado) en resoluciones de 1998 y 1999 no admite la reserva del derecho de vuelo respecto de los posibles aumentos de edificabilidad del edificio que puede establecer la administración.

Estableciendo que dicho derecho tiene un contenido: A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE 1.Derecho a percibir la contraprestación si el derecho de vuelo se constituyó a título oneroso.

2.Obligación de permitir el ejercicio del derecho de vuelo, y para ello ha de tolerar que el titular se apoye en su edificio.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: -En cuanto a la acertada valoración de la prueba por el Juzgador de instancia.

Se alza la parte recurrente contra la Sentencia recaída en la Instancia cuestionando la valoración que, de la prueba practicada, ha efectuado el Juzgador 'a quo' y que le ha permitido alcanzar las conclusiones - con acierto, añadimos- reflejadas en la fundamentación y fallo de la Sentencia impugnada.

Ante tal motivo de impugnación, hemos de recordar que es consolidado y reiterado criterio jurisprudencia! que cuando el motivo que se plantea en el recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, se viene considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la Instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Y ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación. Con esto, la facultad revisora de la Sala, alcanza a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, por infracción de su regulación específica fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo cabrá atender la pretensión de la apelante .

En este sentido, ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones la lima. Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en Sentencia de fecha 28.09.2002 , Recurso 176/2004 (Pte. Sánchez Sánchez, Juan José). Así, establece la meritada Sentencia: (...) Pero es que a mayor abundamiento el propio recurrente en su escrito de demanda considerando de que se trataba de un cuestión jurídica y no controvertida, solicitando mediante otrosi digo el dictado de una sentencia sin necesidad de prueba, vita y conclusiones -Damos por reproducidas las alegaciones realizadas en nuestro escrito de contestación, siendo dos las cuestiones que se pusieron de manifiesto por esta parte y la cuales ahora reiteramos de nuevo, ya que entendemos que han quedado suficientemente aclaradas en nuestro escrito de contestación y a si se recogen en nuestra sentencia de instancia.

A) Se condene al Ayuntamiento a iniciar v sustanciar por todos sus trámites el procedimiento de subsanación de discrepancias, de falta de concordancia entre la descripción catastral v la realidad inmobiliaria del Impuesto de bienes Inmuebles En este punto ha quedado aclarado las dos cuestiones planteadas a lo largo del procedimiento administrativo 1)Que el que el bien inmueble objeto de concesión no debe ser considerado como un BIEN DE CARACTERISTICAS ESPECIALES.

El Ayuntamiento en su escrito de contestación quiso entrar sobre esta cuestión para dejar aclarado y corroborar que dicho bien de dominio publico, del cual el recurrente tiene su concesión administrativa, no tiene la consideración de Bien de Inmueble de Características especiales (en adelante BICE,) ni podría tenerla en un futura y ello por aplicación del art . 8.1 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario [Real Decreto Legislativo 1/2004 de 5 marzo que establece un concepto genérico señalando que «los bienes inmuebles de características especiales constituyen un conjunto complejo de uso especializado, integrado por suelo, edificios, instalaciones y obras de urbanización y mejora que, por su carácter unitario y por estar ligado de forma definitiva para su funcionamiento , se configura a efectos catastrales como un único bien inmueble».

Incluso el citado precepto en su apartado 2 restringe más el concepto de BICE al señalar y hacer una enumeración taxativa de los bienes inmuebles de características especiales Consideramos que el inmueble objeto del pleito no estaría incluido, ya que el hecho de instalar unos paneles solares en la cubierta de un edificio de titularidad municipal, no convierte a dicha edificación en un BICE, porque el uso del mismo no es un uso especializado destinado únicamente a la producción de energía solar.

En el uso de la citada edificación aparece como titular de la Concesión administrativa por 70 años de la obra pública, la hoy recurrente, GOMEZ REYES para la construcción de unos multicines y dependencias socio-culturales..

Como vemos y a mayor abundamiento no todos los bienes destinados a la producción de energía solar pueden considerarse bienes inmuebles de características especiales, sino sólo aquellos que de acuerdo con la normativa de regulación del sector eléctrico deban estar incluidos en el régimen ordinario, quedando aclarado que el Bien Municipal, objeto del pleito, no tiene tratamiento de BICE En ningún momento esta Administración considera que se trate de un BICE ( la mera consulta o pregunta de la auxiliar técnico del departamento de IBI a la Gerencia Territorial Catastral (documento 2 del expediente folios 4 a 7) no puede considerarse ninguna resolución administrativa al respecto 2)En cuanto de falta de concordancia entre la descripción catastral y la realidad inmobiliaria del Impuesto de bienes Inmuebles El Real Decreto 1/2004 de 5 de Marzo por el que se aprueba La ley de Haciendas locales, en sus artículo 60 y siguientes establece ' El Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible esta constituido por la propiedad de los bienes inmuebles de naturaleza rustica y urbana sitos en el respectivo termino municipal o por la titularidad de un derecho real de usufructo o superficie o de la concesión administrativa sobre dichos bienes o servicios públicos a los que estén afectados y grava el valor de los referidos inmuebles.

La mercantil 'Gómez Reyes' es titular de una concesión administrativa por un periodo de 70 años. En la escritura pública de fecha 3 de Enero de 2000 (documento nº 7 del Expediente administrativo) se realiza la declaración de obra nueva y la División Horizontal y en esta última se dividen en Dos Fincas independientes .

Numero Uno. Planta Sótano, planta Baja y Entreplanta , con usos de aparcamiento , espectáculos, comercio y hotelero y un coeficiente de participación de 84,2923 % Número dos Planta Primera y Ático. Destinado a Local Municipal , concretamente la Biblioteca municipal) Coeficiente de participación de 15,7077% Por tanto en la actualidad el recurrente está abonando el Impuesto de Bienes inmuebles en función del valor catastral asignado, que no es otro que el integrado por el valor del suelo y el valor de las superficies construidas tal como viene recogido en la escritura publica antes mencionada y en la ficha catastral del referido Inmueble .( ex art 67 de la vigente Ley de Haciendas locales) En definitiva la citada mercantil está abonando por la superficie que realmente utiliza; el hecho de que un tercero haya implantado a través de una concesión administrativa unas instalaciones fotovoltaicas de placas solares sobre la cubierta de un bien inmueble de titularidad municipal no es un motivo adicional que implique ningún tipo de minoración en la cuota tributaria, y ello por aplicación de los artículos 22 y 23 del RDL 1/2004 de 5 de Marzo que aprueba la Ley de Catastro Inmobiliaria En definitiva la recurrente no se ha visto mermada en la utilización de la superficie construida que sigue siendo la misma es decir 6.471 metros correspondiente al 84,2423% que le corresponde con los usos que proporcionalmente tiene (aparcamiento, comercial, espectáculo y hotelero) tal como se refleja en su título concesional Por tanto en su título concesional y en la ficha catastral está claro por lo que está tributando la mencionada mercantil y no hay valorado ningún derecho de vuelo, ni se hace mención alguna al respecto.

