Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 326/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 712/2016 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 712/2016
Partes: Ildefonso C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 326
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 712/2016,
interpuesto por Ildefonso , representado por la Procuradora Dª. ANGELA PALAU FAU, contra TEAR ,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la representación procesal de D. Ildefonso se interpone recurso contencioso- administrativo contra la resolución que se cita en el fundamento de derecho primero mediante escrito registrado en fecha 9 de noviembre de 2016.



SEGUNDO. - Acordada la incoación de los presentes autos, se les da el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO. - Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, habiendo formulado conclusiones la partes actora y demandada, se señala para votación y fallo el día 13 de marzo de 2019, diligencia que tiene lugar en la fecha fijada.



CUARTO. - En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en este proceso la resolución de 9 de junio de 2016 del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña, notificada el 28 de septiembre siguiente, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa número NUM000 interpuesta contra el acuerdo de 10 de mayo de 2013 de Inspector Jefe, Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la Delegación Especial de Cataluña, sede en Tarragona, de liquidación provisional del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2007 (liquidación NUM001 , por importe de 22.853,32 euros, con el siguiente desglose: 18.167,39 euros de cuota y 4.685,93 euros de intereses de demora. Se expresa en dicha resolución como causa de regularización: 'La regularización aquí impugnada deriva de la practicada a la entidad Miami Mestral SL, de la que el interesado era socio, según la cual dicha entidad no era una entidad sometida al régimen especial de sociedades patrimoniales por desarrollar una actividad económica a la que se hallaba afecto más de la mitad de su activo. Como consecuencia se imputó al obligado la renta derivada de la disolución de dicha entidad el 28.6.2007 y su cesión global de activos y pasivos el 20.11.2007, dado que la entidad no podía acogerse al régimen transitorio regulado en la Disposición Transitoria 24ª del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por RDLeg 4/2004 de 5 de marzo (en adelante TRLIS) introducida por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades (en adelante LIRPF) relativa a la disolución y liquidación de sociedades patrimoniales, por lo cual era de aplicación el genérico art. 37.1 e) LIRPF '.



SEGUNDO.- En su escrito rector de demanda el actor interesa de la Sala el dictado de sentencia por ' la que estimando íntegramente el presente recurso se anule la resolución emitida por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña, en la que nos desestiman la reclamación económico-administrativa número NUM002 en base a las siguientes PRETENSIONES ': ' PrimeraPretensión: Se solicita de este Tribunal la anulación de la resolución del TEAR de Cataluña, porque debió anular la liquidación por ser contraria a Derecho, porque está prescrita la posibilidad de comprobación de dicho ejercicio cuando se inicia la inspección tributaria sobre los socios.

Segunda Pretensión: Se solicita de este Tribunal la anulación de la resolución del TEAR de Cataluña, y por ende la anulación de la liquidación puesto que en este ejercicio 2007 la sociedad reúne todos los requisitos para ser considerada patrimonial, y por tanto su liquidación no debe generar tributación, al estar exenta de tributación tal cual establece la disposición transitoria que regula la desaparición de las sociedades patrimoniales '.

En su turno posterior, la parte demandada contesta a la demanda con oposición a la misma y solicitud de dictado de ' Sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas.

Sobre idéntica controversia en lo esencial a la de autos se ha pronunciado esta Sala y Sección en sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 711/2016 interpuesto por Moises contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de fecha 27 de mayo de 2016, que desestima la reclamación económico-administrativa número NUM003 , interpuesta contra acuerdo dictado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la Delegación Especial de Cataluña, sede Tarragona, por el concepto de liquidación provisional del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del ejercicio 2007. Por lo que a lo ya dicho allí debe estarse en esta resolución en cuanto resulta aplicable, dada la práctica identidad de alegaciones impugnatorias deducidas en ambos procesos, por razón de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica por cuya efectividad deben siempre velar los órganos judiciales, siendo así que tales principios jurídicos esenciales demandan de éstos, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras a la necesaria efectividad también del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional números 2/2007, de 15 de enero , 147/2007, de 18 de junio , 31/2008, de 25 de febrero , y 13/2011, de 28 de febrero ). Por lo que con las debidas adaptaciones al presente caso debemos reiterar como fundamentos propios de esta resolución los fundamentos de derecho de aquella nuestra sentencia dictada en aquel recurso número 711/2016 (también en el mismo sentido nuestra sentencia dictada en el recurso número 710/2016 interpuesto por Paulino ).



TERCERO. - Comenzando por razones procesales por la alegada prescripción del derecho a liquidar el ejercicio 2007, el demandante al igual que en la vía económico-administrativa, se limita a afirmar que el procedimiento inspector se inició después del 30.6.2012, concretamente el 30.7.2012.

Como certeramente resuelve el TEARC, además de que no se identifica en qué fecha, lo cierto es que el procedimiento inspector tuvo su inicio mediante comunicación de inicio de 9.5.2012, que se intenta notificar en su domicilio fiscal y profesional declarado el 10.5.2012 y el 11.5.2012 a las 11.40 horas (momento en el que un señor atendió el interfono y declaró al Agente de la Hacienda Pública que el obligado tributario se hallaba de viaje), 21.5.2012 a las 20.15 horas y 23.5.2012 con distintas incidencias; intento fallido de notificación en otros posibles lugares investigados (en Miami Playa el 18.5.2012) y publicación de anuncio en la Sede Electrónica de la AEAT el 5.6.2012 dándose por notificado el inicio el 21.6.2012. De hecho consta otorgada la representación a favor de la persona que compareció ante la lnspección y que aparece como representante ante el TEARC mediante escritura notarial de 14.5.2012.

