Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 238/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 61/2017 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000061/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0000625
SENTENCIA Nº 238/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veintisiete de abril de dos mil veinte.
Visto por la Sección 2ªde la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana el recurso contencioso administrativo número 61/2017seguidos entre partes, de la
una y como demandante, DÑA. Graciela , representadapor la Procuradora Dña. Gema Josefina Máñez Ibáñez
y defendidapor la Letrada Dña. Josefina Carmen Escobar; y de la otra, como Administración demandada,
la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana;
contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 07/
febrero/2014por laahora parte demandante por los daños y perjuicios ocasionadoscon ocasión de asistencia
médica prestada a la ahora demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida, se declare la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad y se le reconozca el derecho a ser indemnizada 'provisionalmente' en la cantidad de 32.589,09 €€, más intereses legales y sin perjuicio de la mayor cuantía que pudiere corresponderse según el informe de valoración del daño corporal y costas.



SEGUNDO.- Por la representación de la partesdemandadasecontestó a la demanda en la que se pide que sedicte sentencia por la que se desestime aquélla.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones. En el de la parte actora secuantifica su pretensión económica en la cantidad de 95.782,16 + 449,09 € -por gastos médicos-. Quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día10 de marzo del presente año. Con ocasión de la declaración de alarma operada por el Real Decreto 463/2020, de 14/marzo, y en aplicación de su Disposición Adicional Segunda, se produjo la suspensión de los plazos procesales.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustancialesprescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 07/febrero/2014por laahora parte demandante por los daños y perjuicios ocasionadoscon ocasión de asistencia médica prestada a la ahora demandante.



SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante: A) Se describe el proceso médico sufrido por la demandante, del que destacamos los hitos siguientes: 1. El 12/julio/2012 fue asistida en consultas externas en el Departamento de ginecología de 'La Fe' que detecta a la Sra. Graciela un nódulo móvil de 1,5 - 2 cm localizado debajo del labio menor izquierdo hacia el interior de la vagina. Se acuerda remitirla para solicitar preoperatorio.

El 18/diciembre al repetirse las molestias acudió al servicio médico y se le programó cirugía, quistectomía, con el diagnóstico clínico de quiste de vulva lado izquierdo, esto es 'quiste de la glándula de Bartholino'.

2.Supuestamente firma consentimiento informado para que le practicase en la intervención quirúrgica; tampoco se le da información sobre posibles complicaciones de la intervención, un ofrecimiento de otros tratamientos que no fuese la quistectomía.

El día 03/enero/2013 se le practicóuna primera intervención y se relata lo que consta enla hoja quirúrgica. No hay informe de alta por problemas informáticos, según refiere el hospital. Finalmente se leuna hoja de alta del día 3/enero/2013.

Señala que una vez extirpado el quiste se comprobó que le cosieron mal la herida, que se le infectó produciéndole graves complicaciones. El quistesegún informe de anatomía patológica era de 5 x 3.

Se le pautó tratamiento ambulatorio pero por razones desconocidas no cicatriza y estuvo sangrando.

Según el informe de laaseguradora AON (folio 49) le cosieron mal la herida en la intervención del 03/ enero/2013 y posteriormente, añade, se le infecta; ello mismo es confirmado en el informe de orientación (folios 50 a 61).

3. El día 06/enero al persistir las molestias ysangrado de la herida, acudió al servicio de urgencias de Campanar y se la remitió al servicio de ginecología de 'La Fe' donde a la exploración física se comprobó la existencia de un hematoma vulvarsin signos infecciosos, con un componente edematoso, pero con herida quirúrgica en buen estado, aunque había restos hemáticos mínimos de herida quirúrgica. Se le pautó antibiótico y cura con Betadine. Asimismo se comprueba que se producía drenaje de material serohemáticoen la zona, sin que a la palpación se observarse el existencia de absceso ni de zonas induradas.

Desde el primer momento en la asistencia urgencias la demandante comunicó problemas persistentes de incontinencia urinaria, de cuya advertencia se hizo caso omiso.