Por tanto no se puede modificar el porcentaje, ya que es el que tiene reconocido en la Escritura pública de declaración de obra Nueva y División Horizontal firmada ante Notario el 3 de Enero de 2000, ni los valores catastrales aplicados por la Gerencia territorial del Catastro en función de la Ponencias de Valores en Vigor cuando se procedió a su alta (Modelo 902) el 29 de Marzo de 2001, documento seis del expediente administrativo.

Estas instalaciones no modifican los valores catastrales del edificio ni su Impuesto de Bienes Inmuebles , y la razón es muy simple: no se trata de superficie edificable, ya que esta ya ha sido incluida en la planta inmediatamente inferior. Por lo tanto, la instalación o no de paneles solares en la cubierta del edificio no modifica la superficie edificable del edificio, y por lo tanto tampoco su valor.

Aún cuando se considerase el uso de la cubierta como una superficie más, en igualdad con la superficie edificada en las distintas plantas que componen el edificio, no se están modificando ni la superficie ni las características de estas plantas, por lo que no se ve razón ni motivo alguno para que se alteren ni los valores del edificio ni tampoco los impuestos y tasas que le corresponden.

En cuanto al valor del suelo, es bien sabido que es directamente proporcional a la edificación que pueda levantarse sobre él. Es decir, que si se puede levantar un edificio del doble de tamaño, el valor del suelo será exactamente el doble. Es lo que se ha dado en llamar 'valor por repercusión': a más edificabilidad, mayor valor del suelo que lo hace posible.

De esta manera, si se incluye la superficie de la cubierta como si se tratara de una planta más del edificio, el valor por repercusión del suelo aumentaría de valor exactamente en la misma proporción.

B)EI reconocimiento de la situación jurídica de que el recurrente es sólo concesionario de un 64,7732% y devolución de años anteriores en la parte proporcional, Dicha situación jurídica no puede ser reconocida en base a las argumentaciones expuestas a lo largo de este escrito y del fundamento jurídico séptimo de la sentencia, el cual damos por reproducido, ya que la instalación de unos paneles solares en la cubierta no modifican, ni alteran, el valor de lo edificado, ni el del suelo sobre el que se levanta el edificio; y por lo tanto no ha lugar reducción alguna de los impuestos que tenga fijados en la ponencia de valores catastrales ni devolución de los años anteriores

CUARTO .- La sentencia apelada es fundamentada del siguiente modo: '

TERCERO.- La mercantil actora es titular de una concesión administrativa de obra pública durante 70 años para la construcción de unos multicines y dependencias socio-culturales en la calle Camilo José Cela nº 4 de Fuengirola (Cine Alfil), realizándose la declaración de obra nueva y la división horizontal mediante Escritura Pública de 3 de enero de 2000, componiéndose de dos fincas independientes: planta sótano, planta baja y entreplanta, con usos de aparcamiento, espectáculos, comercio y hotelero, con una superficie de 6.471 metros cuadrados y un coeficiente de participación de 84,2923 % (Número Uno) y Planta Primera y Ático, destinado a local municipal, concretamente, la biblioteca municipal, con una superficie de 1.114 metros cuadrados y un coeficiente de participación de 15,7077 % (Número Dos).

En fecha 2 de febrero de 2009 se celebra un contrato administrativo entre el Ayuntamiento de Fuengirola y la entidad 'Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, S. A', expediente de contratación nº NUM000 , mediante el que se otorga una concesión de dominio público de la superficie de la cubiertas y un solar de titularidad municipal para la ejecución y explotación de instalaciones fotovoltaicas conectadas a red suministradora, siendo el plazo de la concesión demanial de 35 años improrrogables contados a partir de la fecha del acta de puesta en funcionamiento de la instalación (folios 47-49 del expediente administrativo).



CUARTO.- La sociedad recurrente considera que el bien inmueble objeto de concesión debe ser considerado como un bien inmueble de características especiales (BICE) en orden a lo establecido en el art.

63 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales aprobado por el real Decreto Legislativo 2/04, de 5 de marzo de 2004, cuando dispone que en el caso de tales bienes cuando la condición de contribuyente recaiga en uno o en varios concesionarios, cada uno de ellos lo será por su cuota que se determinará en razón a la parte del valor catastral que corresponda a la superficie concedida y a la construcción directamente vinculada a cada concesión.

Ahora bien, según el art. 8.1 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobado por el real Decreto Legislativo 1/04, de 5 de marzo de 2004, los bienes inmuebles de características especiales constituyen un conjunto complejo de uso especializado, integrado por suelo, edificios, instalaciones y obras de urbanización y mejora que, por su carácter unitario y por estar ligado de forma definitiva para su funcionamiento, se configura a efectos catastrales como un único bien inmueble.

Según el apartado 2º de dicho precepto se prescribe que: 'Se consideran bienes inmuebles de características especiales los comprendidos, conforme al apartado anterior, en los siguientes grupos: a) los destinados a la producción de energía eléctrica y gas y al refino de petróleo y las centrales nucleares; b) las presas, saltos de agua y embalses, incluido su lecho o vaso, excepto las destinadas exclusivamente al riego; c) las autopistas, carreteras y túneles de peaje; d) los aeropuertos y puertos comerciales'. Dicha enumeración debe considerarse taxativa sin que puedan considerarse BICE los bienes que no estén incluidos en tal elenco.

Por su parte, el art. 23.2.A) del Real Decreto 417/06, de 7 de abril de 2006 , que desarrolla reglamentariamente el T. R. de la Ley del Catastro Inmobiliario, dispone que se consideran BICE, por constituir un conjunto complejo de uso especializado y reunir las demás condiciones establecidas en el art. 8.1 de dicho T. R., los siguientes inmuebles: A) los destinados a la producción de energía eléctrica que de acuerdo con la normativa de regulación del sector eléctrico deban estar incluidos en el régimen ordinario. No obstante, los bienes inmuebles destinados a la producción de energía hidroeléctrica sólo se integrarán en este grupo cuando, no estando incluidos en el Grupo B, superen los 10 MW de potencia instalada.



QUINTO.- Por lo tanto, el inmueble objeto del asunto litigioso no constituiría un BICE, ya que el hecho de instalar unos paneles solares en la cubierta de un edificio de titularidad municipal no convierte a dicha edificación en un BICE puesto que el uso del mismo no es un uso especializado destinado únicamente a la producción de energía solar, no estando además incluido en el régimen ordinario de la normativa de regulación del sector eléctrico ni supera los 10 MW de potencia instalada.

