Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 335/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 69/2016 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000069/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2016-0000346
SENTENCIA Nº 335/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Ilmas/os. Sras/es:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 28 de junio de 2018
Visto por la Sección 2ªde la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso administrativo número 69/2016, seguidos entre partes,
de la una y como demandante, DÑA. Magdalena , representada por la Procuradora Dña. Ana Isabel Serna
Nieva y defendida por la Letrada Dña. M.ª Teresa Valerio Día; y de la otra, como Administración demandada,
la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana;, y
como codemandada QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, representada por la Procuradora Dña. Begoña
Camps Sáez y defendida por la Letrada Dña. Isabel Burón García; recurso interpuesto contra la resolución
de 23/noviembre/2015 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada laahora
demandante por los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD el 27/julio/2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida, se declare la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad y se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 105.676,22€, en concepto de daños y perjuicios sufridos.



SEGUNDO .- Por la representación de las partes demandadas se contestó a la demanda mediante sendos escritos en los que se suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO .- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 23 de mayo del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustancialesprescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 23/ noviembre/2015 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora demandante por los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD el 27/julio/2011.



SEGUNDO.- Partimos del planteamiento siguiente que resume la posición de la parte demandante: Estamos ante una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial derivada de la atención brindada a D. Gaspar fallecido el día 15/octubre/2010 por embolia masiva pulmonar bilateral, tras cirugía de biopsia abierta. No se discute la causa de la muerte que se presentó por esa cirugía de biopsia abierta a la que fue sometido, sin que se le aplicara el tratamiento de profilaxis preoperatoria o durante la intervención e inmediatamente posterior, que hubiera evitado la embolia y su consecuencia letal.

La pretensión se ejercita por la pareja del Sr. Gaspar .

Los fundamentos de la pretensión de la demandante son, en resumen, los siguientes: A) En cuanto a los hechos: 1. El paciente fue visto por primera vez en el Hospital Clínico el 30/agosto/2010 remitido desde el centro de especialidades por presentar una lesión ósea en zona isquiopubiana y acetábulo derecho, con estudio de Resonancia Magnética que informaba lesión tumoral.

Se realizó biopsia percutánea por punción el 01/octubre/2010. Consta en el expediente administrativo consentimiento informado para la intervención biopsia lesión de cadera derecha.

Tras comprobar que la muestra obtenida erainsuficiente, se realiza biopsia abierta con anestesia general con una duración de aproximadamente dos horas, que se llevó a cabo en fecha 15/ octubre/2010, en relación con la que el pacienteno prestó su consentimiento informado .

2. El tromboembolismo venoso (TEV) representa la causa segunda de mortalidad tras la propia neoplasia, en pacientes con cáncer. Ello según un estudio del Servicio de Hematología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra (documento 2). En el mismo se indican como factores de riesgo en pacientes con cáncer los siguientes, entre otros: - relacionados con el paciente: raza, más elevado en afroamericanos -el caso del Sr. Gaspar -; - relacionados con el cáncer: primeros tres-seis meses tras el diagnóstico; - relacionados con el tratamiento: cirugía mayor reciente.

Concluye el artículo que los pacientes con cáncer presentan un riesgo elevado para el desarrollo del TEV, fundamentalmente en el ámbito hospitalario.

La profilaxis antitrombótica con HBPM reduce de manera efectiva la incidencia de TEV. En el supuesto de que existieran contraindicaciones se deberían aplicar métodos mecánicos como medias de compresión gradualo compresión neumática intermitente.

Ninguno de estos medios fueron aplicados al paciente, pese a su elevado riesgo.

Asimismo se aporta el contenido de diferentes publicaciones y estudios.

Y se concluye que en la resolución recurrida de manera equivocada se considera que no se infringió la Lex artis por cuanto supuestamente no era necesaria una profilaxis preoperatoria por, aparentemente, no estar el paciente en un riesgo moderado o alto de enfermedad tromboembolismo y por cuanto supuestamente se demostró que se contó con el consentimiento informado.