4. El 16/enero/2013 acudió de nuevo a urgencias por empeoramiento del dolor, sangrado y pérdida de tejido, donde comprobaron laexistencia de una lesión en la cara interna del labio menor izquierdo de la vagina, con sangrado activo y exploración dolorosa, diagnosticándose nuevamente hematoma vulgar con componente eritematoso, indurado y doloroso. No sehace caso a la pérdida de tejido en el labiomenor consecuencia de la herida producida en la operación y aparentemente consecuencia de suincorrecta realización y curación posterior lo que produjo su necrosis y posterior caída.

Ante la insistencia de la demandante el día 20/febrero/2013 le dieron informe de alta en el que se hace constar que se trata de un quiste de 1,5 cm, lo que no es cierto.

5. El día 07/febrero/2013 se realiza controló por ginecólogo en el hospital 'La Fe'donde tras la exploración se dice ' vagina epitelizada, quedando una oquedad de 1cm en zona de inserción del quite. Refiere incontinencia de esfuerzo y se le prescribe en óvulos de blastoestimulina y control en un mes'.

6. El día 11/marzo/2013 acude a consultas externas al hospital 'La Fe' al continuar las molestias y tras ser examinada se le indica que parece estar afectado el nervio pudendo izquierdo, con 'neuropatía periférica', iniciando tratamiento antineuropático deLyrica y Triptizol, remitiéndola aconsulta de suelo pélvico de ginecología para llevar seguimiento ante este hallazgo. Es la primera vez que se le diagnostica la afectación de nervio pudendo.

7. El 12/abril/2013 acude al mismo servicio pues por el tratamiento no portaba mejoría y se le diagnostica de ' síntomas de alodinia (pinchazos), hiperalgesia el hipoalgesia en hemivulva izquierda. Refiere incontinencia urinaria'.Se le recomienda infiltración superficial y ejercicios de suelo pélvico.

8. El 27/mayo/2013 acude a consultas externasy se detecta que persisten la hipoestesia en la zona de cicatriz e hiperestesia en la zona contigua así como en un músculo puborrectal bilateral, esto es, pérdida de sensibilidad en la zona de la cicatriz e hipersensibilidad en su entorno. Se remite para nueva infiltración.

9. A partir de aquí, se sigue detallando el tratamiento que se le realiza, que incluye infiltración, consulta de la unidad del dolor, propuesta de continuar tratamiento inicial de infiltración de botox y el 12/julio/2013 se plantea reevaluar cirugía con exéresis del resto de quiste y reconstrucción vulvar.

10. Y la cirugía se programa para el día 01/octubre; se firmaconsentimiento informado para la anestesia, para la neurolisis por radiofrecuencia del nervio pudendo y para la reconstrucción vulgar; sin embargo indica que son escuetos y no seinforma en ellosrealmente de los riesgos a la demandante.

En esa intervención se produce una reconstrucción vulvar, que sería consecuencia de la primera intervención alcoser mal la herida. En el informe médico de esa fecha se refiereque se reseccionauna cápsula restante de la glándula y también se deja constancia de que en la zona de inserción del quiste queda una oquedad de aproximadamente 1 cm con pérdida parcial del labiomenor izquierdo.

Echa en falta la demandante en el informe del alta que no se haga mención a la práctica de una nueva quistectomía, ni a la existencia de un abceso o de una posible neuropatía pudenda.

El 07/octubre en el postoperatorio se le diagnostica la existencia de secuelas postbartholinitis recomendando baja laboral de quince días desde la operación y volver al mes para nuevo control.

Se resalta que en el informe de anatomía patológica de 24/octubre/2013 se informa de que había restos de quiste en la glándula bartolina.

11. El 07/noviembre/2013 acude arevisión donde se comprueba la persistencia del dolor en rama perineal pudendo izquierdo y una cicatriz queloidea e hipersensible. Y se dice que la anatomía patológica refiere ' haber extirpadoconducto extretor con inflamación crónica'. Se alega que esassecuelasson consecuencia de una cicatrización defectuosa.

