Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 28/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 156/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00028/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

UP2

N.I.G: 30016 45 3 2015 0000082

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000156 /2016

Sobre: URBANISMO

De D./ña. Rocío , Landelino , Sebastián , FUENTE ALAMO GOLF RESORT, S.L.

Representación D./Dª. ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA

Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO

Representación D./Dª. DIEGO FRIAS COSTA

ROLLO DE APELACIÓN núm. 156/2016

SENTENCIA núm. 28/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 28/17

En Murcia, a veintisiete de enero del dos mil diecisiete.

En el rollo de apelación nº. 156/16 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia número 125/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. uno de Cartagena dictada en el Procedimiento Ordinario 68/15, en el que figura como parte apelante D. Diana , D. Rocío , D. Landelino y D. Sebastián y la mercantil Fuente Álamo Golf Resort S.L., representados por el Procurador Sr. Catalá Fernández Palencia y asistidos por el Letrado Sr. Amores Iniesta y como parte apelada el Ayuntamiento de Fuente Álamo, representado por el Procurador Sr. Frías Cortes y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Cano, sobre urbanismo.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo al Ayuntamiento de Fuente de Álamo para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el veinte de enero del dos mil diecisiete.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la mercantil Fuente Álamo Golf Resort SL, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada el 8 de noviembre de 2011(en realidad, 2012) dirigida ante el Excmo. Ayuntamiento de Fuente Álamo en el que interesaba la devolución de las cantidades abonadas de 2.944.973,01E y con imposición de las costas causada a la recurrente.

Entendía el Juzgado, tras descartar en el fundamento segundo las causas de inadmisibilidad esgrimidas por la representación del Ayuntamiento, que no se había producido el efecto del silencio positivo, al no haber obtenido las recurrentes respuestas al escrito presentado el 8 de noviembre de 2012. Y, en cuanto al fondo, sostiene que no existe en autos prueba alguna desplegada por parte de los actores en el sentido de acreditar que el Ayuntamiento demandado no haya cumplido con su obligación de impulsar y agilizar los trámites y gestiones que del mismo dependan para la aprobación de la Modificación del Plan, señalándose que se aprobó aquel de forma provisional y se estaba a la espera de la aprobación definitiva, lo cual no era de su competencia, no siéndole imputable el retraso.

En cuanto a la inviabilidad del proyecto que se contemplaba en el convenio analiza el informe pericial redactado el Sr. Conrado y afirma que el perito expuso que no existía en sí misma una imposibilidad sino que se reducía su atractivo económico por reducirse la edificabilidad, así como por no existir una superficie uniforme ara proyectar y ejecutar el campo de golf que los promotores tenían previsto, perdiéndose lo que llamó unidad urbanística integrada, con lo que entiende que ello va a propiciar una pérdida del margen de beneficio esperado por los promotores, la cual no justifica, en ningún caso, la resolución del convenio.

Por último, descarta la caducidad del procedimiento de modificación, ya que esta no está sujeta a plazo.

SEGUNDO.- Alegan los apelantes, como motivos de impugnación los siguientes:

1) La procedencia de la resolución del convenio urbanístico por silencio positivo.

Destaca, en tal sentido, que la doctrina jurisprudencial sobre el régimen del silencio en materia de contratación pública, al amparo del RDL 2/2000, consagró, con carácter general su efecto desestimatorio, pero también que, excepcionalmente, determinadas solicitudes del contratista daban lugar a procedimiento iniciados a instancia de parte a los que se le aplicaba el artículo 43 de la Ley 30/1992 y su efecto estimatorio y, no el artículo 44 y que, entre estas, se encontraba la resolución del contrato, pronunciándose, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2016 . Igualmente cita otras sentencias, entre otras de esta Sala, en su Sección Segunda, de 16 de marzo de 2015 o de otros Tribunales Superiores . Agrega que aplicar la Disposición Adicional Tercera de la LCSP de forma retroactiva no es procedente, para concluir, que de no considerarse su régimen equiparable al de un contrato administrativo el régimen sería siendo el del artículo 43 de la Ley 30/1992 .