3. En los informes no se analiza el mayor riesgo que supuso la biopsia a cielo abierto ni tampoco el factor de riesgo que se está analizando: - Respecto del informe del servicio de traumatología se dice que el tratamiento de profilaxis antitrombótica farmacológico se pauta después de la sesión quirúrgica, siendo prevista la primera dosis después de ocho horas de la intervención. Y ello, afirma el recurrente, pone de manifiesto que no se adoptó por parte del personal médico sanitario medidas profilácticas ni antes ni durante ni después de intervención quirúrgica ni se valoró la concurrencia de factores de riesgo.

- En el informe pericial de orientación, punto uno, se indica como factor de riesgo la intervención quirúrgica superior a 30 minutos; se reconoce en conclusiones que no se ha realizado profilaxis antitrombótica previa a la cirugía.

- En el informe del Médico Inspector de los servicios sanitarios se indica que el paciente no presentaba un riesgo moderado, para introducir profilaxis preoperatoria; pero ello en realidad suponía un riesgo elevado para el paciente obviando,además, los riesgos antes relacionados; asimismo no existe consentimiento informado por el paciente para la realización de la biopsia abierta con anestesia general.

No hay consentimiento informado sobre la biopsia abierta . El formulario que fue firmado fue para la biopsia percutánea por punción que se realizó el día 01/octubre/2010 cuando la otra biopsia abierta decidió hacerse el 14/octubre.

4. En síntesis: no existe prueba de que con anterioridad a la intervención que terminó con la muerte del paciente se hubiera valorado el riesgo en que se encontraba, por lo que debió aplicársele una profilaxis preoperatoria; y en cuanto a la biopsia abierta, la misma no contó con consentimiento informado pues el que si fue firmado fue para la biopsia percutánea, firmado el 28/septiembre/2010, mientras que la biopsia abierta decidió hacerse el 14/octubre/2010.

5. La indemnización que se solicita se concreta en 105.676,22 € para la pareja del fallecido.

En los fundamentos de Derecho de la demanda se razona sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial; subrayándose que la cirugía se practicó sin el consentimiento informado del paciente.



TERCERO.- Frente a ello, de las contestaciones de las demandadas se destacan los extremos siguientes: A) Contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana: Tras resumir los pormenores de la historia del paciente, y la doctrina sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, se concluye que de los informes médicos que constan en el expediente administrativo se deduce que nos encontramos ante una correcta actuación de los servicios sanitarios por lo que procede la desestimación de la demanda. Hace específica referencia al informe del Servicio de Traumatología del Clínico de Valencia (folio 41); informe de autopsia de 18/octubre/2010 (folios 90 a 100), el informe pericial de orientación realizado por el Dr. Sebastián de 28/marzo/2012 (folios 127 a 131) y el de la Inspección médica, Dra. Elisabeth , remitiéndoseal fundamento de Derecho 8º de la resolución recurrida. Se cuestiona también el importe de lo reclamado.

B) Por la aseguradora codemandada, en los hechos, se hace mención específica a la historia clínica y se sostiene la falta de relación causal entre el daño y la asistencia médica dispensada. Asimismo se opone a la cantidad reclamada.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la Medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Como se ha visto, el argumento que se esgrime y que se identifica con una mala praxis se refiere a no haber procedido a realizar en el paciente tratamiento profiláctico alguno con el fin de prevenir la embolia pulmonar, ni antes, ni durante ni después de la biopsia a cielo abierto. Se insiste tanto en la reclamación previa (folio 3) como en la demanda que concurrían factores de riesgo tales como, en los respectivos escritos, ' el cáncer, sexo masculino, raza negra' (folio 3) y la raza, más elevado en afroamericanos -el caso del Sr. Gaspar -, el cáncer (primeros tres-seis meses tras el diagnóstico) y con el tratamiento - cirugía mayor reciente-, con fundamento en la publicación que aporta.

Sin embargo, a partir de esas premisas, el examen de todo el material probatorio, cuyo pormenor se ha ido exponiendo, salvo lo que se dice a continuación, nos lleva a la considerar que no hay prueba de esa mala praxis. En particular: - El informe de funcionamiento del servicio de traumatología de 23/septiembre/2011, firmado por D.