Y es que si la mera colocación de unos paneles solares en la cubierta de un edificio le convirtiese en un edificio protegido en razón de su sostenibilidad, en España todos los inmuebles construidos desde la aprobación del Código Técnico de la Edificación (CTE), aprobado por el Decreto 314/1006 (BOE de 17 de marzo de 2006), serían considerados BICE, lo que obviamente no es así, debiendo aproximarse un edificio para tener tal consideración a la tipología que se denomina 'edificio de energía casi cero', para lo que hay que reunir unas condiciones determinadas en cuanto a diseño, orientación, aislamientos, reducción de consumos, etc.



SEXTO.- Según los arts. 60 y siguientes del T. R. de la L. H . L. De 2004, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por la propiedad de los bienes inmuebles de naturaleza rústica y urbana sitos en el respectivo término municipal o por la titularidad de un derecho real de usufructo o superficie o de la concesión administrativa sobre dichos bienes o servicios públicos a los que estén afectados y grava el valor de los referidos inmuebles, estando conformado el hecho imponible por la titularidad sobre los bienes inmuebles urbanos, rústicos y de características especiales, de alguno de los siguientes derechos: concesión administrativa sobre el bien inmueble, derecho real de superficie, derecho real de usufructo y derecho real de propiedad.

La empresa recurrente devenga el IBI en función del valor catastral asignado que no es otro que el integrado por el valor del suelo y el valor de las superficies construidas tal y como consta en el título concesional y en la ficha catastral de dicho inmueble en función de las ponencias de valores de 29 de marzo de 2001 ('ex' art. 67 del T. R. de la L. H . L.), sin que en dicha documentación se haya valorado ningún derecho de vuelo ni se haga mención alguna la respecto, lo que significa que la concesión no incluye dicho derecho, por lo que la entidad actora tributa por la superficie que realmente utiliza y explota, sin que el otorgamiento de otra concesión a un tercero para unas instalaciones fotovoltaicas de placas solares sobre la cubierta del mismo bien inmueble de titularidad municipal suponga una disminución del uso que conlleve una minoración proporcional en la cuota tributaria por el margen de utilización mermado o perdido.

SÉPTIMO.- En definitiva, la instalación de paneles solares en la cubierta del edificio no modifica la superficie edificable del mismo y, por lo tanto, tampoco altera el valor de lo edificado ni el del suelo sobre el que levanta el inmueble, por lo que no procede realizar ningún tipo de reducción impositiva ni devolución de la cuota tributaria de años anteriores en la parte proporcional.

Por lo que se refiere al informe del arquitecto municipal D. Lucas de 25 de marzo de 2010 se incurre en un claro error jurídico que es añadir a la concesión de la mercantil recurrente la superficie de vuelo de 1.950 metros cuadrados, lo que representa el 23,1564 % del equipamiento en concesión, distinguiendo una cuota de la sociedad demandante del 64,7732 % y una cuota del nuevo concesionario de 19,5191 %, y ello a pesar de que nada se dice sobre el particular en el título concesional, no incluyéndose ningún derecho de vuelo ni haciéndose mención alguna al respecto por lo que hay que entender que el demanio aéreo no se encuentra incorporado en la concesión administrativa otorgada, por todo lo cual procede desestimar la demanda articulada en el presente recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.'

QUINTO .- En los autos no consta que el Ayuntamiento niegue la existencia de negociaciones entre la ahora apelante, una Concejal del Ayuntamiento y Arquitecto Municipal, con un acuerdo alcanzado por las partes sobre el uso de dicha cubierta, tal cual expone la recurrente.

Sin embargo, el Ayuntamiento expresa su voluntad a través de los órganos competencialmente habilitados para ello, sin que las mera reunión con técnicos de la Administración, cuya función es informar, en su caso, pero con carácter no vinculante ( arts. 82 y 83 Ley 30/92 ), vincule al órgano municipal competente para decidir, que al caso ha sido la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Fuengirola en acuerdo de 4 de abril de 2014, R. de S. nº 5976, de 10 de abril de 2014, por el que se desestima la solicitud de minoración del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI).

Por otra parte, las normas tributarias tiene carácter imperativo, de modo que 'Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas' ( art. 17.4 Ley 58/2003 , General Tributaria).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , la titularidad de una Concesión administrativa sobre bienes inmuebles urbanos como la que nos ocupa, constituye el Hecho Imponible del IBI. A su vez, el artículo 65 del mismo Cuerpo legal , relativo a la base Imponible de este tributo, establece que la misma estará constituida por el valor catastral de los bienes inmuebles gravados con el mismo, que se determinará, notificará y será susceptible de impugnación conforme a lo dispuesto en las normas reguladoras del Catastro Inmobiliario. Siendo éstas el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y el Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley del Catastro Inmobiliario.

En definitiva, y de acuerdo con la legislación vigente, el valor catastral de los bienes inmuebles se determinará objetivamente a partir de los datos obrantes en el Catastro Inmobiliario y estará integrado tanto por el valor del suelo como por el de las edificaciones existentes en el mismo. Para ello, el artículo 23 de la Ley del Catastro Inmobiliario establece los criterios que se han de tener en cuenta para la determinación del valor catastral.

Consecuentemente, mientas los valores catastrales del inmueble en cuestión no se modifiquen, las liquidaciones que gira el Ayuntamiento por el IBI tampoco pueden modificarse; pero caso de que puedan existir modificación en el inmueble gravado el Ayuntamiento, al haberla propiciado, debe instar al Catastro a que proceda a la modificación, en su caso, del valor catastral, sin que sea el Ayuntamiento. Por tanto, no es el Ayuntamiento quine debe determinar si la colocación de placas fotovoltaicas en el vuelo del inmueble modifica o no el valor catastral, sino el Catastro.

Por tanto, el recurso debe ser atendido en cuanto pide condena al Ayuntamiento a instar la iniciación al Catastro del procedimiento de subsanación de posibles discrepancias, de la falta de concordancia entre la descripción catastral y la realidad inmobiliaria, y conforme a su resultado introducir, en su caso, las correspondientes modificaciones en las liquidaciones del IBI, por lo que hasta ese momento no es posible conocer si el recurrente a tributado de más, a los efectos de la correspondiente indemnización.

Tampoco puede ser atendida la petición de condenar al Ayuntamiento entregar a la recurrente anualmente el justificante de tener el seguro de responsabilidad civil vigente, puesto está acordado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Fuengirola de 4 de abril de 2014, R. de S. nº 5976, de 10 de abril de 2014, en el sentido que se procede a remitir el seguro anual de responsabilidad civil suscrito para hacer frente a las posibles responsabilidades de daños derivados de la explotación de las placas fotovoltaicas instaladas en la cubierta del edificio, por lo que si el Ayuntamiento no cumple deberá instar a la misma a que lo haga, y caso contrario acudir al procedimiento del art. 29.2 de la Ley 29/98 .

SÉXTO .- La estimación parcial del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo, determina que no proceda la condena en costas, conforme al art. 139.1 y 2, de la Ley 29/98 .