Por lo anterior el motivo no puede prosperar.



CUARTO.- En cuanto al fondo, el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña desestima la reclamación porque las alegaciones ya fueron decididas por el propio Tribunal en resolución de 11 de junio de 2015 (reclamación número NUM004 ) al desestimar la reclamación contra la regularización del Impuesto sobre Sociedades de 2007 de Miami Mestral, S.L., interpuesta por sus sucesores, entre ellos el recurrente, resolución que ha sido recurrida en alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, no constando que dicho recurso haya sido resuelto.

A tal efecto el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña trascribe la resolución citada, que es del siguiente tenor: ' Las alegaciones presentadas por los reclamantes en este expediente son exacta reproducción de las que se realizaron con ocasión de la reclamación NUM005 atinente a la liquidación del ejercicio 2006.

Ia pretensión del reclamante también es la misma, esto es, el reconocimiento del carácter patrimonial de la sociedad. Pues bien, en la medida en que ha sido aprobada con fecha de hoy la resolución de este Tribunal correspondiente a la reclamación NUM006 procederá reproducir en los párrafos que siguen los puntos esenciales de la misma: 5.- La sociedad MIAMI MESTRAL, SL fue constituida el día 18 de abril de 2002 por Carlos Alberto y otra persona. El objeto social declarado en ese momento fue, entre otros, el de construcción, edificación y promoción de inmuebles, viviendas y obras civiles; la urbanización, planeamiento y parcelación de terrenos.

Desde la fecha de constitución hasta el ejercicio 2005 no se efectuaron operaciones relevantes. A partir de 23 de junio de 2005, después de tres años de inactividad, tiene lugar Io que las propias alegaciones califican como 'reactivación' de la sociedad que se concreta en una serie de cesiones de participaciones sociales en virtud de diferentes negocios jurídicos que determinarán que a fin de ese año el capital social quede repartido a partes iguales entre los ahora reclamantes, situación que se mantendrá hasta la disolución de la sociedad el 20 de noviembre de 2007.

6.- Respecto a las 16 fincas integradas en el plan parcial Sole Mio de Montroig del Camp, MIAMI MESTRAL, SL no las adquirió hasta 30 de junio de 2005 (al año siguiente procedió a Ia venta de algunas de esas parcelas y su resultado se imputó a la base imponible especial) Hasta el 30 de junio de 2005 los terrenos eran propiedad de una sociedad entonces no vinculada con MIAMI MESTRAL, SL denominada SOCIEDAD DE CONSTRUCCION EXTERIOR, SL (en adelante SOCOMEX) cuyo objeto social era, entre otros, la parcelación de terrenos y su urbanización. Esta sociedad formaba parte de la Junta de compensación de plan parcial Sole Mio desde su constitución el 16 de enero de 1981, por su condición de propietaria de las referidas fincas teniendo un interés en la Junta urbanizadora del 39,31%, porcentaje que, después de determinadas expropiaciones para la realización de obras públicas, quedo reducido al 37,29%. Estos porcentajes la convertían en el principal partícipe de la Junta.

La reparcelación de las fincas se efectuó el 8 de abril de 1997 y las obras de urbanización se iniciaron parcialmente el 23 de febrero de 1997, aunque la Junta no aprobó el proyecto de urbanización hasta el 29 de julio de 1999. La ejecución de las obras de urbanización se extiende hasta los ejercicios 2006 y 2007. En particular informa el acuerdo impugnado que 'durante /os años 2005, 2006 y 2007 continúan las labores de urbanización de la JUNTA DE COMPENSACIÓN en virtud de los cuales, le repercute al obligado tributario servicios de urbanización por importe de 3.095.483,37 euros y prevé gastos de urbanización por importe de 4.140.586,27 euros'.

7.- Dedicamos este apartado a la descripción de los avatares sufridos por SOCOMEX durante su pertenencia a la Junta de compensación dado que las alegaciones inciden especialmente en la circunstancia de que esta sociedad no tuvo ningún papel relevante en esa Junta. Literalmente se dice que SOCOMEX 'no ejercía el liderazgo y la toma de decisiones sobre Ia Junta de Compensación, siendo al contrario una "sufridora" de los gastos de urbanización que la mayoría decidía'.

La única cuestión que plantea esta reclamación es determinar si se ejerció una actividad de promoción urbanística. A estos efectos, dilucidar si SOCOMEX realizó o no ese tipo de actividad es una cuestión relevante, puesto que, como se verá, en el mismo momento en que MIAMI MESTRAL. SL se hizo con las dieciséis fincas que SOCOMEX le vendió, /os socios de MIAMI MESTRAL, SL también adquirieron todo el capital de SOCOMEX razón por la cual ambas sociedades se situaron bajo una única unidad de decisión y, en este sentido, configuraron un grupo económico en el sentido previsto por el artículo 42 del Código de Comercio , en la redacción entonces vigente (redacción dada por el artículo 106 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre ) donde se establecía que 'Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión...'.

Por tanto, si existía una actividad económica en marcha en sede de SOCOMEX, tras la constitución del grupo de sociedades con MIAMI MESTRAL, SL esta actividad pasó a desempeñarse por el conjunto del grupo económico del que MIAMI MESTRAL, SL era la sociedad principal y, por tanto, sucesora y responsable del eventual negocio o actividad económica que la sociedad adquirida viniera realizando.