Bernardo , Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica: ' Este paciente fue visto por primera vez en el Hospital Clínico, el 30 de agosto de 2010, remitido desde el Centro de Especialidades por presentar una lesión ósea en zona isquiopubiana y acetábulo derecho, con estudio de Resonancia Magnética que informaba de una lesión tumoral.

Se planteó completar el diagnóstico con TAC, gammagrafia ósea y biopsia por punción.

Tras completar las exploraciones solicitadas, se realizó biopsia percutánea por punción el 01 de octubre de 2010.

Tras comprobar que la muestra obtenida era insuficiente para un diagnóstico, se realiza biopsia abierta, que se llevó a cabo el 15 de octubre de 2010.

La intervención se realizó con anestesia general y en el postoperatorio inmediato se produjo el estrés del paciente.

Independientemente de otros factores de riesgo, en estas intervenciones realizamos sistemáticamente profilaxis antitrombótica farmacológico, pera tal como recoge los protocolos y la propia ficha técnica de producto farmacéutico, la administración se realiza en una primera dosis 8 horas después de la intervención, y el tratamiento se pauta al finalizar la sesión quirúrgica.

Dado que el fallecimiento del paciente fue en un postoperatorio inmediato no se pudo pautar dicho tratamiento . ' - En el informela inspección médica, suscrito por la Dra. Elisabeth ,tras relatar los antecedentes médicos, concluye (folios 121 y 122): ' El paciente D. Gaspar fue intervenido de biopsia abierta con anestesia general por unal esión osteolítica rama iliopubiana derecha y zona de acetábulo derecho el 15/10/2010, tras biopsia percutánea insuficiente el 1/10/2010.

El paciente sale de quirófano consciente, orientado, estable hemodianámicamente y con adecuada mecánica respiratoria por lo que se procede a su traslado a la unidad de Recuperación post-anestésica (URPA).

Llega a URPA hemodinámicamente estable. TA (tensión arterial): 110/60 mmHg, FC (frecuencia cardiaca): 93lpm en RS (latidos por minutos en ritmo sinusal).

De modo súbito e inesperado se produce pérdida de conciencia más bradicardia extrema (FC<25lpm), que no responde a 1mg de atropina/iv. Se procede a maniobras de RCP (reanimación cardio-pulmonar) avanzada más ventilación mecánica con FiO2 100%. Según protocolo tras 70 minutos de dicha RCP no se consigue recuperar al paciente.

Se confirma el exitus con el diagnóstico de aistolia con bradicardia extrema refractaria a RCP avanzada.

Interesados en averiguar la causa de la muerte súbita (sin arritmias ventriculares ni respuestas a las catecolaminas a altas dosis se solicita autopsia clínica, con resultado: Estado postiquirúrgico con intervención quirúrgica en zona subtrocantérea derecha.

Embolia masiva pulmonar bilateral Congestión pulmonar aguda Pancreatitis hemorrágica 2. el paciente no presentaba un riesgo moderado o alta para sufrir enfermedad tromboembólica como para introducir una profilaxis preoperatoria. Era un paciente joven menor de 40 años y no presentaba otro factor de riesgo que la sospecha de una lesión que podía ser compatible con una neoplasia primaria o metastásica.

No se ha encontrado tras la revisión bibliográfica ninguna relación entre la raza negra y el sexo masculino con el riesgo de sufrir una TEP masivo.

Además tal como consta en la revisión blibligráfica: 'Un estudio clave realizado por Kakkar en el año 1969 demostró la historia natural del tromboembolismo venoso en pacientes sometidos a cirugía sin profilaxis tromboembólica. Gracias a este estudio y otros posteriores, actualmente sabemos que el riesgo de un embolismo pulmonar fatal depende del riesgo de sufrir trombosis venosa a nivel de la pantorrilla. Sin tratamiento, el 20-25% de los trombos de la pantorrilla progresan dentro de las venas femorales y paplíteas provocando trombosis venosa profunda (TVP) y de éstos, sin tratamiento, aproximadamente la mitad desarrollarán TEP. Se ha visto que sin profilaxis el periodo de más riesgo para que se produzca un TEP fatal es aproximadamente entre el tercer y el séptimo día después de la cirugía.

Seguramente estos pacientes presentaban trombosis venosa profunda asintomática preoperatoria' .

En la revisión bibliográfica realizada sólo hemos encontrado un caso descrito de TEP a las pocas horas de la cirugía.

Así mismo el informe del Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, Dr. Bernardo , hace constar que estaba previsto realizar una profilaxis antitrombótica farmacológica que ségun protocolo y la ficha del producto farmacéutico, la primera dosis se administra a las 6-8 horas después de la intervención quirúrgica. En este caso no se pudo administrar por el fatal desenlace.

3. Existe consentimiento informado firmado por el paciente y el facultativo y aunque no consta de forma expresa la posibilidad de una embolia pulmonar bilateral masiva si que consta 'lleva implícita una serie de riesgos y complicaciones comunes y potencialmente serias que podían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como un mínimo porcentaje de mortalidad'.

Por lo tanto no parece existir relación causal entre la reclamación de D. Gaspar y el funcionamiento del servicio que le atendió'.

- En el informe pericial de orientación, firmado por D. Sebastián , se llega a la misma conclusión. De nuevo no aprecia factores de riesgo en el Sr. Gaspar : indica que lo serían la edad (> /= 40 años, obesidad, inmovilización... Ninguno de esos factores concurría en el paciente.

- Del informe pericial emitido por D. Raimundo -cuya calificación profesional aparece en el encabezamiento- en el presente recurso, se reproduce la respuesta a las preguntas que se le formulan: ' 1. La profilaxis antitrombótica se realiza, habitualmente, después de la cirugía, estando prohibida la cirugía abierta en cualquier persona que está en tratamiento antitrombótico, ya que está demostrada que aumenta el riesgo de sangrado, por lo que preventivamente debe suspender el tratamiento antes de la cirugía programada. Después de ésta, y dependiendo del acto quirúrgico, se pueden emplear diversos medicamentos, todos ellos aprobados por Sanidad bajo ésa indicación.

2. De la documental aportada, se dirime que D. Gaspar NO presentaba un riesgo elevado de TEV.

Se trata de un varón joven, sin antecedentes personales manifestados, y con una valoración preanestésica correcta que no contraindica la intervención (informe pre-anestésico de fecha 28.09.2010), siendo clasificiado como de riesgo bajo.

3. El paciente fue intervenido en un Hospital terciario, que cuenta con todos los medios avanzados para afrontar este tipo de complicaciones, que se pusieron en activo al detectar la pérdida de conciencia.

4. No dio tiempo a instaurar el tratamiento antitrombótico post quirúrgico habitual, al producirse la complicación en la propia área de recuperación postanestesia. Las maniobras están dirigidas a una recuperación cardio-pulmonar, que no tuvo éxito. La profilaxis antitrombótica utilizada en el Hospital Clínico es un producto autorizado y consensuado en la práctica clínica, y el protocolo indica que debe iniciarse su administración de 6 a 8 horas después del acto quirúrgico.

5. No apreciamos omisión de medios usados por los facultativos para evitar su fallecimineto, al contrario, se pusieron todos ellos, sin obtener resultado.

6. El consentimiento informado firmado por el paciente para realización de una biopsia ósea, es de fecha 30.08.2010, incluye la opción de nuevas cirugías, realizándose ésta diez días después de la percutánea, existiendo validez de ese consentimiento. No obstante, existe otro consentimiento informado firmado con fecha 23.09.2010 para 'biopsia lesión lítica cadera derecha.'.

7. Los fármacos empleados por los anestesistas son de ámbito especializado que supera nuestra pericia como traumatólogos, estando protocolizados los procedimientos habituales que se usan en todos los Servicios de Anestesia y Reanimación.

8. La colocación del paciente en la mesa de intervenciones es la habitual; decúbito supino. NO existe ninguna incidencia que justifique una mala manipulación de sus miembros, suponiendo que se han realizado todas las maniobras debidamente. NO existe documento escrito sobre este procedimiento en ningún hospital, estando ésta función al cargo de los camilleros-auxiliares responsables del traslado de los pacientes y de su colocación en la mesa de quirófano, siguiendo las inidcaciones del Ci rujano' A salvo de lo expresado en la documentación que acompaña a la demanda, no hay más respaldo técnico probatorio que respalde la afirmación de que el hecho de que el paciente fuera de raza negra/ afroamericano constituyera factor de riesgo. En conclusiones el demandante es crítico con las valoraciones del perito judicial, pero es lo cierto que no interesó la ratificación a presencia de la Sala del informe, lo que habría permitido a la parte por la vía de la aclaración despejar los aspectos y valoraciones técnicas que constituyen el sustrato de sus alegatos sobre mala praxis o las fuentes de información disponibles sobre este tema.

Por tanto, no cabe tener por acreditada una infracción de la lex artis ad hoc en los términos que se plantea en la demanda. Los informes son claros en el sentido de que la profilaxis que se echa en falta en la demanda fuera aplicable al paciente al no reunir factor alguno de riesgo que así lo pautara.



QUINTO.- Si, en cambio se considera que hubo infracción en el deber de información, infracción que es aducida por la parte actora en su demanda.

El documento que aparece firmado el 30/agosto/2010 es un documento absolutamente genérico. Ni siquiera especifica a qué acto médico se refiere pues aparece en blanco el espacio reservado a ello (folio 72 expediente administrativo).

El de 23/septiembre/2010 (folio 74) es para una ' biopsia lesión lítica cadera dcha' .

Y no hay documento para la biopsia abierta que decidió hacerse el 14/octubre. No puede abarcar el de 23/septiembre esta intervención: la mera lectura de este documento da noticia clara de que sólo a la intervención de la primera biopsia atañía. La alusión a que debió de ser informado verbalmente tampoco es suficiente No existió, pues, consentimiento informado para la intervención cuya evolución desembocó en el fallecimiento del S. Gaspar . No se ha cuestionado técnicamente la oportunidad de realizar esa intervención; pero la carencia de consentimiento informado debe ser indemnizada.

En efecto, tal omisión se considera indemnizable, tal como se ha mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, por ejemplo en la sentencia n.º 382/2016, de 01/julio (ROJ: STSJ CV 2838/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2838 , recurso 237/2013 ) 'La sala sin poner en duda lo manifestado por el doctor .. o en cuanto a que de forma oral trasladara al paciente los posibles riesgos de la intervención, considera que se infringió la lex artis, pues la información verbal de la que por otro lado desconocemos su alcance, no puede sustituir a la firma del consentimiento informado, donde el paciente tras la lectura del documento consiente y firma aceptando los riesgos descritos en el mismo.

SEPTIMO. -Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/ noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan . Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente .

Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño mora l, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' OCTAVO. - Resta por determinar la indemnización que le corresponde al recurrente por el daño moral ocasionado por la falta del consentimiento informado que se refiere solo a la primera intervención, pues en relación con la segunda y aunque tampoco conste el consentimiento, ninguna lesión sufrió.

En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5- 2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que: ' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.' Es por ello que en el presente caso, la sala a su prudente arbitrio fija la indemnización por daño moral a satisfacer a la pareja del fallecido en la cuantía 12.000 euros.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto frente a la resolución recurrida y condenar a la demandada al pago a la demandante por vía indemnizatoria, conjunta y solidaria de la cantidad total de 12.000€.



SEXTO.- En cuanto a las costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 139 LJCA , estando ante una estimación parcial del recurso, no se ve fundamento para apartarse de la regla general, y procede no imponerlas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso promovido por DÑA. Magdalena frente a la resolución de 23/ noviembre/2015 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora demandante por los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD el 27/julio/2011, resolución que se anula y se deja sin efecto, y se condena a la Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA, al pago a la demandante por vía indemnizatoria de la cantidad total de doce mil euros (12.000€ ): 2º No imponer las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.

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