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó sentencia que desestima el recurso interpuesto por el que en el encabezamiento referenciada como parte apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 29/06/15, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia revocada la sentencia, estimado el presente recurso de apelación y se declare el derecho de esta parte a las tres peticiones realizadas en nuestra demanda: a)Se condene al Ayuntamiento de Fuengiro1a a la realización de aquello a lo que estaba obligada y que no ha cumplido, concretamente a entregar a esta parte anualmente el justificante de tener el seguro de responsabilidad civil vigente.

b)Se condene a iniciar y sustanciar por todos sus trámites el procedimiento de subsanación de discrepancias, de la falta de concordancia entre la descripción catastral y la realidad inmobiliaria del impuesto de bienes inmuebles que afecta a mi mandante y que por tanto cada concesionario tenga la obligación de pagar lo que realmente le corresponde.

e) El reconocimiento de la situación jurídica que mi mandante es solo concesionario de 64,7732% del inmueble, por lo tanto a la anulación de los recibos de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios que se cuantifica en el 19,5191% del importe abonado por mi mandante cada año con sus intereses desde que se pagaron.

Con expresa revocación de las costas impuestas en la sentencia recurrida.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito el 9/09/15 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente reproducidas, pidiendo sentencia por la que, desestimando la apelación formalizada por la recurrente, en definitiva confirme íntegramente los hechos y los fundamentos de derecho de la resolución judicial impugnada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dieciocho de octubre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó sentencia nº 116/15, de 22 de abril , PO 387/14, que desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Fuengirola de 4 de abril de 2014, R. de S. nº 5976, de 10 de abril de 2014, por el que se desestima la solicitud de minoración del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) por los motivos expresados en el informe de 21 de marzo de 2014, se procede a remitir el seguro anual de responsabilidad civil suscrito para hacer frente a las posibles responsabilidades de daños derivados de la explotación de las placas fotovoltaicas instaladas en la cubierta del edificio y se procede a remitir copia compulsada del contrato de concesión de obra pública por el que se adjudica la instalación y posterior explotación de las mencionadas placas (expte. NUM000 ), así como las modificaciones posteriores que haya sufrido.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -Sobre los errores en la valoración.

1º). - El fundamento cuarto de la sentencia en su encabezamiento establece: 'La sociedad recurrente considera que el bien inmueble objeto de concesión debe ser considerado como un bien inmueble de características especiales (BICE) en orden a lo establecido en el art. 63 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales aprobado por el real Decreto Legislativo 2/04, de 5 de marzo de 2004' Además el Fundamento Quinto de la sentencia igualmente incide en la catalogación que se imputa a esta parte de la consideración de BICE.

Mi parte nunca consideró el bien inmueble como BICE, quien establece que es un BICE es la Administración, folio 7 del expediente administrativo, folio sellado al pie por el Ayuntamiento de Fuengirola que es la Administración demandada y que pertenece al documento número 2 del expediente administrativo y que es confeccionado por doña Ana y tal y como consta en el expediente administrativo es trabajadora adscrita al Departamento de Gestión Tributaria IBI, así figura en el Índice del expediente administrativo.

Por lo tanto mi parte en su Hecho Tercero de nuestra demanda lo que establecemos es que aun considerando que fuese un BICE la instalación de placas solares no está exenta del pago de IBI.

2º.- En el Fundamento sexto la sentencia establece en una frase algo que no se corresponde con la concesión de mi mandante.

En el folio 34 de expediente administrativo, certificado emitido por el arquitecto Maximino , dice textualmente: 'Que desde el día 14 de Julio de 1999 en que dieron comienzo las obras, se está ejecutando el Edificio de multicines y Locales promovido por la empresa Gómez Reyes S.A., situado en la Calle Camilo José Cela de Fuengirola, Málaga' Y a mayor abundamiento está en el folio 23 del expediente administrativo la declaración de obra nueva del Complejo Cinematográfico Parque del Sol, donde se declara que mi mandante edifica el subsuelo y el vuelo del solar municipal para con posterioridad quedarse la concesión de la explotación tanto del vuelo como del subsuelo del complejo por mi mandante edificado.

Por lo tanto es un error la valoración realizada que transcribe en la sentencia textualmente: 'sin que en dicha documentación se haya valorado ningún derecho de vuelo ni se haga mención alguna la respecto, lo que significa que la concesión no incluye dicho derecho ' Por lo tanto lo que consta en el expediente es que a mi mandante se le entrega un suelo municipal, edifica el subsuelo y el vuelo y se lo queda en concesión por 70 años.

En esto además deberemos estar a lo que establece nuestro Código Civil, en su artículo 350 establece la siguiente norma al respecto: 'El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía' Por tanto, el derecho del propietario en este caso concesionario se extiende no sólo al suelo propiamente dicho, sino que también alcanza al vuelo -lo que está encima- y al subsuelo -lo que se halla debajo-; y en tal sentido, el derecho sobre el vuelo puede entenderse como una parte del derecho de propiedad o concesión.

Además, se establece como norma general en Derecho civil que el propietario, en este caso concesionario, por el mero hecho de serlo, tiene derecho a hacer suyo todo aquello que se une o incorpora, natural o artificialmente, a la cosa de la que fuere titular.

La configuración actual del derecho de propiedad o concesón no se corresponde muchas veces con estas construcciones tradicionales, sino que responde a la 'teoría del interés': el derecho del propietario queda limitado por el punto al que alcanza la posibilidad real de utilización y a dónde llega su interés razonable.

Incluso en la aplicación de la teoría del interés también se verían frustrados los derechos de mi mandante, ya que la explotación de las salas cine y de los locales que hay bajo la cubierta, necesitan de ella y a demás se le impone una limitación a su uso o modificación.

Ni que decir tiene, que la profunda modificación operada en el propio concepto y contenido del derecho de propiedad se acentúa especialmente en el ámbito inmobiliario, sometido a una creciente intervención administrativa que lleva aparejadas limitaciones muy acusadas a la libre actuación.

El derecho de vuelo o sobreedificación se define como 'derecho real limitado que faculta a su titular para edificar una o más plantas sobre o bajo un edificio total o parcialmente ajeno y para ejecutar las obras necesarias a tal fin, haciéndole propietario de lo construido e integrándole en el régimen de propiedad horizontal del inmueble.' En principio, titular del vuelo lo serán el propietario o copropietarios de un edificio en comunidad ordinaria, para este caso el Ayuntamiento de Fuengirola y mi mandante en los porcentajes que les atribuye la división del edificio, puesto que conforme a la norma del artículo 396 del Código Civil el vuelo se incluye entre los elementos comunes, es decir, aquellos pertenecientes en copropiedad a todos los comuneros.

Para el caso aquí planteado el Juzgado, entendió que el vuelo, o uso de la cubierta, pertenecía en exclusiva al Ayuntamiento, porque simplemente no se incluye ni aparece dicho derecho, pero si se reconoce que el edificio consumió vuelo.