Pues bien la Junta de compensación del plan parcial Sole Mio se constituyó el 16 de enero de 1981 y estaba formada, además de por el Ayuntamiento de Montroig del Camp (con un interés del 10%), por los siguientes propietarios en orden de importancia: MIAMI MESTRAL, SL con el 37,29% ESPADA FINANCIARIA ESPAÑOLA SAU con el 24,16% (en adelante ESPADA) MANUBREN ESPAÑOLA SAU con el 21,16% (en adelante MANUBREN) El siete y pico por ciento restante lo formaron un número de pequeños propietarios que fue variando con el tiempo en torno a los 14 propietarios (casi todos personas físicas) con participaciones que casi nunca superaron el 1%.

La tesis que los reclamantes exponen ampliamente en sus alegaciones es que ESPADA y MANUBREN fueron 'los motores' (sic) de la Junta, pues ellos solos ya alcanzaban el 45,32%o de los votos y, además, se dice, habían llegado a acuerdos con algunos de los propietarios minoritarios de tal manera que SOCOMEX siempre se vio desfavorecida por las decisiones que tomaba la Junta.

En particular se expone que SOCOMEX no asistió a muchas de las asambleas de la Junta, que en otras votó en contra y que impugnó en vía contenciosa algunos de los acuerdos de la Junta. También se deduce, a la vista de las actas de las asambleas aportadas por los reclamantes, que SOCOMEX no pudo sacar adelante sus pretensiones de que la Junta instara la modificación del plan parcial o que modificara la reparcelación efectuada o que la compensara de alguna manera, pues consideraba que la expropiación de terrenos por parte de RENFE materializada el 4 de octubre de 1999, así como el proyecto de desdoblamiento de la N-340 y otro proyecto hidrológico de canalización de aguas, la afectaban especialmente, pues sus parcelas quedaban separadas del resto del polígono y mermaba considerablemente su aprovechamiento urbanístico. Todo Io cual comprometía, a su juicio, el principio de justo reparto de las cargas de urbanización entre los propietarios.

Finalmente SOCOMEX dejó de pagar las cuotas de urbanización que le eran giradas por la Junta, la cual tras varios e infructuosos requerimientos del pago de una deuda que alcanzaba ya los 3.252.049 € (cuotas de urbanización más intereses) instó al ayuntamiento de Montroig el embargo de las fincas de SOCOMEX, embargo que se materializó el 27 de marzo de 2005. De todo lo anterior deducen los interesados que no se puede imputar el ejercicio de una actividad económica a SOCOMEX.

La alegación así planteada, requiere de una primera reflexión. Se nos dice que SOCOMEX tenía una participación minoritaria en la Junta y que quienes hacían y deshacían en ella eran ESPADA y MANUBREN.

Ahora bien, no puede dejar de considerarse que SOCOMEX, con el 37,29% de los terrenos era el partícipe principal de la Junta y que ESPADA y MANUBREN por si solos no superaban el 50% de participación.

Según los estatutos de la Junta (artículo 23) la adopción de acuerdos requería la mitad más uno de los votos presentes, por lo que podría pensarse que, efectivamente y, a condición de que no estuvieran presentes todos los propietarios, ESPADA y MANUBREN, que suman el 45% de los votos, podían adoptar acuerdos ordinarios. Sin embargo, el artículo 24 de los estatutos contempla un quórum reforzado del 60% de toda la participación para la adopción de los acuerdos más relevantes, entre ellos los que se refieren (el subrayado es nuestro) a 'modificación de planos', 'aprobación de proyectos de reparcelación y urbanización , ejecución por gestión privada de las obras de urbanización, incorporación de empresas urbanizadoras,...'. Advertimos, pues, que, si bien SOCOMEX no disponía de una mayoría para adoptar acuerdos por sí misma, sí que disponía de una capacidad de bloqueo de las principales decisiones de la Junta, por lo que de ningún modo puede considerársele un miembro cualquiera de la Junta o un mero sufridor como es calificado por el alegante, si por sufridor quiere decirse que su actitud era meramente pasiva.

Como se ha dicho la Junta se constituyó en 1981. Hasta 1988 se limitó a tomar decisiones en relación con aspectos administrativos del proyecto. El más importante de ellos fue aprobación el 11 de mayo de 1982 del proyecto de compensación o reparcelación. Consta en las actas aportadas, que SOCOMEX participó en la toma de estas decisiones. Sin embargo, no se realizaron obras de urbanización durante esta fase.

A continuación la Junta permaneció inactiva durante un periodo de ocho años que concluyó el día 25 de junio de 1996 fecha en que la Junta se reúne (con la ausencia de SOCOMEX) para nombramiento de cargos que son ocupados por representantes de ESPADA y MANUBREN, si bien se deja vacante una vocalía (que SOCOMEX ocupará el 11 de febrero de 1999). A partir de esa fecha las actas ponen de manifiesto el interés de ESPADA y MANUBREN en aprobar el proyecto de urbanización y en iniciar las obras, proponiéndose ellas mismas como contratistas para ese cometido. Es más, en el acta de 28 de mayo de 1998, con el voto favorable de SOCOMEX se dan amplios poderes a ESPADA para la gestión ordinaria del proceso de urbanización.