2) De forma subsidiaria, reitera que la eventual desestimación por silencio sería contraria a derecho y, en su lugar, sería procedente la resolución del convenio.

En primer término, la funda en el incumplimiento por parte del Ayuntamiento de las obligaciones asumidas de impulsar y agilizar los trámites y gestiones que del mismo dependan para la aprobación definitiva de la Modificación del Plan incurriendo en una inadecuada valoración de la prueba.

Sostiene que la prueba documental obrante en autos acredita y evidencia los continuos retrasos del Ayuntamiento en los trámites que del mismo dependían, tanto en el impulso de la Modificación Puntual, cuanto a la tramitación del Plan General. Así citaba, respecto de la primera, que hubo un retraso de 2 años y 8 meses para la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental y de 2 años y 7 meses para la aprobación del Informe de Sostenibilidad Ambiental. En cuanto a la tramitación del PGMO, por cuanto consta que el último trámite de este aconteció el 18 de diciembre de 2006 y este hecho ya se constató en la sentencia dictada por esta Sala nº 465/2015 . Agrega que los documentos públicos obrantes en los expedientes citados evidencian aquellos retrasos.

En segundo lugar, en la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento habiéndose valorado, de forma inadecuada, la prueba en la instancia.

Así mantiene que los informes ambientales emitidos por el órgano sectorial durante la tramitación de la modificación nº 10 ponían de manifiesto abundantes e importantes valores ecológicos y medioambientales de los terrenos del proyecto, que, a juicio del órgano ambiental, impiden que esta pueda realizarse, mencionando, a tal fin, la resolución de la Dirección General de Medio Ambiente, que obra a los folios 1795 a 1.812. Destaca, en tal sentido que de la citada resolución se desprendía que la Modificación puntual nº 10 no garantizaba la conservación de los terrenos forestales y los hábitats de interés comunitario existentes en los terrenos del convenio y que el análisis de sus repercusiones medioambientales debía hacerse desde un contexto territorial más amplio, desde la evaluación del Plan General y, este no se ha llevado a cabo, puesto que se encuentra paralizado por la inacción del Ayuntamiento. Estos hechos no han sido valorados, ni tenidos en cuenta por el juzgador de instancia.

Además, se aportó dictamen pericial suscrito por arquitecto que corroboró lo anterior y justificó la imposibilidad física, urbanística y técnica de llevar a cabo el proyecto y, el juzgado analizó de forma simplista reduciendo el impacto a una cuestión económica. Señala que, como puso de manifiesto el perito, desde el punto de vista urbanístico, no es posible fragmentar el proyecto ni prever su ejecución de manera parcial o discontinúa, actuando sobre unas zonas sí y otras no, cuando el artículo 170.3 letra b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo solo prevé unidades de actuación discontinuas en suelo urbano, mientras que en suelo urbanizable sectorizado solo se admiten a los efectos de prever sistemas generales. Y, por otra parte, abundó el perito que, desde un punto de vista ambiental, la limitación detectada no solo se predica de los terrenos sobre los que recae, sino también sobre los limítrofes y los cercanos, por los efectos indirectos que generan, no pudiendo, sobre las zonas con valores ambientales, ejecutar el campo de golf, ni mucho menos edificaciones. No existiría una urbanística integrada, lo que descarta que pudiera realizarse en su totalidad. Continúa diciendo que aquellas afecciones incidirían de manera directa y esencial en el contenido económico del convenio y, desde el punto de vista jurídico, se desnaturalizaría, ya que las zonas sobre las que existen valores ambientales superan el 26% de la superficie del proyecto, lo que representa una modificación sustancial que facultaría a sus patrocinados a instar legítimamente la resolución del convenio, al convertirlo en más oneroso para su parte.