En resumen es que como no se pactó y no se incluyó es del Ayuntamiento.

Deberemos pues estar al único precepto que regula esta situación en nuestro ordenamiento jurídico el derecho de vuelo o sobreedificación es el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario .

El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca, o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3° del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.' El precepto reproducido se limita a establecer los requisitos para que el derecho de vuelo tenga acceso al Registro de la Propiedad, e incluso tal limitado cometido ha merecido censura por parte de los tribunales, pues como se puede observar del citado artículo se han suprimido los apartados b) y e) -introducidos en su día por la reforma operada por el R.D. 1867/1998, de 4 de septiembre-, anulados por Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo -en adelante, T.S.- de 31 de enero de 2001 y 24 de febrero de 2000, respectivamente.

La frustrada reforma del citado artículo, se concretaba en la exigencia de que para proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho de vuelo, se determinase concretamente el número máximo de plantas a construir y se fijase un plazo máximo para su ejercicio, que no podía exceder de 10 años.

El T.S. ha anulado los aludidos apartados, al considerar que el número máximo de plantas a construir es un requisito que sólo el ordenamiento urbanístico vigente puede establecer, y al estimar -en cuanto al establecimiento de un plazo máximo- que una limitación de este tipo debe necesariamente venir establecida por una norma con rango de Ley, y no por un simple reglamento.

En definitiva, a efectos prácticos y conforme a la legislación vigente al día de la fecha, no constituye requisito para que el derecho de vuelo acceda al Registro de la Propiedad, y por tanto no es exigible, la determinación del número de plantas a construir, ni la fijación de un plazo para su ejercicio, siendo suficiente con que se concreten las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes, o las normas para su establecimiento, y, en su caso, las normas de régimen de comunidad incluso con relación a esta última exigencia, si no se expresa nada regirán las normas estatutarias vigentes hasta ese momento en el edificio en cuestión, y en su defecto, las normas de la Ley de Propiedad Horizontal.

Por lo tanto para la transmisión del derecho de vuelo o sobreeedificación a un tercero, concesionario de las placas solares, lógicamente se debe llevar a cabo por parte de aquel que sea su titular, titular que puede serlo como ya se ha expuesto el propietario, copropietarios o concesionario, de un edificio en régimen de comunidad ordinaria.

3)- En el fundamento séptimo de la sentencia se dice textualmente: 'informe del arquitecto municipal D. Lucas de 25 de marzo de 201O se incurre en un claro error jurídico que es añadir a la concesión de la mercantil recurrente la superficie de vuelo de 1.950 metros cuadrados, lo que representa el 23,1564 % del equipamiento en concesión, distinguiendo una cuota de la sociedad demandante del 64,7732 % y una cuota del nuevo concesionario de 19,5191 %, y ello a pesar de que nada se dice sobre el particular en el título concesional' Podría ser como dice la sentencia un error, pero dicho informe lo hace por solicitud mediante informe del departamento de IBI, documento queremos incidir que fue ocultado en el expediente administrativo y que esta parte hubo de solicitar como complemento pues tuvimos que indicar que tras la detallada lectura del expediente remitido, en su documento número cuatro página número 9, en su final se dice: ' Analizaré la documentación con el arquitecto municipal para ver como se dio de alta en el catastro' Y esta parte solicitó complemento, es en la complementación cuando entregan el informe del Arquitecto Municipal, que una Concejal del Ayuntamiento, máxima representante de su delegación, se dirija al Arquitecto Municipal, funcionario de alto rango, ambas personas que participaron en la negociación y acuerdo con mi mandante, imputarle un error lisa y llanamente, cuando la propia contestación a la demanda, no se opone, no discute y no fundamenta que no existiera un acuerdo alcanzado por las partes sobre el uso de dicha cubierta .

Es por ello que entendemos que existen estos tres errores de valoración.

-Sobre el fondo del asunto.

1º)- El ayuntamiento de Fuengirola en su contestación a la demanda no niega la existencia del acuerdo entre mi mandante y el Ayuntamiento con tres compromisos a cumplir: a)Que no afectara la seguridad del edificio y que fuera técnicamente viable la instalación, a dicho efecto se nos dio traslado del Proyecto el 23 de Marzo de 2010 por parte de la concejalía de urbanismo.

b)Que la empresa concesionaria del vuelo nos entregara una póliza de seguro que ampare los posibles daños que me pudieran ocasionar tanto la obra como la futura instalación.

c)Que por parte del Ayuntamiento se le fijara que cuantía de IBI deben soportar los nuevos concesionarios y esta cuantía se le rebajara a mi mandante.

De los cuales los puntos a y b han sido cumplidos, el tercer acuerdo es reiteradamente incumplido, pero no negado.

Sobre la última de las condiciones debemos decir que la sentencia la deja sin resolver, pues no existiendo exención de IBI para las placas solares, usando como usa parte de edificio y aplicando el mismo principio que establece la sentencia en su Fundamento Sexto: 'la entidad actora tributa por la superficie que realmente utiliza y explota' Precisamente lo que solicitamos es que al no estar exento de pago de IBI la instalación de placas solares y usar y explotar a su beneficio una parte del inmueble y el IBI extenderse proporcionalmente al suelo igualmente, que simplemente tribute por ello.

Del procedimiento quedó acreditado que existe un uso, que se realiza en un edificio, que es una concesión sobre el derecho de vuelo, que se ha consumido parte de dicho derecho, que dicha actividad no está exenta y sin embargo queda más que acreditado que no paga IBI.

2º)- Confunde el juzgador, dicho en estrictos términos de defensa, la modificación de superficie edificable con la generación de un IBI, el derecho de superficie sobre un solar aunque no se consuma genera su IBI, para el caso existe consumo, el IBI grava el suelo y la construcción, por lo tanto si sobre un solar dos propietarios o concesionarios uno tiene edificado un edificio de 400 metros cuadrados y existe sobre el mismo un derecho de vuelo de 600 metros cuadrados que pertenece al otro, aun no estando consumido, el primer propietario pagará el 40% del valor del suelo y el segundo el 60% de dicho valor, pues es el reparto del valor del suelo con respecto a los derechos de cada uno.

Por lo tanto no hace falta el consumo de edificabilidad para generar dicho derecho.

La DGRN (Dirección General de os Registros y del Notariado) en resoluciones de 1998 y 1999 no admite la reserva del derecho de vuelo respecto de los posibles aumentos de edificabilidad del edificio que puede establecer la administración.

Estableciendo que dicho derecho tiene un contenido: A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE 1.Derecho a percibir la contraprestación si el derecho de vuelo se constituyó a título oneroso.

2.Obligación de permitir el ejercicio del derecho de vuelo, y para ello ha de tolerar que el titular se apoye en su edificio.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: -En cuanto a la acertada valoración de la prueba por el Juzgador de instancia.