Además, se deduce del acta de 28 de enero de 1997 que ESPADA y MANUBREN ya habían iniciado, a su costa, las obras de urbanización, pues las sociedades presentan una liquidación de gastos por obras en los que estas empresas han incurrido por cuenta de la Junta. Sin embargo debe observarse que el proyecto de urbanización no había sido aprobado todavía, ni en su aspecto técnico (calendario y programa de obras) ni en su aspecto financiero (presupuesto de obras), y que esa aprobación requería de un quórum cualificado donde era prácticamente ineludible contar con la aquiescencia de SOCOMEX. Se dice en el acta de 16 de octubre de 2000 (punto 6) que en 1997 SOCOMEX firmó con ESPADA un contrato de permuta de cesión de terrenos para la ejecución del plan parcial'. El acta de 11 de febrero de 1999 hace constar que SOCOMEX ocupa la vocalía que se mantenía vacante y en el acta siguiente se hace constar la aprobación del calendario y programa de obras del proyecto de urbanización que debe comenzar en agosto de 1999 y finalizar en febrero de 2002. Este programa se aprueba por unanimidad de los presentes, entre ellos SOCOMEX.

Por tanto, situados a mediados de 1999 todo parece preparado para continuar las obras ya iniciadas y proceder a la urbanización definitiva de los terrenos. La conducta de SOCOMEX hasta este momento, no es la propia de una mera 'sufridora' pasiva, pues SOCOMEX ha participado en todas las negociaciones (dentro y fuera de la Junta) y en la toma de decisiones relevantes, prestando su voto que, además, era imprescindible para la aprobación del proyecto.

Obviamente las obras de urbanización que, según el plan aprobado debía finalizar en febrero de 2002, no siguieron, ni mucho menos el calendario previsto y sabemos, porque así lo dice el acuerdo impugnado, que en una fecha tan lejana como 2007 todavía no habían concluido dichas obras. Sucede simplemente que en la segunda mitad de 1999 afloraron las desavenencias de SOCOMEX con la Junta y con los contratistas (ESPADA y MANUBREN). Parece evidente que la minoría muy cualificada que SOCOMEX ostentaba en la Junta y la activa gestión que SOCOMEX hizo de sus derechos e intereses le permitió provocar esa larga demora. Ahora bien, si la entidad fue activa en la gestión de sus derechos e intereses en orden a demorar un proyecto de urbanización que no la beneficiaba y promover otro que le era más favorable, por la misma razón debería considerarse que la entidad realizó una ordenación por cuenta propia de los medios y recursos de que disponía con la finalidad de intervenir en el proceso de urbanización de los terrenos de los que era propietaria y que en definitiva, ex artículo 27 Ley IRPF , estaba realizando una actividad económica. El mayor o menor éxito de esa gestión sería cosa distinta, pero lo que no es discutible es que tal gestión existió como pasa a exponerse en los párrafos siguientes.

En el acta de 16 de octubre de 2000 (punto 6) SOCOMEX explica que no puede llevar a cabo la permuta de terrenos pactada con la contratista ESPADA y que, a su juicio, existen causas de fuerza mayor que le impiden aportar sus terrenos a la Junta en las condiciones iniciales en virtud de las cuales se le atribuyó su porcentaje de participación. En particular se refiere la expropiación de terrenos por RENFE, SOCOMEX y ESPADA se comprometen a llegar a un acuerdo antes de dos meses.

Evidentemente ese acuerdo tuvo lugar, pero no por ello las obras de urbanización se detuvieron. En la siguiente acta (14 de febrero de 2001) SOCOMEX vota en contra de la aprobación del balance del ejercicio.

Se deduce de ese balance que las obras de urbanización están en marcha pues MANUBREN aparece como acreedora (cuenta 40000003) con un saldo acreedor de 252.981.465 ptas., mientras que SOCOMEX aparece como partícipe deudor (cuenta 43000001) con un saldo deudor de 192.807.635 ptas y sin ninguna anotación en el haber, esto es, sin haber pagado cantidad alguna desde el inicio de las obras.

En la siguiente asamblea (11 de octubre de 2001), ESPADA y SOCOMEX comunican a la Junta que han dejado sin efecto el contrato de permuta que suscribieron el 6 de noviembre de 1997 y que se emplazan para firmar un nuevo contrato antes de 31 de diciembre de 2001. Como consecuencia de lo anterior la Junta solicitará al Ayuntamiento la paralización de los procedimientos administrativos de cobro de las cuotas de urbanización que fueron instados por la Junta.

En la asamblea de 5 de febrero de 2002 los representantes de ESPADA y SOCOMEX informan que siguen negociando para alcanzar un acuerdo. Se informa también de la posible división del plan parcial en dos polígonos de actuación como consecuencia de la división física de los terrenos resultante del trazado de la vía férrea, si bien no se toma ningún acuerdo al respecto.