En tercer lugar, abunda en la caducidad del convenio, entendiendo que toda obligación debe estar sujeta a un plazo cierto, sin el cual, esta es nula. Refiere que el convenio contiene una condición resolutoria consistente en un hecho negativo, la no reclasificación de los terrenos por las dos vías en él previstas, por la modificación puntual y revisión del PGMO, pero el convenio no contempla plazo. Sin embargo, frente a lo que mantiene la sentencia de instancia ello no significa que no tenga plazo, sino que, en aplicación de los artículos 1117 y 1118 del Código Civil , nos deben llevar a entender que aquel sería el que verosímilmente se hubiera querido señalar, atendida la naturaleza de la obligación y, es razonable entender que, transcurridos diez años desde la celebración del convenio sin lograrse la reclasificación de los terrenos por ninguna de los dos vías previstas, debíamos tener por cumplida aquella condición, naciendo de este modo la obligación del Ayuntamiento de devolver las cantidades percibidas y, en ello subyace en los razonamientos de la Sentencia nº 465 dictada por esta Sala.

TERCERO.- La representación del Ayuntamiento demandado se opuso a aquellos motivos expresando respecto de los mismos lo siguiente:

1) Sobre la procedencia de la resolución del convenio urbanístico por silencio positivo, reitera, con la Sentencia de instancia, que de acuerdo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 , que el sentido del silencio en la solicitud de resolución del convenio da lugar a una desestimación presunta y que este era el criterio jurisprudencial durante la vigencia del RDL 2/2000. Agrega que las sentencias que invoca del TSJ de Murcia y otros no son aplicables a este supuesto. Descarta que pueda variarse el sentido del silencio, modificando los argumentos que formuló en su demanda, ya que se trataría ante una solicitud de resolución que se incardinaría dentro de un procedimiento ya iniciado donde se acordó el convenio.

2) En cuanto, a la procedencia, en cualquier caso, de la resolución del convenio.

Aborda, en primer término, los aducidos retrasos por parte del Ayuntamiento en la tramitación descarta que estos se produjeran.

Así menciona en relación a la tramitación de la Modificación Puntual y al Estudio de Impacto Ambiental, que si bien es cierto que se presentó el 21 de febrero de 2007 y este se aprobó en el Pleno de 8 de octubre de 2009, aquel retraso fue a consecuencia de retrasos de los propios promotores como se recogía en el propio Acuerdo del Pleno que obra al folio 2304 del expediente. Y sobre, el trámite Ambiental, olvida que el sometimiento al mismo era por imperativo legal y no por arbitrariedad del Ayuntamiento, lo cual conllevaba consultas a diversos organismos que deben emitir informes y tenidos en cuenta en el Borrador de Memoria Ambiental. Agrega que se detectaron, por parte, de los promotores la falta de cumplimentación de los requerimientos de subsanación, entre los que menciona el efectuado el 9 de noviembre de 2010 para hacerlo a las apuntadas en el informe de la Dirección General de Territorio y Vivienda, el cual no se contestó. Continúa diciendo que el Ayuntamiento asumía la obligación de impulsar y agilizar, pero la competencia para la aprobación definitiva de la Modificación era de la Consejería y no del Ayuntamiento.

Sobre la tramitación de la Modificación del PGOM descarta que hubiera retraso, puesto que el Ayuntamiento cumplió con su obligación al incorporar este ámbito en la Modificación en el PGOM, existiendo actuaciones posteriores, sin olvidar que el expediente pone de manifiesto que este se encuentra en la Consejería pendiente de la subsanación de deficiencias por parte de los promotores desde el 20 de febrero de 2013, no debiendo olvidar, que, de acuerdo con la estipulación segunda del convenio son los promotores los que están obligados a redactar y financiar los proyectos necesarios hasta que se obtenga la aprobación definitiva.

En lo que se refiere a la imposibilidad sobrevenida para su cumplimiento, descarta que los valores medioambientales impidan la realización del convenio, no expresándose, en tal sentido el órgano ambiental. Se señala que la Resolución de la Dirección General que invoca dictada en el expediente NUM000 , no declara la inviabilidad del desarrollo urbanístico y, los propios promotores, a lo largo de la tramitación del Proyecto de Modificación, a través de sus técnicos redactores se manifestaron en tal sentido y buena prueba de ello es el informe de M&k ingeniería Civil de fecha 5 de julio de 2012. Y, tampoco puede obviarse, que posteriormente se dictó la Resolución aprobatoria de la Memoria Ambiental, que se realizó el informe de 20 de febrero de 2013 de la Dirección General de Territorio y Vivienda solicitando la subsanación de los extremos que señala y que el 9 de abril de 2014 se emita informe favorable de los recursos hídricos por la Confederación. De esta manera, se está pendiente de la subsanación de deficiencias requeridas por informe de 20 de febrero de 2013 de la Dirección General de Territorio y Vivienda y la tramitación no ha finalizado. Indica, en cuanto a la valoración del dictamen pericial, que el perito matizó en la vista sus propias conclusiones, tal y como se recoge en la sentencia y, el mismo ignoraba, en su informe la Resolución de la Memoria Ambiental o el de la Confederación Hidrográfica, con lo que, en realidad, lo que se está produciendo es una falta de interés de los promotores en continuar con los trámites de la Modificación.

Finalmente, en lo que se refiere a la caducidad del convenio, mantiene que el Convenio no incluyera plazo no significa que esta nulo, mencionando que el momento en que puede solicitarse aquella resolución, de acuerdo con la estipulación décima, se encuentra cuando no resultara, a través de los procesos urbanísticos previstos, la consecución del fin pretendido y, en este caso no se ha dictado resolución denegando ni la Modificación, ni el PGOM.

CUARTO.-Como ha declarado esta Sala de Justicia, en sentencias de 29 de diciembre del dos mil once , y doce de febrero del dos mil diez, esta de la Sección Segunda, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , cinco de julio de 1991 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia

c) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la instancia.

QUINTO.- Sobre la procedencia de la resolución del convenio urbanístico por silencio positivo, la postura de esta Sala es plenamente coincidente con el juzgador de instancia que no hace sino recoger la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 , según la cual el sentido del silencio en la solicitud de resolución del convenio da lugar a una desestimación presunta.

En tal sentido, la sentencia invocada declara que '(...) que la tesis sostenida por el Tribunal sentenciador, desestimatoria de la pretensión de aplicar el silencio positivo a la petición de resolución del convenio urbanístico, no es otra que la mantenida por esta Sala del Tribunal Supremo, acerca del silencio de la Administración en los procedimientos de contratación administrativa, desde su Sentencia de Pleno fecha 28 de febrero de 2007, (recurso de casación 302/2004 ), seguida por las de 9 de julio de 2007 (recurso de casación 10775/2004 ) y 5 de febrero de 2008 (recurso de casación 8259/2009 ), resumida en la de 17 de diciembre de 2008 (recurso de casación 2865/2005 ), en la que declara que los efectos del silencio en los procedimientos de contratación administrativa quedan regidos por el artículo 44 de la Ley 30/1992 y no por el artículo 43 de la misma' y continúa diciendo que 'después de presentada la solicitud por la entidad mercantil recurrente a la Administración autonómica, ahora recurrida, para que diese por resuelto el convenio urbanístico, se promulgó la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (B .O. E: nº 261 de 31 de octubre de 2007), cuya disposición final octava, apartado 2, estableció que: «en todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver». Y terminaba diciendo que 'aunque este precepto, dada la fecha de su vigencia, no era aplicable al supuesto enjuiciado, lo cierto es que ha incorporado, en materia de contratación administrativa, la referida doctrina jurisprudencial, determinante de la desestimación de los dos primeros submotivos de casación'.

En el caso que nos ocupa, el convenio urbanístico se concertó el 11 de enero de 2.006, esto es, durante la vigencia del RDL 2/2000 y, tal y como se expone en la citada sentencia de nuestro Alto Tribunal la doctrina uniforme desde su Sentencia de Pleno fecha 28 de febrero de 2007 , era la de que 'los efectos del silencio en los procedimientos de contratación administrativa quedan regidos por el artículo 44 de la Ley 30/1992 y no por el artículo 43 de la misma', con la consecuencia que este debería entenderse desestimatorio y, sin que, nada hubiera variado tras la entrada en vigor de la Ley 30/2007 , al reflejar, de forma expresa, en su Disposición Adicional Octava, lo que no era sino un criterio jurisprudencial, con lo que no se produce un aplicación de esta Disposición a un contrato que no se había concertado durante la vigencia de esta nueva ley.

En nada varía tras el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2016 , en cuanto que no aborda un supuesto específico de resolución de convenio urbanístico o de contratación, sino el que debía darse a la falta de respuesta por parte de la Administración de aquellas solicitudes que se contemplaba en el artículo 17 de la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de Canarias , de medidas urgentes de ordenación territorial para la dinamización sectorial y ordenación del turismo, que permitía a los titulares de suelos urbanos de uso turístico, así como los suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, a optar la reclasificación a rústico de protección territorial mediante la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, con la consecuente indemnización de los aprovechamientos edificatorios congelados por la normativa de moratoria. Y, en este caso, la citada Sentencia, al entender que nos encontrábamos ante un procedimiento establecido por una ley autonómica que no se inserta en ninguno de los procedimientos tipo regulados en nuestra legislación procedimental, suponía la existencia de un procedimiento iniciado a instancia de parte, en el que, el transcurso del plazo máximo para dictar resolución, a falta de una previsión específica, había de tener efectos estimatorios de la solicitud. Sin embargo, ello no supone una modificación de una doctrina consolidada del Tribunal Supremo en materia de contratación administrativa.

Tampoco se produce por esta Sala modificación de criterio interpretativo, ya que la propia Sección Segunda, en Sentencia 777/2016, de 20 de octubre, dictada en el recurso 52/16 vuelve a mantener que el sentido del silencio en esta materia debe estimarse negativo.

SEXTO.- Es procedente, abordar, a continuación, si la resolución desestimatoria presunta era o no conforme a derecho, a la vista de la prueba practicada y desde la triple perspectiva que lo plantea la representación de los recurrentes.

Debemos comenzar señalando en relación con el convenio urbanístico suscrito que la doctrina jurisprudencial ha diferenciado los convenios de planeamiento, que tienen por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento, de los de gestión que tienen por objeto facilitar la gestión o ejecución del planeamiento ya aprobado, entendiendo que los de planeamiento, como es el caso que nos ocupa, que por más que tengan por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento, no condicionan por ello la potestad de ordenación del planificador que, enderezada siempre al logro del interés general, puede desconocer lo convenido sin perjuicio de las responsabilidades contractuales en el plano puramente obligacional. Así, en la STS de 20 de noviembre de 2007 se decía que'no resulta admisible una «disposición» de la potestad de planeamiento por vía contractual: cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, aquella potestad ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores'.

Sin embargo, no se trata de determinar si se produjo un incumplimiento por la Administración por no haber llevado a cabo la modificación en los términos contemplados en el convenio, toda vez que aquella no llegó a producirse, sino si incumplió alguna de las obligaciones que había asumido y si ellas eran causa para la resolución del mismo, para lo cual es necesario traer a colación aquellas cláusulas del convenio, que se invocan para fundar aquella solicitud de resolución.

Así vemos que, en la cláusula tercera se recogen las obligaciones de los intervinientes, diferenciando de las de los promotores, entre las que, en el número primero cita la de 'redactar y financiar el proyecto de Modificación estructural cuyo Avance se ha presentado al Ayuntamiento', a 'redactar y financiar el proyecto del Plan Parcial de Sector, con fijación del sistema de actuación integrada de iniciativa privada, dentro del mes siguiente de la aprobación provisional de la Modificación Estructural de la Revisión de las NNSS', 'a presentar ante la Administración actuante el proyecto de Bases de Actuación y Estatutos, a redactar los proyectos de reparcelación y urbanización'... y para la Administración, en el número tercero, la de 'impulsar y agilizar cuantas gestiones y trámites sean necesarios para aprobar la Modificación Puntual de la Revisión de las NNSS de Planeamiento Vigentes, los Planes Parciales, los proyectos de Reparcelación y Urbanización y las licencias de edificación con la máxima agilidad que permita el cumplimiento de los plazos legales'. Al propio tiempo expresaba cual iba a ser el régimen urbanístico de los terrenos identificados en el Anexo I, que sería: La clasificación del suelo sería urbanizable sectorizado de mínima densidad, el uso predominante característico sería el Residencial, Comercial, Hotelero y Deportivo, el sistema de actuación integrado sería de iniciativa privada y el coeficiente de edificabilidad de 0,15 m2/m2.

De otro lado, en la décima, sobre participación de la Administración actuante en las plusvalías, tras declarar que 'la Modificación Puntual que se prevé mediante el presente convenio, va a suponer para la Administración Actuante la incorporación de las mismas en el Plan General de Ordenación Urbana que actualmente se está redactando, lo que implica la asunción de un nuevo coste para esta', se establece una compensación a favor del Ayuntamiento de Fuente Álamo en la cantidad de 1,20 €/m2 incluido en la actuación, lo que suponía la cantidad de 7.500.000€. Y, en cuanto a la forma de pago, la distribuía en cuatro fases, la primera, a la firma del Convenio, la segunda, a la aprobación inicial de la modificación Puntual, la tercera, a la aprobación provisional de aquella Modificación Puntual y la cuarta, a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual, en las cuales se abonaría el 25% del precio.

A continuación, se decía:

'Si esta tramitación urbanística prevista fueran denegadas por causa ajenas y no imputables a las partes, queda previsto por el Ayuntamiento de Fuente Álamo, la inclusión de esta reclasificación de suelo en la inminente redacción del nuevo Plan General Municipal de Ordenación, con el fin de garantizar la consecución de los extremos contenidos en el convenio.

Siendo en el caso de resultar, en ninguno de los dos procesos urbanísticos previstos, la consecución del fin pretendido, cuando el Ayuntamiento vendrá obligado a la devolución de las cantidades realmente recibidas. De las cuales no se reintegrara el 5% de las cantidades recibidas por considerarse este importe como los gastos en que incurrirá el Ayuntamiento por las tramitaciones a realizar.'

En primer término, debemos abordar si la Administración incumplió aquella obligación de 'impulsar y agilizar cuantas gestiones y trámites sean necesarios para aprobar la Modificación Puntual de la Revisión de las NNSS de Planeamiento Vigentes, los Planes Parciales, los proyectos de Reparcelación y Urbanización y las licencias de edificación con la máxima agilidad que permita el cumplimiento de los plazos legales'. Dicha obligación, como bien se expresa en la sentencia deben corresponder a trámites de su propia competencia, no aquellos otros que correspondan a otras Administraciones, ya Autonómica o Estatal, sin que en la propia demanda se expresara hitos procedimentales en lo que aquel retraso pudiera atribuirse a una dejación por parte del Ayuntamiento demandado, no pudiendo en fase de apelación tratar ahora de identificar los mismos y con mención a los correspondientes a la tramitación del informe de sostenibilidad ambiental, la cual era preceptiva y no era el órgano competente. Además en la propia demanda se hacía mención a la fecha en que se había aprobado por la Dirección General competente en materia ambiental el documento de referencia que debía de servir de base para la elaboración por el promotor de aquel informe de sostenibilidad - 22.11.2007- agregando que este fue presentado por los promotores ahora recurrentes el 18 de marzo de 2008, siendo aprobado por el Ayuntamiento, por Acuerdo de Pleno de 10 de junio de 2008, que abrió un periodo de consultas, se aprobó por aquel el borrador de Memoria Ambiental por Acuerdo de Pleno de 19 de octubre de 2010, habiéndose emitido informes por la Dirección General de Medio Ambiente y Servicio de Información e Integración Ambiental, tras lo cual se aprobó un nuevo texto de Borrador de Memoria Ambiental por Acuerdo de Pleno de 4 de junio de 2012, en base a lo cual se dictó la Resolución de la Dirección General de Medio Ambiente de 30 de noviembre de 2012 habiendo ya instado la resolución del convenio el 8 de noviembre de aquel mismo año y se reiteró el 30 de octubre de 2014. En aquel intervalo de tiempo la Dirección General de Territorio y Vivienda, en fecha 28 de febrero de 2013, emitió informe poniendo de manifiesto una serie de deficiencias que tenían que ser subsanadas, tanto correspondientes a Urbanismo como del Servicio de Ordenación del Territorio -folio 1070 a 1072- y de estas se dio traslado por escrito de 5 de marzo de 2013 por el Ayuntamiento a los promotores, a fin de que las pudieran tener en cuenta para su subsanación, las cuales no fueron atendidos por aquellos, los cuales, habían asumido por su parte, la de 'redactar y financiar el proyecto de Modificación estructural', de ahí que no pueda hablarse de aquel incumplimiento que se le imputa.

Sin embargo, no puede obviarse que el objeto del convenio era la reclasificación de un suelo que pasaría a ser, a consecuencia de este a urbanizable sectorizado de mínima densidad, con un coeficiente de edificabilidad de 0,15 m2/m2 y se contemplaba, al tiempo que para lograr este, la inclusión de esta reclasificación de suelo en 'la inminente redacción del nuevo Plan General Municipal de Ordenación, con el fin de garantizar la consecución de los extremos contenidos en el convenio'.

Y, como ya se reconoce por la propia Administración demandada en su contestación, se incluyó su ámbito en la redacción del PGMOU, más con ello no se atendía, en sí mismo, aquella, si a la vez, no se impulsaba su tramitación y se reclasificaba el suelo. En tal sentido, no se ha acreditado en esta litis, tal y como ocurrió en el supuesto examinado en esta Sala en la Sentencia nº465/2015 , que tampoco se hubiera avanzado más allá de aquella aprobación inicial en noviembre de 2006, a pesar del tiempo transcurrido y, sin que, respeto de esta hubieran asumido los recurrentes aquella obligación de 'redactar y financiar' el nuevo Plan General de Ordenación del Municipio. De esta manera, debe vincularse aquel transcurso del tiempo sin realizar actuación alguna en la tramitación del Plan General con la frustración de lo que era objeto del convenio, esto es, conseguir la reclasificación del suelo y, ello, a pesar de haber transcurrido 9 años y, por tanto, procedía estimar que no era conforme a derecho aquella desestimación de la solicitud de resolución.

La consecuencia de lo anterior la estimación del recurso de apelación y que fuera procedente, las devolución de la cantidad abonada por los promotores de 2.944.973,01€ a salvo un 5%, tal y como se contemplaba en la cláusulas del convenio.

SEPTIMO- En razón de todo ello procede estimar parcialmente el recurso de apelación, sin hacer imposición sobre las costas causadas en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , como tampoco de las de la primera, al ser parcial la de la demanda

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de apelante D. Diana , D. Rocío , D. Landelino y D. Sebastián y la mercantil Fuente Álamo Golf Resort S.L., contra la sentencia número 125/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. uno de Cartagena dictada en el Procedimiento Ordinario 68/15 y, en su consecuencia, procede declarar la resolución del convenio urbanístico suscrito el 11-01-2006 y el derecho de los promotores del convenio a que se le reintegre la sumas abonadas al Ayuntamiento en virtud del convenio de 2.944.973,01€, menos el 5%, más los intereses legales desde el 30 de octubre de 2014 y, sin hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.