Se alza la parte recurrente contra la Sentencia recaída en la Instancia cuestionando la valoración que, de la prueba practicada, ha efectuado el Juzgador 'a quo' y que le ha permitido alcanzar las conclusiones - con acierto, añadimos- reflejadas en la fundamentación y fallo de la Sentencia impugnada.

Ante tal motivo de impugnación, hemos de recordar que es consolidado y reiterado criterio jurisprudencia! que cuando el motivo que se plantea en el recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, se viene considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la Instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Y ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación. Con esto, la facultad revisora de la Sala, alcanza a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, por infracción de su regulación específica fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo cabrá atender la pretensión de la apelante .

En este sentido, ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones la lima. Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en Sentencia de fecha 28.09.2002 , Recurso 176/2004 (Pte. Sánchez Sánchez, Juan José). Así, establece la meritada Sentencia: (...) Pero es que a mayor abundamiento el propio recurrente en su escrito de demanda considerando de que se trataba de un cuestión jurídica y no controvertida, solicitando mediante otrosi digo el dictado de una sentencia sin necesidad de prueba, vita y conclusiones -Damos por reproducidas las alegaciones realizadas en nuestro escrito de contestación, siendo dos las cuestiones que se pusieron de manifiesto por esta parte y la cuales ahora reiteramos de nuevo, ya que entendemos que han quedado suficientemente aclaradas en nuestro escrito de contestación y a si se recogen en nuestra sentencia de instancia.

A) Se condene al Ayuntamiento a iniciar v sustanciar por todos sus trámites el procedimiento de subsanación de discrepancias, de falta de concordancia entre la descripción catastral v la realidad inmobiliaria del Impuesto de bienes Inmuebles En este punto ha quedado aclarado las dos cuestiones planteadas a lo largo del procedimiento administrativo 1)Que el que el bien inmueble objeto de concesión no debe ser considerado como un BIEN DE CARACTERISTICAS ESPECIALES.

El Ayuntamiento en su escrito de contestación quiso entrar sobre esta cuestión para dejar aclarado y corroborar que dicho bien de dominio publico, del cual el recurrente tiene su concesión administrativa, no tiene la consideración de Bien de Inmueble de Características especiales (en adelante BICE,) ni podría tenerla en un futura y ello por aplicación del art . 8.1 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario [Real Decreto Legislativo 1/2004 de 5 marzo que establece un concepto genérico señalando que «los bienes inmuebles de características especiales constituyen un conjunto complejo de uso especializado, integrado por suelo, edificios, instalaciones y obras de urbanización y mejora que, por su carácter unitario y por estar ligado de forma definitiva para su funcionamiento , se configura a efectos catastrales como un único bien inmueble».

Incluso el citado precepto en su apartado 2 restringe más el concepto de BICE al señalar y hacer una enumeración taxativa de los bienes inmuebles de características especiales Consideramos que el inmueble objeto del pleito no estaría incluido, ya que el hecho de instalar unos paneles solares en la cubierta de un edificio de titularidad municipal, no convierte a dicha edificación en un BICE, porque el uso del mismo no es un uso especializado destinado únicamente a la producción de energía solar.

En el uso de la citada edificación aparece como titular de la Concesión administrativa por 70 años de la obra pública, la hoy recurrente, GOMEZ REYES para la construcción de unos multicines y dependencias socio-culturales..

Como vemos y a mayor abundamiento no todos los bienes destinados a la producción de energía solar pueden considerarse bienes inmuebles de características especiales, sino sólo aquellos que de acuerdo con la normativa de regulación del sector eléctrico deban estar incluidos en el régimen ordinario, quedando aclarado que el Bien Municipal, objeto del pleito, no tiene tratamiento de BICE En ningún momento esta Administración considera que se trate de un BICE ( la mera consulta o pregunta de la auxiliar técnico del departamento de IBI a la Gerencia Territorial Catastral (documento 2 del expediente folios 4 a 7) no puede considerarse ninguna resolución administrativa al respecto 2)En cuanto de falta de concordancia entre la descripción catastral y la realidad inmobiliaria del Impuesto de bienes Inmuebles El Real Decreto 1/2004 de 5 de Marzo por el que se aprueba La ley de Haciendas locales, en sus artículo 60 y siguientes establece ' El Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible esta constituido por la propiedad de los bienes inmuebles de naturaleza rustica y urbana sitos en el respectivo termino municipal o por la titularidad de un derecho real de usufructo o superficie o de la concesión administrativa sobre dichos bienes o servicios públicos a los que estén afectados y grava el valor de los referidos inmuebles.

La mercantil 'Gómez Reyes' es titular de una concesión administrativa por un periodo de 70 años. En la escritura pública de fecha 3 de Enero de 2000 (documento nº 7 del Expediente administrativo) se realiza la declaración de obra nueva y la División Horizontal y en esta última se dividen en Dos Fincas independientes .

Numero Uno. Planta Sótano, planta Baja y Entreplanta , con usos de aparcamiento , espectáculos, comercio y hotelero y un coeficiente de participación de 84,2923 % Número dos Planta Primera y Ático. Destinado a Local Municipal , concretamente la Biblioteca municipal) Coeficiente de participación de 15,7077% Por tanto en la actualidad el recurrente está abonando el Impuesto de Bienes inmuebles en función del valor catastral asignado, que no es otro que el integrado por el valor del suelo y el valor de las superficies construidas tal como viene recogido en la escritura publica antes mencionada y en la ficha catastral del referido Inmueble .( ex art 67 de la vigente Ley de Haciendas locales) En definitiva la citada mercantil está abonando por la superficie que realmente utiliza; el hecho de que un tercero haya implantado a través de una concesión administrativa unas instalaciones fotovoltaicas de placas solares sobre la cubierta de un bien inmueble de titularidad municipal no es un motivo adicional que implique ningún tipo de minoración en la cuota tributaria, y ello por aplicación de los artículos 22 y 23 del RDL 1/2004 de 5 de Marzo que aprueba la Ley de Catastro Inmobiliaria En definitiva la recurrente no se ha visto mermada en la utilización de la superficie construida que sigue siendo la misma es decir 6.471 metros correspondiente al 84,2423% que le corresponde con los usos que proporcionalmente tiene (aparcamiento, comercial, espectáculo y hotelero) tal como se refleja en su título concesional Por tanto en su título concesional y en la ficha catastral está claro por lo que está tributando la mencionada mercantil y no hay valorado ningún derecho de vuelo, ni se hace mención alguna al respecto.

Por tanto no se puede modificar el porcentaje, ya que es el que tiene reconocido en la Escritura pública de declaración de obra Nueva y División Horizontal firmada ante Notario el 3 de Enero de 2000, ni los valores catastrales aplicados por la Gerencia territorial del Catastro en función de la Ponencias de Valores en Vigor cuando se procedió a su alta (Modelo 902) el 29 de Marzo de 2001, documento seis del expediente administrativo.