A partir de este momento SOCOMEX deja de asistir a las asambleas (excepto cuando asiste representada por sus abogados), lo que da a entender que las negociaciones con la Junta y con los contratistas han quedado rotas. Por su parte la Junta centra sus actuaciones en exigir el cobro de las cantidades adeudadas por SOCOMEX. En efecto, las siguientes asambleas se dirigen a certificar los saldos deudores (principalmente de SOCOMEX) a fin de requerirle al pago advirtiéndole que si tal pago no se produce se instará el procedimiento de apremio ante el Ayuntamiento. En la asamblea de 7 de julio de 2002 se certifica un saldo deudor de SOCOMEX de 1.291.910 € En la asamblea de 30 de junio de 2003 SOCOMEX (que sigue ocupando una vocalía en la Junta) comparece por medio de abogado que vota en contra de la aprobación de las cuentas, realiza diversas manifestaciones recogidas en un requerimiento notarial, entre ellas la inexistencia de un presupuesto de obras de urbanización aprobado por la Junta con la mayoría cualificada que exige el artículo 24 de los estatutos y solicita una auditoria de las cuentas. En la asamblea de 3 de mayo de 2004 se informa de los procedimientos judiciales que SOCOMEX ha interpuesto contra la Junta; se aprueba el presupuesto de gastos cuya partida más importante son los intereses a los contratistas por el retraso en el pago de sus facturas; se requiere nuevamente el pago de las deudas y se autoriza para, en caso de impago, solicitar al Ayuntamiento el apremio de las deudas o la expropiación de los terrenos. También se hace referencia al resultado de la auditoría de cuentas en la que se contiene la siguiente salvedad o advertencia del auditor: 'la capacidad de la Junta de Compensación para continuar su actividad ... está sujeta a la cobrabilidad de los saldos existentes con los miembros que integran la Junta...' En las siguientes asambleas se sigue instando al cobro y advirtiendo del posible embargo de las fincas de SOCOMEX. En la asamblea de 28 de febrero de 2005 el Ayuntamiento informa a la Junta de una propuesta de modificación del plan parcial cuya aprobación requeriría el voto a favor de, al menos, et 60% de las unidades de valor de la entidad. Por otra parte el 27 de marzo de 2005 se procede a diligenciar el embargo de los bienes inmuebles de SOCOMEX para hacer frente a una cuotas de urbanización no pagadas de 1.291.910€ (el total adeudado a la Junta a final de 2004 ascendía a 3.197.685,41€).

Finalmente tiene lugar la asamblea general extraordinaria de 18 de julio de 2005 a la que asisten el 96,2726% de las participaciones de la Junta. A dicha asamblea ya no acude SOCOMEX sino MIAMI MESTRAL que el 30 de junio de 2005 anterior había adquirido los terrenos de SOCOMEX (y a la propia SOCOMEX como después se dirá). La asamblea ratifica un acuerdo transaccional que con fecha 15 de julio de 2005 han alcanzado SOCOMEX, la Junta y los urbanizadores MANUBREN y ESPADA. Este acuerdo también es suscrito por MIAMI MESTRAL, SL en calidad de sucesor comunero. En virtud de todo ello la Junta acuerda redefinir los porcentajes de repercusión de las obras a SOCOMEX aplicando un coeficiente reductor a las parcelas situadas por encima de la vía del tren de tal manera que SOCOMEX pasa de un porcentaje de participación en los gastos del 41,4478% al 24,90% para las obras por debajo de la línea férrea y del 79,5156% para las que se sitúen por encima de ese trazado. Se redefine, por tanto toda la deuda de la sociedad con la Junta de tal manera que se reconoce una deuda viva de 1.945.523,89 € (frente a los 3.252.049,87 € contabilizados de los cuales la Junta desiste expresamente). A cambio se retiran fondos los procedimientos legales en curso y se solicita el levantamiento del embargo que pesa sobre las fincas. También estipula el acuerdo transaccional que MIAMI MESTRAL, SL queda subrogada en todas las obligaciones económicas y responsabilidades de SOCOMEX en cuya posición jurídica se sitúa.

8.- Llegados a este punto procede pronunciarse sobre si SOCOMEX o su sucesora MIAMI MESTRAL, SL realizaron una actividad económica de promoción urbanística a través de la Junta de compensación.

Para el caso que nos ocupa no existe discrepancia entre el contribuyente y la Inspección respecto a que nos encontramos ante una Junta de Compensación de carácter fiduciario. Tampoco existe discrepancia respecto a que han existido trabajos que no son meramente administrativos o preparatorios de la urbanización, sino que dichos trabajos han supuesto la transformación física de los terrenos y su configuración como un producto nuevo en el mercado, de tal manera que se ha transformado unos terrenos urbanizables en terrenos efectivamente urbanizados y aptos para la edificación y usos urbanos. Por tanto se cumplen con la definición de actividad económica (artículo 25 del TRIRPF). La cuestión debatida es a quien debe atribuirse dicha actividad.

El Tribunal Económico Administrativo Central en fechas 14 de mayo de 2008 y 30 de marzo de 2012 ha dictado resoluciones sosteniendo el criterio de que en los casos de terrenos aportados a una Junta de Compensación fiduciaria que realiza las tareas de urbanización a favor de sus miembros son éstos los auténticos promotores. También la Audiencia Nacional se ha adherido a este criterio en sentencias tales como las de 28- 07-2011 (rec. nº. 338/2008) y 20-10-2011 ( rec. nº. 470/2008 ).

Además, la promoción inmobiliaria constituye, en todo caso, una actividad económica, lo cual determinará, si se da el caso, la exclusión del régimen de sociedades patrimoniales. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de diciembre de 2011 (Recurso número 9/2009 ) establece:

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación se refiere, como se ha dicho, al régimen de tributación aplicable a la actora en relación con el ejercicio comprendido entre el 1 de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2004.