El 05/diciembre/2013 se refiere mejoría en cuando al dolor pero no hay buen resultado estético. Es sometida a nuevas revisiones y el 18/febrero se confirma el diagnóstico de neuropatía pudenda izquierda, debilidad musculatura suelo pélvico, IUE, urgencia miccional, mialgia elevador y obturador, empezando un tratamiento rehabilitador.

12. Presentó la demandante una queja ante la Consellería el 21/marzo/2013 habiendo recibido una respuesta en mayo poco satisfactoria.

13. El 15/octubre/2014 se le realizóla tercera intervención quirúrgica -cuya constancia no aparecía en la historia clínica-. El 23/octubre/2014 es objeto de revisión indicándose como sospecha diagnostica ' asimetría mujer postcirugía, asimetría ninfas y neuropatía periférica'. Esa sospecha diagnóstica se confirma, se le retira la medicación Lyrica, porque le produce efectos secundarios y se replantea la realización deinfiltraciones.

La demandante, al momento de la demanda, a pesar del tiempo transcurrido continúaen tratamiento ginecológico, unidad del dolor y psiquiátrico viéndose forzada a tomar tranquilizantes por la ansiedad, por su actual situación con tendencia a la depresión, con molestias no sólo de incontinencia urinaria, sino por mal control del esfínter anal, que le provoca molestias en la defecación, y por la ablación parcial del labio menor izquierdo; como consecuencia de la resección del nervio pudendo habría perdido sensibilidad y tienedolor en la zona donde se produjo la intervención quirúrgica lo que afecta directamente a su vida sexual y asu estabilidad emocional. Antes, ella nunca había tenido problemas relacionados con estas patologías. Se aporta informe de la psicóloga clínica que está tratando a la demandante y tarjeta de control de salud mental (documentos 9 y 10).

Además indica que después de la primera intervención quedaban restos del quiste, no se cerró la oquedad que quedó como consecuencia del anterior intervención; tiene una apertura ante aproximadamente 2 cm, se le han realizado dos reconstrucciones vulvares, se le infiltra cada tres meses botox en el nervio pudendo y se le producen excrecencias de desagradable apariencia. Todo ello la ha incapacitado para cualquier tipo de trabajo pues le molesta el roce de la zona interior y no puede hacer sedestación en superficies duras.

Considera que la extirpación del quiste de Bartholino fue una actuación completamente incorrecta por innecesaria pues debería haberse llevado a cabo cualquier otra práctica previa de drenaje y rehabilitación del conducto de evacuación antes que realizar la extirpación de la glándula con los negativos resultados descritos.

14. Refiere los días de baja sufridos en total 140 + 21 +19 por cada una de las intervenciones; además estuvo sin trabajar desde el 22/noviembre/2013 hasta el 25/enero/2014, siendo su salario mensual de 900 €.

B) Sostiene la existencia de una clara responsabilidad de la administración: fue intervenida de un quiste de Bartholino en los labios menores, queno fueron fijados correctamente, se dañó el nervio pudendo, la herida tuvo una mala evolución y tuvo complicaciones por lo que tuvo que ser intervenida en dos ocasiones.

Hubo mala praxis y falta consentimiento informado: hay trestécnicas para tratar los quistes de Bartholino: Catéter de Word, marsupialización y la escisión, siendo preferidas las dos primeras sobre laque realmente se utilizó.

El consentimiento informado que firmó en formulario fue muy escueto y no explicaba las alternativas diagnósticas.

En cuanto a la ejecución de la primera intervención: señala queen lahistoria no seindica el modo enque fueron fijados los labios menores pues ahí es donde se produjo el daño en el nervio pudendo; no se justifica junto la preferencia de la resecciónsobre la marsupialización, lo quees corroboradoen el informe de orientación.

En cuanto a la ejecución de la segunda, señala que había un remanente de Bartholino.

En cuanto la tercera, la misma se omite en el historial de la demandante.

Considera que la Administración ha reconocido la responsabilidad en los informes de la Inspección de Servicios en cuanto que concluye que la atención fue correcta pero no consta por escrito en el consentimiento informado información sobre posibles complicaciones y ofrecimientos de otros tratamientos que no fuese la quistectomía; en el informe de orientación, que dice que hubo gran cantidad de complicaciones algunas de ellas difíciles de explicar, cuya causa es imputable en un alto grado de probabilidad a la cirugía; y añade la ausencia de contenido del consentimiento informado; y en el informe de la aseguradora AON.

C) Cuantificasu pretensión provisionalmente en la demanda por días de estancia hospitalaria, días impeditivos, lesiones permanentes e incapacidad permanente total absoluta más gastos médicos. Y en la cantidad que se ha indicado en conclusiones (95.782,16 + 449,09 € -por gastos médicos-). En cuanto a la reclamación económica, se cifra en la cantidad expresada D) En conclusiones, valora el informe del perito de valoración del daño sobre cuya base cuantifica su reclamación en las cantidades totales dichas.

E) En los fundamentos de Derecho, se señala que concurren los requisitos para exigencia de responsabilidad patrimonial; la falta de consentimiento informado -que es reflejada en el informe de la inspección médica y en el de la aseguradora- y se aduce igualmente la teoría del daño desproporcionado.



TERCERO.- Frente a ello, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras resumir los pormenores de la historia del paciente, y la doctrina sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, se defiende quede los informes médicos que constan en el expediente administrativo se deduce que nos encontramos ante una correcta actuación de los servicios sanitarios por lo que procede la desestimación de la demanda. Hace específica referencia al informe de funcionamiento del Servicio -donde se dice que la actuación fue correcta y que la paciente había suscrito el consentimiento informado-, y al de la Inspección Médica que reproduce.

Se cuestiona también el importe de lo reclamado.



CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la Medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/ octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/ noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

A partir de las premisas expuestas, el examen de todo el material probatorio, cuyo pormenor se ha ido exponiendo, salvo lo que se dice a continuación, nos lleva a la considerar que no hay prueba de esa mala praxis.

En particular, nos remitimos a los elementos de juicio e informes siguientes -destacando en el texto aquellos aspectos que nos parecen más relevantes- a)En el informe de funcionamiento del Jefe del Servicio de Ginecología(folios 45 a 46), que lleva fecha de 06/ mayo/2014 se resume el proceso asistencial que recibió la Sra. Graciela , refiriendo lo siguiente: ' 15/Junio/2013 Informe de Urgencias: Paciente de 23 años con quiste vulvar (labio mayor izquierdo) de aparición en 3 días que le produce molestias al sentarse y con las relaciones sexuales, sin signos inflamatorios. Se recomienda control en Consultas Externaseste hallazgo...

12/4/2013. Informe de C Externas del Hospital Mala tolerancia de la medicación, con síntomas de alodinia, hiperalgesia e hipoalgesia en hemivulva izquierda.

Además la paciente refiere incontinencia urinaria. Realizamos nueva exploración comprobando existencia de componente muscular sobreañadido (mialgia elevador izquierdo), por lo que explicamos la importancia de mantener la medicación y realizar infiltraciones locales y fisioterapia (terapia multimodal) La AnatomíaPatológica confirma la remisión de un quiste de Bartholino izquierdo de 5 x 3 cm, encapsulado.

27/5/2013. Informe de C Externas del Hospital Percepción de mayor sensibilidad, aunque con sensación de hinchazón. En la exploración persiste hipoestesia en zona de la cicatriz e hiperestesia en zona contigua y músculo puborrectal bilateral. Pendiente de fisioterapia 14/6/2013. Informe del Area de Técnicas Realizamos primera infiltración con anestesia local y corticoides (previo consentimiento informado) y con el diagnóstico de neuropatía pudenda izquierda en su rama perineal. Solicito interconsulta a Unidad de Dolor para reevaluar tratamiento 2/7/2013. Informe de Unidad de Dolor Valoración conjunta, proponiendo además de continuar el tratamiento antineuropático realizar radiofrecuencia pulsada del nervio pudendo izquierdo, pero como tratamiento inicial infiltración de Botox en esta Unidad 12/7/2013. Informe de C Externas del Hospital Presenta drenaje de material mucoso acompañado de mucho dolor encontrando trayecto fistuloso con drenaje de material mucoide. Se propone tratamiento con Augmentine y Enantyum durante 7 días.