Estas instalaciones no modifican los valores catastrales del edificio ni su Impuesto de Bienes Inmuebles , y la razón es muy simple: no se trata de superficie edificable, ya que esta ya ha sido incluida en la planta inmediatamente inferior. Por lo tanto, la instalación o no de paneles solares en la cubierta del edificio no modifica la superficie edificable del edificio, y por lo tanto tampoco su valor.

Aún cuando se considerase el uso de la cubierta como una superficie más, en igualdad con la superficie edificada en las distintas plantas que componen el edificio, no se están modificando ni la superficie ni las características de estas plantas, por lo que no se ve razón ni motivo alguno para que se alteren ni los valores del edificio ni tampoco los impuestos y tasas que le corresponden.

En cuanto al valor del suelo, es bien sabido que es directamente proporcional a la edificación que pueda levantarse sobre él. Es decir, que si se puede levantar un edificio del doble de tamaño, el valor del suelo será exactamente el doble. Es lo que se ha dado en llamar 'valor por repercusión': a más edificabilidad, mayor valor del suelo que lo hace posible.

De esta manera, si se incluye la superficie de la cubierta como si se tratara de una planta más del edificio, el valor por repercusión del suelo aumentaría de valor exactamente en la misma proporción.

B)EI reconocimiento de la situación jurídica de que el recurrente es sólo concesionario de un 64,7732% y devolución de años anteriores en la parte proporcional, Dicha situación jurídica no puede ser reconocida en base a las argumentaciones expuestas a lo largo de este escrito y del fundamento jurídico séptimo de la sentencia, el cual damos por reproducido, ya que la instalación de unos paneles solares en la cubierta no modifican, ni alteran, el valor de lo edificado, ni el del suelo sobre el que se levanta el edificio; y por lo tanto no ha lugar reducción alguna de los impuestos que tenga fijados en la ponencia de valores catastrales ni devolución de los años anteriores

CUARTO .- La sentencia apelada es fundamentada del siguiente modo: '

TERCERO.- La mercantil actora es titular de una concesión administrativa de obra pública durante 70 años para la construcción de unos multicines y dependencias socio-culturales en la calle Camilo José Cela nº 4 de Fuengirola (Cine Alfil), realizándose la declaración de obra nueva y la división horizontal mediante Escritura Pública de 3 de enero de 2000, componiéndose de dos fincas independientes: planta sótano, planta baja y entreplanta, con usos de aparcamiento, espectáculos, comercio y hotelero, con una superficie de 6.471 metros cuadrados y un coeficiente de participación de 84,2923 % (Número Uno) y Planta Primera y Ático, destinado a local municipal, concretamente, la biblioteca municipal, con una superficie de 1.114 metros cuadrados y un coeficiente de participación de 15,7077 % (Número Dos).

En fecha 2 de febrero de 2009 se celebra un contrato administrativo entre el Ayuntamiento de Fuengirola y la entidad 'Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, S. A', expediente de contratación nº NUM000 , mediante el que se otorga una concesión de dominio público de la superficie de la cubiertas y un solar de titularidad municipal para la ejecución y explotación de instalaciones fotovoltaicas conectadas a red suministradora, siendo el plazo de la concesión demanial de 35 años improrrogables contados a partir de la fecha del acta de puesta en funcionamiento de la instalación (folios 47-49 del expediente administrativo).



CUARTO.- La sociedad recurrente considera que el bien inmueble objeto de concesión debe ser considerado como un bien inmueble de características especiales (BICE) en orden a lo establecido en el art.

63 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales aprobado por el real Decreto Legislativo 2/04, de 5 de marzo de 2004, cuando dispone que en el caso de tales bienes cuando la condición de contribuyente recaiga en uno o en varios concesionarios, cada uno de ellos lo será por su cuota que se determinará en razón a la parte del valor catastral que corresponda a la superficie concedida y a la construcción directamente vinculada a cada concesión.

Ahora bien, según el art. 8.1 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobado por el real Decreto Legislativo 1/04, de 5 de marzo de 2004, los bienes inmuebles de características especiales constituyen un conjunto complejo de uso especializado, integrado por suelo, edificios, instalaciones y obras de urbanización y mejora que, por su carácter unitario y por estar ligado de forma definitiva para su funcionamiento, se configura a efectos catastrales como un único bien inmueble.

Según el apartado 2º de dicho precepto se prescribe que: 'Se consideran bienes inmuebles de características especiales los comprendidos, conforme al apartado anterior, en los siguientes grupos: a) los destinados a la producción de energía eléctrica y gas y al refino de petróleo y las centrales nucleares; b) las presas, saltos de agua y embalses, incluido su lecho o vaso, excepto las destinadas exclusivamente al riego; c) las autopistas, carreteras y túneles de peaje; d) los aeropuertos y puertos comerciales'. Dicha enumeración debe considerarse taxativa sin que puedan considerarse BICE los bienes que no estén incluidos en tal elenco.

Por su parte, el art. 23.2.A) del Real Decreto 417/06, de 7 de abril de 2006 , que desarrolla reglamentariamente el T. R. de la Ley del Catastro Inmobiliario, dispone que se consideran BICE, por constituir un conjunto complejo de uso especializado y reunir las demás condiciones establecidas en el art. 8.1 de dicho T. R., los siguientes inmuebles: A) los destinados a la producción de energía eléctrica que de acuerdo con la normativa de regulación del sector eléctrico deban estar incluidos en el régimen ordinario. No obstante, los bienes inmuebles destinados a la producción de energía hidroeléctrica sólo se integrarán en este grupo cuando, no estando incluidos en el Grupo B, superen los 10 MW de potencia instalada.



QUINTO.- Por lo tanto, el inmueble objeto del asunto litigioso no constituiría un BICE, ya que el hecho de instalar unos paneles solares en la cubierta de un edificio de titularidad municipal no convierte a dicha edificación en un BICE puesto que el uso del mismo no es un uso especializado destinado únicamente a la producción de energía solar, no estando además incluido en el régimen ordinario de la normativa de regulación del sector eléctrico ni supera los 10 MW de potencia instalada.

Y es que si la mera colocación de unos paneles solares en la cubierta de un edificio le convirtiese en un edificio protegido en razón de su sostenibilidad, en España todos los inmuebles construidos desde la aprobación del Código Técnico de la Edificación (CTE), aprobado por el Decreto 314/1006 (BOE de 17 de marzo de 2006), serían considerados BICE, lo que obviamente no es así, debiendo aproximarse un edificio para tener tal consideración a la tipología que se denomina 'edificio de energía casi cero', para lo que hay que reunir unas condiciones determinadas en cuanto a diseño, orientación, aislamientos, reducción de consumos, etc.



SEXTO.- Según los arts. 60 y siguientes del T. R. de la L. H . L. De 2004, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por la propiedad de los bienes inmuebles de naturaleza rústica y urbana sitos en el respectivo término municipal o por la titularidad de un derecho real de usufructo o superficie o de la concesión administrativa sobre dichos bienes o servicios públicos a los que estén afectados y grava el valor de los referidos inmuebles, estando conformado el hecho imponible por la titularidad sobre los bienes inmuebles urbanos, rústicos y de características especiales, de alguno de los siguientes derechos: concesión administrativa sobre el bien inmueble, derecho real de superficie, derecho real de usufructo y derecho real de propiedad.

La empresa recurrente devenga el IBI en función del valor catastral asignado que no es otro que el integrado por el valor del suelo y el valor de las superficies construidas tal y como consta en el título concesional y en la ficha catastral de dicho inmueble en función de las ponencias de valores de 29 de marzo de 2001 ('ex' art. 67 del T. R. de la L. H . L.), sin que en dicha documentación se haya valorado ningún derecho de vuelo ni se haga mención alguna la respecto, lo que significa que la concesión no incluye dicho derecho, por lo que la entidad actora tributa por la superficie que realmente utiliza y explota, sin que el otorgamiento de otra concesión a un tercero para unas instalaciones fotovoltaicas de placas solares sobre la cubierta del mismo bien inmueble de titularidad municipal suponga una disminución del uso que conlleve una minoración proporcional en la cuota tributaria por el margen de utilización mermado o perdido.

SÉPTIMO.- En definitiva, la instalación de paneles solares en la cubierta del edificio no modifica la superficie edificable del mismo y, por lo tanto, tampoco altera el valor de lo edificado ni el del suelo sobre el que levanta el inmueble, por lo que no procede realizar ningún tipo de reducción impositiva ni devolución de la cuota tributaria de años anteriores en la parte proporcional.

Por lo que se refiere al informe del arquitecto municipal D. Lucas de 25 de marzo de 2010 se incurre en un claro error jurídico que es añadir a la concesión de la mercantil recurrente la superficie de vuelo de 1.950 metros cuadrados, lo que representa el 23,1564 % del equipamiento en concesión, distinguiendo una cuota de la sociedad demandante del 64,7732 % y una cuota del nuevo concesionario de 19,5191 %, y ello a pesar de que nada se dice sobre el particular en el título concesional, no incluyéndose ningún derecho de vuelo ni haciéndose mención alguna al respecto por lo que hay que entender que el demanio aéreo no se encuentra incorporado en la concesión administrativa otorgada, por todo lo cual procede desestimar la demanda articulada en el presente recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.'

QUINTO .- En los autos no consta que el Ayuntamiento niegue la existencia de negociaciones entre la ahora apelante, una Concejal del Ayuntamiento y Arquitecto Municipal, con un acuerdo alcanzado por las partes sobre el uso de dicha cubierta, tal cual expone la recurrente.

Sin embargo, el Ayuntamiento expresa su voluntad a través de los órganos competencialmente habilitados para ello, sin que las mera reunión con técnicos de la Administración, cuya función es informar, en su caso, pero con carácter no vinculante ( arts. 82 y 83 Ley 30/92 ), vincule al órgano municipal competente para decidir, que al caso ha sido la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Fuengirola en acuerdo de 4 de abril de 2014, R. de S. nº 5976, de 10 de abril de 2014, por el que se desestima la solicitud de minoración del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI).

Por otra parte, las normas tributarias tiene carácter imperativo, de modo que 'Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas' ( art. 17.4 Ley 58/2003 , General Tributaria).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , la titularidad de una Concesión administrativa sobre bienes inmuebles urbanos como la que nos ocupa, constituye el Hecho Imponible del IBI. A su vez, el artículo 65 del mismo Cuerpo legal , relativo a la base Imponible de este tributo, establece que la misma estará constituida por el valor catastral de los bienes inmuebles gravados con el mismo, que se determinará, notificará y será susceptible de impugnación conforme a lo dispuesto en las normas reguladoras del Catastro Inmobiliario. Siendo éstas el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y el Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley del Catastro Inmobiliario.

En definitiva, y de acuerdo con la legislación vigente, el valor catastral de los bienes inmuebles se determinará objetivamente a partir de los datos obrantes en el Catastro Inmobiliario y estará integrado tanto por el valor del suelo como por el de las edificaciones existentes en el mismo. Para ello, el artículo 23 de la Ley del Catastro Inmobiliario establece los criterios que se han de tener en cuenta para la determinación del valor catastral.

Consecuentemente, mientas los valores catastrales del inmueble en cuestión no se modifiquen, las liquidaciones que gira el Ayuntamiento por el IBI tampoco pueden modificarse; pero caso de que puedan existir modificación en el inmueble gravado el Ayuntamiento, al haberla propiciado, debe instar al Catastro a que proceda a la modificación, en su caso, del valor catastral, sin que sea el Ayuntamiento. Por tanto, no es el Ayuntamiento quine debe determinar si la colocación de placas fotovoltaicas en el vuelo del inmueble modifica o no el valor catastral, sino el Catastro.

Por tanto, el recurso debe ser atendido en cuanto pide condena al Ayuntamiento a instar la iniciación al Catastro del procedimiento de subsanación de posibles discrepancias, de la falta de concordancia entre la descripción catastral y la realidad inmobiliaria, y conforme a su resultado introducir, en su caso, las correspondientes modificaciones en las liquidaciones del IBI, por lo que hasta ese momento no es posible conocer si el recurrente a tributado de más, a los efectos de la correspondiente indemnización.

Tampoco puede ser atendida la petición de condenar al Ayuntamiento entregar a la recurrente anualmente el justificante de tener el seguro de responsabilidad civil vigente, puesto está acordado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Fuengirola de 4 de abril de 2014, R. de S. nº 5976, de 10 de abril de 2014, en el sentido que se procede a remitir el seguro anual de responsabilidad civil suscrito para hacer frente a las posibles responsabilidades de daños derivados de la explotación de las placas fotovoltaicas instaladas en la cubierta del edificio, por lo que si el Ayuntamiento no cumple deberá instar a la misma a que lo haga, y caso contrario acudir al procedimiento del art. 29.2 de la Ley 29/98 .

SÉXTO .- La estimación parcial del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo, determina que no proceda la condena en costas, conforme al art. 139.1 y 2, de la Ley 29/98 .

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar en parte el presente recurso de apelación interpuesto en nombre de GÓMEZ REYES, S.L., contra la sentencia nº 116/15, de 22 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, en el PO 387/14, que en parte revocamos en el sentido de estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquélla, declarando en parte no conforme a derecho el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Fuengirola de 4 de abril de 2014, R. de S. nº 5976, de 10 de abril de 2014, debiendo el Ayuntamiento instar al Catastro para que, en su caso, modifique el valor catastral del inmueble en cuestión al haber otorgado una concesión de dominio público de la superficie de la cubiertas para la ejecución y explotación de instalaciones fotovoltaicas conectadas a red suministradora.



SEGUNDO.- Sin imponer el pago de las costas en ninguna instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.