La Inspección consideró improcedente el régimen especial de las sociedades patrimoniales (al que se había acogido la actora en su declaración-liquidación) atendiendo a la composición del activo de la entidad (integrado principalmente por varias parcelas contabilizadas en la cuenta 'existencias'), constatando que, en relación con tales parcelas, existe la cuenta denominada 'Junta de Compensación' en la que se reflejan los costes de urbanización de las mismas. Además, se añade, cuatro de estas parcelas fueron enajenadas a /os largo del ejercicio, siendo el importe de dichas ventas el único que se produce en el período impositivo. Según las resoluciones recurridas, tales extremos demuestran que la compañía realiza la actividad económica de 'promoción inmobiliaria' y, teniendo en cuenta que más de la mitad de su activo está afecto a dicha actividad, se incumple el requisito exigido en el artículo 75 de la ley del impuesto.

Es cierto, como señala el obligado tributario en sus alegaciones, que la Dirección General de Tributos (consultas V652-07 y V0144-09, entre otras) se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia de que la Junta de compensación sea de naturaleza fiduciaria y se limite a realizar a favor de sus miembros tareas de urbanización, manteniendo éstos la propiedad de los terrenos, no significa necesariamente, que los propietarios cedentes desarrollen una actividad de promoción inmobiliaria aunque financien las obras de urbanización; sino que habrá que analizar, en cada caso concreto las circunstancias de cada uno de los partícipes de la Junta para determinar si desarrollan o no dicha actividad. Ahora bien, de tal doctrina tampoco puede extraerse la conclusión contraria, esto es, que habrán de excluirse siempre de la condición de empresarios a quienes se incorporen a una Junta de compensación. Señala la DGT como indicios de actividad económica (entre otros) la participación efectiva en la gestión de la Junta, la posible vinculación con las sociedades que ejecutan la urbanización o con la sociedad a la que se transmite el terreno urbanizado para su posterior promoción.

A juicio de este Tribunal SOCOMEX tuvo una participación activa en la Junta y en el proceso de urbanización de los terrenos. No parece que haya ninguna duda en que ello fue así hasta la asamblea de 29 de julio de 1999 en que se aprobó el calendario y programa de obras. Este proyecto se aprueba siendo SOCOMEX vocal de la Junta y partícipe mayoritario de la Junta sin cuyo voto no se habría conseguido el quórum necesario. Además, el proyecto de obras se aprobó previa activa negociación entre SOCOMEX y los contratistas con quienes firmo un contrato el día 6 de noviembre de 1997, parece del todo evidente que la firma de ese contrato era una condición para el voto favorable de SOCOMEX al proyecto de urbanización.

No cabe duda pues, de que existía una gestión activa de los recursos y derechos por parte de SOCOMEX, gestión que hasta ese momento se realizó, en su mayor parte a través de la Junta.

Sucede que a partir de julio de 1999 SOCOMEX siguió gestionando de manera activa sus derechos, medios y recursos en orden a lo que entendía como más conveniente urbanización de sus terrenos pero a partir de ese momento, dadas las serias desavenencias con la Junta, tal gestión no se realizó a través de la Junta, sino al margen de ella, lo que no impidió que pudiera condicionar la efectiva urbanización retrasándola e incluso paralizándola, mediante su oposición activa a la Junta, la impugnación de sus acuerdos y mediante el impago de sus cuotas, Io que llevó a la Junta (en palabras del propio auditor) a ver cuestionada su propia viabilidad y con ella la de todo el proceso urbanizador. Finalmente SOCOMEX (ya bajo el control de MIAMI MESTRAL, SL) negoció con todas las partes implicadas: Junta, contratistas, Ayuntamiento,... llegando al acuerdo transaccional expuesto.

A juicio de este Tribunal, la posición de SOCOMEX en el proceso de urbanización no ha sido una posición pasiva propia de un mero tenedor de los terrenos afectados por el Plan urbanístico, sino que ha realizado una auténtica ordenación y gestión por cuenta propia de medios y recursos, a través de la Junta, cuando ello le ha sido posible, y fuera de ella, cuando no ha tenido más remedio. Si recapitulamos sobre los hechos expuestos resulta lo siguiente: SOCOMEX siempre ha ocupado una plaza de vocal en la Junta o la ha tenido reservada.

La mayor aportación de terrenos y el mayor número de votos corresponde a SOCOMEX que tienen capacidad para bloquear las decisiones más importantes de la Junta y, desde luego, así sucedió con el plan de obras que no fue aprobado sino previa pacto privado entre SOCOMEX y los contratistas. Posteriormente las obras continuaron, pero sin que pudiera aprobarse un verdadero presupuesto de obras por la oposición (bloqueo) de SOCOMEX al proyecto.

SOCOMEX nunca pagó sus cuotas de urbanización y no porque tuviera problemas de liquidez, sino por su oposición al proyecto y pretendió su paralización mediante la asfixia financiera. Debe recordarse que su participación en los gastos era del 41,4478% del total (acuerdos 5 de febrero de 2002). Por tanto, su impago ascendía casi a la mitad del coste de la urbanización, de ahí que esa actitud condicionara incluso la propia supervivencia financiera de la Junta y del proyecto urbanizador.

Es evidente, pues, que SOCOMEX podía y pudo condicionar las decisiones de la Junta y, desde luego, las partes se avinieron finalmente a negociar una salida al conflicto y a modificar el proyecto de urbanización y su financiación de tal modo que a la postre SOCOMEX alcanzó en parte sus objetivos.

9.- A mayor abundamiento procede referirse también a la actividad desempeñada por MIAMI MESTRAL, SL que es también exponente de una gestión activa de sus medios y recursos reveladora de una actividad empresarial más allá de que ésta también le corresponda en su calidad de sucesora en el negocio desempeñado por la sociedad adquirida SOCOMEX.

