Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 217/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 79/2016 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000079/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001359
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 217/2018
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 04 de mayo de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos n.º 79/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Anton representado por el Procurador D. Sergio Ortiz Segarra y defendido por la Letrada Dña. M.ª
Luisa Gustos Gómez; y de la otra, como Administración demandada, la DIRECCIÓN GENERAL DE LA
GUARDIA CIVIL, representada y dirigida por la Abogacía General del Estado; recurso interpuesto contra
la resolución de la Subdirectora General de Recursos Humanos de 23/noviembre/2015, desestimatoria del
recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16/marzo/2015 por la que se deniega la solicitud
de compatibilidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de la Subdirectora General de Recursos Humanos de 23/noviembre/2015, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16/marzo/2015 por la que se deniega la solicitud de compatibilidad.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 24 de abril pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de la Subdirectora General de Recursos Humanos de 23/ noviembre/2015, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16/marzo/2015 por la que se deniega la solicitud de compatibilidad.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': Se planteó por el recurrente la compatibilidad de su actividad como guardia civil con la actividad de hostelería en un restaurante para trabajar por cuenta ajena las noches del sábado o tardes del domingo en horas francas de servicio (folio 1).

Se centra el recurso en la disconformidad con la resolución que denegó al recurrente su solicitud sobre autorización para compatibilizar el desempeño de sus funciones como guardia civil con el ejercicio de una segunda actividad en el ámbito privado para la actividad de hostelería concretamente ayudante de cocina y de barra en un restaurante.

Se cuestiona el argumento utilizado por la resolución recurrida puesto que el recurrente no percibe ningún tipo que complemento de especial dedicación, siendo éste el argumento utilizado por la administración para denegar la solicitud de compatibilidad.

Se alega una sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid, la 784/2014 .



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: Se aduce, en primer lugar que la realización de esa segunda actividad podría comprometer su imparcialidad o independencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.3 Ley 53/1984 , y 8 Real Decreto 517/1986 , en tanto que en el ejercicio de esa actividad de restauración mantendría una estrecha relación con la población civil, al desarrollar su labor en la demarcación de su antigua unidad de destino y más concretamente en la vía que une los dos únicas localidades que comprende su circunscripción geográfica, lo cual unido al carácter público de la actividad privada solicitada, se añade, supone que tales clientes se quedarían en situación de poder relacionarse con el recurrente en su condición de miembro de la guardia civil, lo que podría hacer peligrar la imparcialidad que la ley trata de neutralizar con la prohibición; la actividad laboral solicitada se plantea respecto de un restaurante situado en la N-332 km 246 del término municipal de Cullera.

En segundo lugar, conforme a lo dispuesto en el art. 16. 1 y 4 Ley 53/1984 , el complemento específico que percibe el recurrente es superior al 30% de sus retribución básica; no cabiendo diferenciar a los efectos que pretende el recurrente el componente General del componente singular.



CUARTO.- En el presente caso, la pretensión del recurrente no puede tener favorable acogida.

La cuestión que nos ocupa ha sido resuelta por la sentencia de esta misma Sala y Sección, la nº 672/2014, del 28/octubre (ROJ: STSJ CV 7836/2014 - ECLI:ES:TSJCV :2014:7836) en la que se reseña que el Tribunal Supremo habría concluido en resoluciones anteriores y en determinados supuestos que sí cabe la compatibilidad la misma está supeditada a que la otra actividad no menoscabe las obligaciones profesionales del solicitante como guardia civil, mediante un escrupuloso respeto al horario asignado al puesto del actor y mediante la imposibilidad de comprometer su imparcialidad o independencia.

Sin embargo, al margen de la virtualidad que se aprecia en el presente caso de lo razonado en la resolución recurrida en torno a la improcedencia de la compatibilidad en relación con los principios de imparcialidad y total dedicación, dadas las especificas circunstancias que se detallan en el informe del Coronel Jefe de la Comandancia (folio 13 expediente administrativo), expuestas al contestar la demanda, lo que resulta claro es que el complemento específico del recurrente superaría el límite del 30% previsto en el artículo 16.4 de la ley 53/1984 .

La sentencia señalada, cuyos fundamentos jurídicos consideramos aplicables al caso que nos ocupa, dice: '...es lo cierto que con principal soporte en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, S 23-1-1990 , Pte: Trillo Torres, Ramón, la cual dispuso 'que estimando el recurso extraordinario de apelación en interés de la Ley, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, de 13 de septiembre de 1988, dictada en el recurso 269/1988 , declararnos gravemente dañosa y errónea la doctrina contenida en la misma, que afirma que el art. 6.º, punto séptimo, de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, implica una remisión en bloque a la Ley 53/1984, de modo que establecería para los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad el mismo régimen de incompatibilidades que el del resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas' habría de resultar asumido el planteamiento que realiza la administración estatal, toda vez que, la actividad para cuyo desarrollo es solicitada la declaración de compatibilidad, no resulta ninguna de las enumeradas en el Art. 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en cuanto exceptuadas del régimen de incompatibilidades.

Ahora bien, tal interpretación desconocería, que el propio Tribunal Supremo, en recientes resoluciones, ha alcanzado a derivar que sí cabe la compatibilidad pretendida en cada caso, si bien condicionada a que la otra actividad no menoscabe las actuales y futuras obligaciones profesionales del solicitante como guardia civil, mediante un escrupuloso respeto al horario asignado al puesto del actor y mediante la imposibilidad de comprometer su imparcialidad o independencia (en tal sentido, la interpretación que hacen determinadas sentencias del Tribunal Supremo, las cuales, aun cuando se refieren a la compatibilidad de guardias civiles con una actividad como la propia del ejercicio de la abogacía, entienden que la remisión en la materia que nos ocupa lo es a la totalidad de la Ley de Incompatibilidades -pues el ejercicio de la abogacía como actividad particular, no está incluida en el citado artículo 19 de la Ley 53/1984 -. (vid, en tal sentido, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 5-5-2011, rec. 244/2010 ; Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 17-2-2011, rec. 908/2010 o, en fin, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 16-2-2012, rec. 6651/2010 , Pte: González Rivas, Juan José).

Éste, por otra parte, es el criterio asumido ya por determinados órganos jurisdiccionales entre los cuales no sólo cabe citar, como hace el actor, al propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuanto la Audiencia Nacional, la cual ya en sentencias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 3 Dic.

2012, rec. 31/2012 y de Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso - administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 17 Dic. 2012, rec. 42/2012 , Ponente: Mangas González, Ernesto, alcanza expresamente a modificar el previo criterio seguido en tal extremo, con cita de las propias resoluciones - Sección Quinta- de fechas 3 de octubre de 2002 y 22 de abril de 2009.

Sobre tal base no cabe desatender, primariamente, a la pretensión del actor asumiendo, como pretende la administración demandada, que la remisión que se hace en la normativa específica se hace - Art. 6.7 LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , Art. 22 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil y Art. 94 de la Ley 42/1999, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , deba entenderse referida, en el presente estadio jurisprudencial de la cuestión, al Art. 19 de la Ley de la Ley 53/1984 . Habrá en definitiva que considerarse, el conjunto de la normativa de incompatibilidades y de las circunstancias que en cada caso se plantean, cobrando así especial relevancia los Arts. 11 al 15 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y las normas reglamentarias que los desarrollan.



TERCERO.- Precisado lo anterior, no entiende la Sala que al actor, pueda aplicársele la previsión del Art.13.1 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , incompatibilidades del personal militar en cuanto establece como 'No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna cuando el militar desempeñe puestos que comporten la percepción del complemento por dedicación especial para el personal de las Fuerzas Armadas y de especial dedicación para el de la Guardia Civil', pues no es controvertido que el actor no percibe dicho complemento, ahora bien, la remisión a la normativa de referencia, implica atender a las previsiones del Art. 16.4 de Ley 53/1984 , en cuanto referidas a la situación de aquellos que 'desempeñe(n) puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad' pues nada obsta a que, a tenor del literal de la norma indicada, hayan de considerarse comprendidos para tal cómputo, ambos componentes - general y especial- del complemento específico, dado que conforme al Art. 4 del Real Decreto 950/2005 , 'El complemento específico remunerará el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'.

Siendo ello así la pretensión en definitiva, ha de resultar desestimada, pues resultando el límite cuantitativo a considerar el '30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad' es informado en el expediente (F.11 Exp) la percepción por el actor de un complemento específico en cuantía superior a la reseñada (8.554 € anuales) encontrándose el límite a considerar en 2965,45 € en cuanto 30% de 9.884,84 € (retribuciones básicas).' En análogo sentido, también la sentencia de esta Sala y Sección del 05/mayo/2016 (ROJ: STSJ CV 2640/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2640 , recurso de apelación 454/2013 ) y la de 06/febrero/2017 (ROJ: STSJ CV 115/2017 - ECLI:ES:TSJCV:2017:115 , recurso 103/2015 ).

Trasladas las anteriores consideraciones al presente supuesto procede desestimar el recurso interpuesto en tanto que la cantidad percibida en términos anuales en concepto de complemento específico por el recurrente, 7.916,56 €, supera el 30% de las retribuciones básicas percibidas en igual período 3.021,20 € DE 10.070,66 €), tal como se refleja en la propia resolución recurrida. Magnitudes que no son cuestionadas por el recurrente, quien sostiene, como se ha visto, que no debe computarse en el complemento específico en su totalidad, sino que procede distinguirel 'componente general' y el 'componente singular', planteamiento que no compartimos, tal como queda expuesto.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y conforme a lo establecido en el apartado 4 de ese precepto limitar a 1.500 € por todos los conceptos los honorarios de Letrado.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 79/2016 interpuesto por D. Anton frente a la resolución de la Subdirectora General de Recursos Humanos de 23/noviembre/2015, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16/marzo/2015 por la que se deniega la solicitud de compatibilidad.

2º Imponemos las costas a la parte demandante, limitándose a 1.500 € por todos los conceptos los honorarios de Letrado.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.