Propongo revaluar cirugía con exéresis del resto de trayecto fistuloso y reconstrucción vulvar (dada la insatisfacción estética que le está produciendo a la paciente la asimetria wlvar por el defecto creando en la hemivulva izquierda) 13/9/2013. Informe de C Externas del Hospital Programo nueva cirugía para el 1 Octubre (firrma CI). Añadimos a1 tratamiento Plantaben y agiolax por el estreñimiento secundario al Botox .

1/10/2013. Informe quirúrgico Q005 Se realiza resección de zona fibrótica y de posible cápsula restante, así como labioplastia bilateral con igualación de ambas ninfas o labios menores. La operación cursa sin incidentes y se realiza bajo protocolo UCSI.

7/10/2013. Informe de C externas del Hospital Revisión precoz en Consultas para valorar evolución . No observando complicaciones en esos momentos (cambiamos el diagnostico clínico a secuelas posbartholinitis) 7/11/2013. Informe de C Externas del Hospital Tras la revisión de la cirugía se comprueba persistencia de dolor en rama perineal pudendo izquíerdo y una cicatrización queloidea e hipersensible. La Anatomía Patológica refiere haber extirpado un conducto excretor con inflamación crónica.

5/12/2013. Informe de C Externas del Hospital Aunque refiere mejoría del componente doloroso, no hay un buen resultado estético (queloideo).

13/2/2014. Informe de C Externas del Hospital Refiere imposibilidad de mantener relaciones sexuales, hasta la introducción del tampón le molesta. Refiere cierta dificultad defecatoria. Si baja el tratamiento antineuropático persiste el dolor La exploración muestra hipoestesia y parestesias (labio mayor izquierdo), así como gran componente miofascial bilateral (preferentemente izquierdo) 18/02/2014. Informe de C Rehabilitación del Hospital Con los diagnósticos de: neuropatia pudenda izquierda. Debilidad musculatura suelo pélvico. IUE y urgencia miccional. Mialgia elevador y obturador comienza el tratamiento rehabilitador, con 7 sesiones Próximas citas pendientes : 9 Mayo en Ginecología: valoración de la evolución'.

b) Del informe pericial de orientación (folio50 y siguientes) resaltamos los siguientes extremos siguientes: Se dice que una vez diagnosticada de quiste en la glándula de Bartholino, se propuso la exéresis; opina la persona informante que aparte de esa técnica, existen otras, el drenaje y la marsupialización, que ' si bien tienden a la recidiva, son de primera elección'. Y añade que el Informe de Funcionamiento y la hoja de evolución recogen que la paciente ' quería operarse'pues se le inflamaba y le daba muchos problemas; ante el hecho de que la reclamante había apelado al hecho precisamente de no acudir a otras técnicas, dice que ' no podemos saber si en ese momento a la paciente se le explicaron estas otras técnicas, o por alguna razón clínica se consideró la extirpación como mejor opción para ella (recurrencia del cuadro, dolor, practicante de un deporte que exacerba el cuadro, etc.).'Ante esa aparente contradicción resalta que el documento de consentimiento informado es ' verdaderamente escueto y no está cumplimentado en el apartado: " También se me han explicado ... y las alternativas diagnósticas y/o terapéuticas para mi caso que consisten en..."'. Y concluye que no puede afirmar la plena indicación de la técnica ni que la paciente fuera conocedora de otras alternativas terapéuticas electivas.

En cuanto a la ejecución de lasintervenciones: En relación con la primera dice que no se relata el modo en que fueron fijados los labios menores ' pues pudo dañarse ahí el nervio pudendo'; de la segunda, dice que fue indicada por las complicaciones de la primera, que se menciona una cápsula de Bartholino remanente tanto en el IF como en el de Anatomía Patológica; pero la alegación de la reclamante sobre lo tórpido de la segunda intervención no es aceptada por la persona informante.

En lo que toca al atrapamiento del nervio pudendo, menciona las posibles causas y señala que la paciente era habitual de la bicicleta; manifiestaque sólo se puede decir que en el momento antes de la intervención cuando la paciente refiere las molestias inflamatorias y el dolor sí cabía achacarlo al quiste ' y no sabemos si quizá al NP en una primera fase'. Dice que no cabe establecer una relación de causa efecto100 % entre la primera intervención y la aparición del SANP, pero ' quizá si podríamos afirmar que quizá la cirugía exacerbó o terminó de desencadenar la aparición del Síndromede Atrapamiento del Nervio Pudendo (SANP). Ya hemos comentado que el modo de fijación de los labios menores en la cirugía es importante para no sufrir lesiones'.

Viene a terminar diciendo (folio 61) que la paciente, ' habiendo padecido una patología subsidiaria de marsupialización se le hace exéresis quirúrgica con cierre completo por plano, sufriendo gran cantidad de complicaciones, algunas de ellas difíciles de explicar, cuya causa es imputable en un alto grado de probabilidad a la cirugía. Si a esto unimos la ausencia de contenido en cuanto a beneficios, riesgos, complicaciones y alternativas en el documento de consentimiento informado que firmó, sin tener constancia de apoyo informativo verbal, no nos permite asegurar que la paciente fuera consciente y asumiera voluntariamente las posibles consecuencias del proceso'.

d) En el informela inspección médica (folio 66ysiguientes) se establecen las conclusiones que se resumenasí: 1. En relación con el consentimiento informado apunta que se alude al mismo en las observaciones de la hoja de preanestesia diciendo ' CI entendido y firmado'; que no conoce la información verbal que se le dio, si se le informó sobre posibles complicaciones o si se le ofreció otro tratamiento alternativo.

2. Respecto de la neuropatía del pudendo, considera que es una patología clásica en el ciclismo, lo que en el presente proceso se aúna a la mala evolución del tratamiento tanto de la primera intervención, la reconstrucción, todo lo que podría haber influido para que el proceso se hubiera cronificado y evolucionado de forma tórpida y desafortunada, sin dejar de considerar que se trata de una mujer de 29 años que está siguiendo tratamiento en ginecología, unidad de dolor y salud mental.

Concluye con que la atención y la actuación fue en todo correcta ' salvo que no consta por escrito en el Consentimiento Informado, información de las posibles complicaciones y ofrecimiento de otros tratamientos que no fuese la quistectomía'.

e)Del informe pericial judicialemitido por el Dr. D. Pedro Antonio se desprende con toda claridad en las conclusiones que el diagnóstico fue adecuado y acertado, así como la indicación quirúrgica con la extirpación completa de la glándula de Bartholino; que el seguimiento fue constante y adecuado; que en la segunda cirugía se extirpa ' un resto capsular no de glándula', que se había extirpado en la primera intervención; que los consentimientos informados fueron completos y firmados en todas las cirugías; que en el consentimiento informado actual (documento que aporta de la SEGO actualizado a 2017) tampoco incluye la ' lesión neuropatía periférica'; que se había intentado tratar todas las complicaciones: las neuropatías periféricas con infiltraciones de corticoides, bótox, radiofrecuencia, rehabilitación; las cicatrices inestéticas con resección ' pero recidivaron; lesión labios mediante cirugía estética; etc...'.

Manifiesta que la actuación profesional de todos los implicados fue adecuada, completa, continuaday acorde a la Lex Artis ad hoc, pese a todo lo cual no se había podido solucionar aun las complicaciones acaecidas y que ' desgraciadamente afectan a la calidad de vida de la paciente'.

Sobre estas bases, hemos de concluir que no hay prueba de que se haya producidoinfracción en la lex artis ad hoc en los términos que se plantea en la demanda.

Recordemos que la demandante había indicado que la técnica utilizada no era la correcta, sino la marsupialización; sin embargo, el perito judicial, el Sr. Pedro Antonio , especialista en Obstetricia y Ginecología, tanto en su informe como en el acto de ratificación del mismo sostuvo que el quiste de Bartholino diagnosticado a la paciente en junio de 2012 -presentando dolor esporádico a la compresión en bicicleta, quistes de Bartholino, que aparecen sobre la glándula de Bartholino, que se encuentran en el vestíbulo vaginal, que proceden el septo urogenital y cuya función es la lubricación vaginal, pese -se señala- ' a lo indicado por el informe de Promede , los quiste de Bartholino, d eben ser resecados, no marsupilalizados' .

Y añade en este orden de cosas: ' La marsupialización es la indicada en proceso de Bartholínitis, o quiste sobre infectados, ya que en la mayoría de casos la marsupilaización, recidiva, con lo cual no se resuelve el proceso. Si el quiste no se encuentra infectado, la exeresís completa del quiste y glándula, son lo indicado.

La cirugía inicial, fue como indico anteriormente adecuada, quiste sin complicaciones y sin sospecha infecciosa, exeresís completa de la glándula de Bartholino, cierre por planos y sutura de la herida. Solo si se sospecha contaminación se procede a dejar drenaje y no cerrar la herida, dejando un drenaje. tejadillo o tipo Foley adaptada.

Es una técnica que la 'recidiva es tan frecuente' que, incluso al indicarla se informa a la paciente que es drenaje para mejoría clínica (voluminosas, mucha clínica) y en 'frío', se procederá a la extirpación de la misma habitualmente.

la técnica quirúrgicasupone la apertura, del tejido superficial, la decolación del quiste, normalmente por contacto con gasa o por tijera roma, hemostasia eléctrica o por sutura, sobre todo de la arteria nutricia que aparece en el fondo del lecho quirúrgico (retro glandular), cierre por planos y la sutura completa según se logre la exeresís de toda la glándula, sin ruptura de la misma o dejando drenaje, si hay sensación de herida infectada.· Las complicaciones:Son hematomas perineales o de la zona, hemorragia , infección, cicatrización anómala queloidea, alterada o inestética,_ sequedad vaginal, dispareunia, etc.

las lesiones neurológicasson excepcionales, aunque como en toda cirugía pueden se -sic- , al seccionar tejidos inervados, o afectar a raíces nerviosas en la zona intervenida, son las 'neuropatías periféricas', que pese a ser muy poco frecuentes aparecen, como en este caso.

Las causas más frecuentes son las episiotomías en el parto, desgarros vaginales en el parto, parto con asistencia tocúrgica como fórceps, traumatismo vulvares, radioterapia vulvar o pélvica, microtraumatismo profesionales perineales reiterativos como choferes, amazonas, motoristas o ciclistas profesionales,defectos anatómicos congénitos óseos, musculares que en casos establecen posiciones no anatómicas de los nervios, etc.

La lesión del nervio pudendo, son por lesión atrapamiento de fibras en la cicatrización, dando síntomas motores, como sensitivos, en este caso tanto en la sensibilidad vulvar como urinaria, ya que la glándula operada procede el tejido urogenital.

Debiendo valorarse y cuantificarse con compresión en electromiografía, para valorar la lesión neurológica, estudio que no aparece en la historia clínica, así como el resultado de 'Tigger Points', que suponemos positivo, por lo que diagnostico como neuropatía pudenda.

Respecto a la asistencia, observar la continuidad, idoneidad y los múltiples procedimientos, unidades, y varias cirugías implicadas en la asistencia de la paciente.

La cicatrización es un proceso posterior a la cirugía, en él intervienen múltiples situaciones e influencias, que como en esta caso pueden producirse infecciones, cicatrizaciones anómalas, lesiones tejidos por perdida vascular etc. Y no por ello se debe suponer ninguna actividad médica inadecuada.' Con ello, se considera que la lex artis ad hoc sí resultó observada tanto en la indicación de la técnica como en la ejecución de la intervención y el seguimiento y tratamiento posterior.

Por tanto, la pretensión de la recurrente basada en este conjunto de alegatos no puede ser estimada.



QUINTO.- Si, en cambio se considera que hubo infracción en el deber de información, infracción que es aducida por la parte actora en su demanda.

En el informe de funcionamiento del servicio se dice que el 18/diciembre/2012 se comprueba el consentimiento informado (folio 45).

También en el informe pericial se dice que no hay infracción del mismo.

Sin embargo, en el informe de orientación se señala que el documento de consentimiento informado es ' verdaderamente escueto y no está cumplimentado en el apartado: " También se me han explicado ... y las alternativas diagnósticas y/o terapéuticas para mi caso que consisten en..."'. Y concluye que no puede afirmar la plena indicación de la técnica ni que la paciente fuera conocedora de otras alternativas terapéuticas electivas.

Por su parte también el médico inspector dice que no se ha podido objetivar que hubiera unconsentimiento debidamente informado cuando dice: ' salvo que no consta por escrito en el Consentimiento Informado, información de las posibles complicaciones y ofrecimiento de otros tratamientos que no fuese la quistectomía'.

Através de la prueba practicada, la oportunidad y la adecuación técnica de realizar laintervención y precisamente la que se le practicó ha venido avalado por el informe pericial; no hay razón para apreciar, como se ha dicho, infracción de la lex artis ad hoc. Sin embargo, sí debió ser informada la paciente de las posibles alternativas en su caso en sus concretas circunstancias, sin que se pueda estimar suficiente para tener por cumplido el deber de informar y el derecho del paciente a ser informado con la referencia que se realiza en el informe de funcionamiento.

Tal omisión se considera indemnizable, tal como se ha mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, por ejemplo en la sentencia n.º 382/2016, de 01/julio (ROJ: STSJ CV 2838/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2838 , recurso 237/2013) 'La sala sin poner en duda lo manifestado por el doctor .. o en cuanto a que de forma oral trasladara al paciente los posibles riesgos de la intervención, considera que se infringió la lex artis, pues la información verbal de la que por otro lado desconocemos su alcance, no puede sustituir a la firma del consentimiento informado,donde el paciente tras la lectura del documento consiente y firma aceptando los riesgos descritos en el mismo.

Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan . Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable,que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/ noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' OCTAVO. - Resta por determinar la indemnización que le corresponde al recurrente por el daño moral ocasionado por la falta del consentimiento informado que se refiere solo a la primera intervención, pues en relación con la segunda y aunque tampoco conste el consentimiento, ninguna lesión sufrió.

En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5- 2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que: ' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.' Con esas bases, se fija una cantidad a tanto alzado, en la que se indemniza el daño causado a la por todos los conceptos se establece en 5.000 €. Para concretar es magnitud, se tiene en cuenta que el defecto de información se contrae a lo expuesto, a la de informar sobre las posibles alternativas aunque la indicación de la intervención que se le practicó se ve corroborada por el informe pericial en los términos que hemos visto.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto frente a la resolución recurrida y condenar a la demandada al pago a lademandante por vía indemnizatoria la cantidad totalde cinco mil euros(5.000€), más intereses legales desde la reclamación previa

SEXTO.- En cuanto a las costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 139 LJCA, estando ante una estimación parcial del recurso, no se ve fundamento para apartarse de la regla general, y procede noimponerlas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso promovido por DÑA. Graciela frente a la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 07/febrero/2014por laahora parte demandante por los daños y perjuicios ocasionadoscon ocasión de asistencia médica prestada a la ahora demandantey se condena a la Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANAal pago a la demandantepor vía indemnizatoria de la cantidad total de cincomil euros (5.000€)más intereses legales desde la fecha de la reclamación.

2º No imponer las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.