Es de ver que después de tres años de inactividad desde su constitución, MIAMI MESTRAL, SL cambia, el 23 de junio de 2005, el objeto social con el que se constituyó que pasa de ser (entre otros), la promoción de inmuebles y la urbanización de terrenos a ser (en exclusiva), 'la adquisición, tenencia, disfrute, administración, explotación, arrendamiento y transmisión de todo tipo de inmuebles'. Poco después, en fecha 30 de junio de 2005 se documentan notarialmente los siguientes hechos: La todavía administradora de SOCOMEX otorga poder especial para vender las 16 fincas del plan parcial Sole Mio. Los apoderados son los socios de MIAMI MESTRAL, SL.

Los socios de SOCOMEX venden todas sus participaciones a los socios de MIAMI MESTRAL, SL.

MIAMI MESTRAL, SL compra las referidas fincas sobre las que, como ya sabemos, pesaba un embargo por impago de cuota urbanísticas.

Los dos últimos documentos notariales tienen número de protocolo correlativo.

Como ya sabemos al mes siguiente, el 15 de julio de 2005 tiene lugar el acuerdo transaccional ya descrito entre SOCOMEX, la Junta de Compensación, los contratistas y la propia MIAMI MESTRAL, SL y tres días después la Junta reunida en asamblea extraordinaria ratifica el acuerdo alcanzado. En dicha asamblea y en las que la sucederán MIAMI MESTRAL, SL ocupará la vocalía que antes correspondía a SOCOMEX a quien sucede en todos sus derechos y obligaciones.

Al año siguiente, esto es, durante el ejercicio 2006, MIAMI MESTRAL, SL comenzó a transmitir los terrenos de su propiedad o a constituir opciones de compra sobre los mismos, alcanzando un volumen de operaciones de 29.254.502,90 € Durante el ejercicio 2007 MIAMI MESTRAL procedió a la disolución de la sociedad y a la extinción de la misma mediante la cesión global del patrimonio a sus socios, en proporción a la participación de estos en el capital social de MIAMI MESTRAL, SL. La obligada tributaria se acogió al régimen transitorio de la disposición vigésimo cuarta de la Ley del Impuesto sobre sociedades y al artículo 7.1 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , ya que según manifestación de los otorgantes de la escritura la actividad económica la continúa el adquirente, DIRECCION000 CB que se constituye en esas mismas fechas.

Alegan los reclamantes que a lo sumo podría imputarse a MIAMI MESTRAL, SL ser una empresa inversora dedicada a la actividad no empresarial de compraventa de terrenos. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, los actos descritos tales como la compra de unos terrenos sobre los que pesa una orden de embargo, el simultaneo control de la sociedad SOCOMEX y la constitución con esta de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del C. Comercio , así como la implementación de unas negociaciones que desencallaron un conflicto entre propietarios que duraba ya casi siete años, demuestra todo ello una asunción de riesgos y una capacidad de ordenación y gestión por cuenta propia de recursos que va mucho más allá de una mera actividad de reventa de terrenos o de inversión pasiva. En este mismo sentido, resulta significativo que en las escrituras de venta otorgadas por MIAMI MESTRAL, SL, esta sociedad asume expresamente los gastos futuros asociados al proceso de urbanización de los terrenos transmitidos, lo cual es propio de un promotor urbanístico, pero no de un puro inversor que sencillamente debería intermediar en la venta de terrenos, pero sin asumir costes ni riesgos derivados de su transformación.

Por otra parte MIAMI MESTRAL, SL sucede en sus derechos a SOCOMEX (empresa que cabe calificar como urbanizadora de terrenos) y además ocupa una vocalía en la Junta, durante los ejercicios 2005, 2006 y 2007 en que la Junta continua urbanizando los terrenos y continúa repercutiendo cuotas a los propietarios.

Junto a estas circunstancias el acuerdo señala otros elementos que apuntan al carácter empresarial de la actividad de MIAMI MESTRAL, SL.

EI primero de esos indicios es la actividad de los socios de MIAMI MESTRAL, SL (después también socios de SOCOMEX). Todos estos socios participan en mayor o menor grado en empresas cuya actividad está relacionada con la promoción y los servicios inmobiliarios (página 20 y siguientes del acuerdo). En este punto las alegaciones se limitan a señalar que algunos de estos socios tenía otras fuentes de ingreso (por ejemplo la hostelería) y que otros si bien no se niega que se dedicaban profesionalmente al sector inmobiliario, se precisa que Io hacían en un sector (intermediación) distinto al de la promoción inmobiliaria. En cualquier caso, lo relevante es que las alegaciones no rebaten lo afirmado por el Inspector jefe, esto es, los socios de MIAMI MESTRAL, SL eran personas con amplia experiencia en el sector inmobiliario y no unos meros propietarios 'atrapados' en un proceso urbanístico pagadores pasivos de sus cuotas de urbanización.

EI segundo indicio señalado resulta en el hecho de que MIAMI MESTRAL, SL encargó parte de los servicios de gestión e intermediación en las ventas de los terrenos llevadas a cabo en 2006 a entidades titularidad de socios de MIAMI MESTRAL, SL. Este hecho no es negado por las alegaciones, pero se aduce que no debería ser una circunstancia relevante a efectos de calificar la actividad de venta de terrenos como empresarial.

Ahora bien, no es la actividad de venta de terrenos la que aquí se está calificando, sino la de promoción urbanística y en este sentido, la DGT señala como indicios de ejercicio de tal actividad económica por parte de un miembro de una Junta de compensación la existencia de vinculación con personas que intervengan en algún momento anterior o posterior del proceso económico de transformación y venta de los terrenos.

La DGT se refiere expresamente, pero no con carácter excluyente, a la vinculación con los contratistas que ejecutan las obras o con los compradores de /os terrenos que van a edificar sobre ellos. Como se ve de lo que se trata es de valorar el ciclo económico completo realizado por el grupo vinculado, yendo más allá de la actividad desplegada únicamente por la sociedad que participa en la Junta. Por tanto, no es irrelevante que el miembro de una junta de compensación venda sus parcelas sirviéndose de la gestión e intermediación de empresas con por él vinculadas, pues ello supone que su ciclo mercantil es más amplio y no se detiene en una titularidad meramente pasiva de los terrenos, sino que su actividad inmobiliaria es más amplia e incluye la intermediación en su venta.

Puesto que la única cuestión que se plantea en el expediente es el ejercicio o no de una actividad económica por parte de MIAMI MESTRAL, SL la confirmación de esta circunstancia por parte de este Tribunal y la consiguiente desestimación de las alegaciones presentadas, debe llevar a confirmar la liquidación practicada en todo Io demás.

En congruencia con lo resuelto en la reclamación NUM006 procede resolver ahora en el mismo sentido confirmando la liquidación practicada y desestimando las alegaciones presentadas que son reproducción de las que ya se realizaron con ocasión de aquella reclamación. ' A la vista de lo anterior, y no efectuándose alegación alguna relacionada con la cuantificación de la liquidación impugnada, el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña concluye que procede su confirmación.



QUINTO.- El discurso argumental de la demanda se dirige a cuestionar los hechos y fundamentos del Acta de la Inspección dictada en el Impuesto sobre Sociedades para 2006 y 2007, habida cuenta que son los mismos que sirven de fundamento a la AEAT para regularizar el IRPF del recurrente.

En este sentido, a la vista de los datos y antecedentes obrantes en las actuaciones, considera que la Administración falsea los hechos, pues se dice que el objeto social de MIAMI MESTRAL era la urbanización, planeamiento y reparcelación de los terrenos y que cambia el objeto social cuando va a adquirir los terrenos, y sin embargo la realidad es que cuando inició su actividad de compraventa de inmuebles, era ya la mera tenencia de bienes.

Igualmente denuncia que la Administración falsea los hechos, cuando se refiere a que los administradores de MIAMI MESTRAL están vinculados a los de la sociedad SOCOMEX. Muestra su discrepancia con las valoraciones y conclusiones a las que llega la Inspección y en definitiva, concluye que MIAMI MESTRAL SL no desarrollaba una actividad económica de promoción inmobiliaria y, en consecuencia que las rentas derivadas de la disolución pueden acogerse al régimen transitorio regulado en la Disposición Transitoria 24ª del TR de la Ley del impuesto sobre Sociedades de 2004 , de lo que concluye que el contribuyente liquidó el IRPF conforme a derecho.

Así las cosas, ya se ha visto que la regularización del Impuesto de Sociedades a Miami Mestral SL ha sido confirmada por el TEARC en la resolución de 11/6/2015, que a su vez ha sido impugnada en alzada, si bien no consta que el TEAC haya resuelto.

En principio, hay que partir de la presunción de legalidad de la liquidación practicada a la sociedad, que originó la liquidación provisional ahora cuestionada. Al respecto, en el acuerdo de liquidación se expresa que ' la presente liquidación tiene carácter de provisional, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 101.4.a) de LGT y 190.2 de RGAT, porque alguno de los elementos de la obligación tributaria se ha determinado en función a otras obligaciones regularizadas mediante liquidación definitiva que no es firme '.

Pues bien, teniendo en cuenta que la demanda articulada en la presente litis, se sustenta en las alegaciones formuladas contra la liquidación girada a la expresada sociedad, hemos de concluir que el recurso no puede prosperar. De un lado, porque la regularización de la sociedad, por más que se encuentre impugnada ante el TEAC, no impide la liquidación practicada al socio. De otro, lado, porque la cuantificación de la liquidación, no cuestionada, resulta suficientemente acreditada de las normas legales y reglamentarias que la sustentan.

Todo ello sin perjuicio del carácter provisional, es decir no definitiva, de la liquidación que no impide una ulterior liquidación, en consonancia con lo que resulte de los recursos presentados frente a la regularización de la Sociedad que, en su caso, comportaría la confirmación del incremento de la renta imputada o su debida rectificación.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 LRJCA procede imponer las costas a la actora, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado cuarto del propio artículo 139 concede a este Tribunal hasta el límite de 500 euros .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación a la demanda, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 712/2016 interpuesto por D. Ildefonso contra los actos administrativos objeto de esta litis. Con imposición de costas a la parte actora si bien limitadas a un importe máximo por todos los conceptos de 500 euros .

Notifíquese esta resolución a las partes, con la indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este órgano judicial en el plazo de treinta días a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, conforme a lo previsto por los artículos 86 y siguientes y concordantes de la Ley 29/1998 , siguiendo al efecto las indicaciones dadas por acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado mediante acuerdo de 19 de mayo de 2016 del Consejo General del Poder Judicial en el Boletín Oficial del Estado número 162, de fecha 6 de julio de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y, luego que gane firmeza la misma, líbrese una certificación de ella y remítase, junto al expediente administrativo de autos, al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe