Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 350/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 208/2017 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00350/2020

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2017 0000262

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2017

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: Dña. Pura

ABOGADO: JAVIER HERNANDEZ ALMEIDA

PROCURADOR: ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH CIA SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADO:LETRADO DE LA COMUNIDAD, EDUARDO MARIA ASENSI PALLARES

PROCURADOR:, MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO

SE NTENCIA Nº 350

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid a, trece de marzo de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La resolución de fecha 26 de septiembre de 2016 de la Consejería de Sanidad por la que se resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada desestimando la misma.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: Dña. Pura, representada por la Procuradora Sra. FERNÁNDEZ MARCOS y defendida por el Letrado Sr. HERNÁNDEZ ALMEIDA.

Como demandada: ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERIA DE SANIDAD- representada y defendida por el Letrado de los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Como codemandada: La mercantil ZURICH INSURANCE PLC, representada por la Procuradora Sra. ALONSO ZAMORANO y defendida por el Letrado Sr. ASENSI PALLARES.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que: 'se REVOQUE Y ANULE la resolución de fecha 26 de septiembre de 2016, notificada el 20 de octubre de 2016 desestimatoria de la reclamación efectuada en el Expediente de Responsabilidad Patrimonial iniciado en su día ante el S.A.C.Y.L. por los mismos hechos, y en su lugar se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados a Dª Pura, y la consecuente obligación solidaria de dicha Administración y de su Entidad Aseguradora de indemnizar a los recurrentes por el daño sufrido en la cuantía de 128.823,20 euros,calculados conforme a la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensione, y ello sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al Procedimiento de Responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, exigible con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria, todo ello con expresa imposición de las costas procesalesa las Demandadas.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.

SEGUNDO.-En el escrito de contestación de la CONSEJERIA DE SANIDAD, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, solicitó de este Tribunal: 'Se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deDª Pura, con la expresa imposición de las costas causadas a la parte actora'.

POR OTROSÍ, se interesa el trámite de conclusiones escritas.

En el escrito de contestación de la parte codemandada, ZURICH INSURANCE PLC, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, solicitó a este Tribunal: 'Se dicte sentencia por la que:

- Se inadmita el recurso contencioso administrativo por extemporáneo.

- Subsidiariamente, se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa condena en costas a la parte actora.'

POR OTROSI, se interesa el recibimiento a prueba del recurso y el trámite de conclusiones escritas.

TERCERO.-El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día cuatro de marzo del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Orden de fecha 26 de septiembre de 2016 dictada por el Consejero de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Pura a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Complejo Asistencial Universitario de Salamanca.

La resolución recurrida considera que no concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración porque la intervención quirúrgica a la que fue sometida Dª Pura estaba indicada desde un punto de vista médico y con anterioridad a la misma se le explicó en qué iba a consistir, así como los riesgos de la misma, dando su consentimiento y firmando el impreso correspondiente.

SEGUNDO.- La representación de la parte actora pretende en este recurso la anulación de la resolución recurrida, así como que se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 128.823,20 euros o de 6.000 euros, en los términos que indica en el suplico de su demanda por los daños y perjuicios sufridos.

En apoyo de tal pretensión alega que la intervención a la que fue sometida Dª Pura no era necesaria y que no se le ofreció ninguna alternativa terapéutica, destacando que, en realidad en los 10 años anteriores a la intervención, no consta que hubiese tenido ninguna patología que aconsejase esa intervención.

Señala, además que, en todo caso, no se le dio una información médica completa, lo que constituye un daño moral que debe ser indemnizado.

TERCERO.- Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo que plantea el presente recurso, debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

CUARTO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

QUINTO.- Expuesta la doctrina general sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, debemos analizar las distintas cuestiones que se suscitan en este recurso.

La parte codemandada opone, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad del mismo, con base en el artículo 46 y 69.e) de la Ley de la Jurisdicción.

Para ello atiende a la fecha de notificación de la resolución administrativa que desestima la reclamación (20 de octubre de 2016) y a la fecha de la interposición del recurso (16 de marzo de 2017).

Es carga de la parte que alega un motivo de inadmisibilidad acreditar su concurrencia ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En el presente caso, la parte codemandada únicamente se fija en la fecha de notificación de la resolución administrativa recurrida y en la fecha de interposición del recurso, sin tener en cuenta la solicitud de beneficio de justicia gratuita presentado por la parte actora.

La concesión de la misma (de fecha 9 de marzo de 2017) se adjuntó con el escrito de interposición e igualmente se indicó en ese escrito que se había solicitado dicho beneficio dentro del plazo para la presentación del recurso ( artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Las mismas alegaciones se hacen en el escrito de conclusiones de la parte actora en respuesta a la alegación de inadmisibilidad hecha por la parte codemandada en su escrito de contestación, sin que las mismas se hayan contradicho de ningún modo, reiterando la alegación de inadmisibilidad como si la explicación dada sobre la razón de que se presente el escrito de interposición transcurrido dos meses no se hubiese dado y como si no se hubiese solicitado el beneficio de justicia gratuita.

En estos términos y por falta de acreditación suficiente, no puede estimarse el motivo de inadmisibilidad que se alega.

SEXTO.- La demanda sustenta su petición de reclamación de responsabilidad patrimonial en dos argumentos.

Por un lado, dice que la intervención quirúrgica a la que fue sometida no era necesaria y que eran posibles otras alternativas y, por otro lado, dice que no se le informó adecuadamente de la intervención y de los riesgos o consecuencias derivados de la misma.

Ambos títulos de imputación son negados por las partes demandadas.

Para la resolución de la controversia enunciada, consideramos de interés destacar los siguientes antecedentes.

1.- En fecha 24 de noviembre de 1999 Dª Pura acude a consulta ginecológica por presentar dismenorrea y polihipermenorrea y en tratamiento por anemia ferropática.

Se realizan determinadas pruebas (citología y ecografía) anotándose en la historia clínica: ectopia leve y anejo derecho aumentado de tamaño, no detectándose en la exploración patología orgánica anéxica.

Se instaura tratamiento con anticonceptivos hormonales.

2.- En fecha 5 de abril de 2000 se realiza una ecografía detectándose un mioma de 17 mm.

3.- En fecha 3 de mayo de 2000 acude a la consulta ginecológica, refiriendo sangrado continuo.

Se modifica el tratamiento.

4.- En fecha 14 de julio de 2000 refiere dismenorrea e hipermenorrea. Se realza ecografía y se visualizan 2 miomas de 22x20 mm y de 17x19 mm.

5.- En fecha 25 de julio de 2000 presenta sangrando de escasa entidad entre una menstruación y otra, así como hipermenorrea. Se prescribe suspensión del tratamiento.

6.- En fecha 10 de noviembre de 2000 se anota que refiere que, tras la suspensión del tratamiento, tiene reglas cada 30 días, habiendo tenido una normal y dos abundantes.

Se realiza ecografía en la que se observan 2 miomas y se contempla la posibilidad de un endometrioma izquierdo o de un quiste hemorrágico.

7.- En fecha 9 de marzo de 2001 se realiza una ecografía, detectándose una imagen sugerente de endometrioma izquierdo de 5 mm, así como 2 miomas, submucoso e intramural.

8.- En fecha 18 de junio de 2001 refiere haber estado tomando anticonceptivos orales que le producen pérdidas intermenstruales y que lo ha dejado.

Los servicios médicos le indican la posibilidad de una laparoscopia y /o una histeroscopia, pero Dª Pura manifiesta que prefiere seguir tratamiento con análogos antes de entrar en quirófano.

9.- En fecha 14 de septiembre de 2001 es remitida para reevaluar conducta terapéutica, refiriendo, además, hipertricosis desde hace dos años.

10.- En fecha 24 de mayo de 2002 se hace una revisión.

11.- En fecha 25 de junio de 2012 se realiza una ecografía ginecológica vaginal con el siguiente resultado: útero en situación intermedia, límites irregulares con longitud de 104x95x87 mm. Endometrio no visible. Al menos 4 miomas: intramular submucoso de 25 y 28 mm, intramular subseroso de 32 y 32 mm. Ovarios normales de 49x36 mm el derecho y 40x24 mm el izquierdo.

12.- En fecha 17 de octubre de 2012 se le incluye en lista de espera, haciendo constar en la historia clínica que lleva con sangrado continuo durante un año, aproximadamente, hipermenorrea. FM 7/30. Abundante, dismenorrea.

En la analítica del 3 de octubre se detecta anemia ferropénica y en la ecografía se detectan 2 miomas intramurales/submucosos. Ambos anejos 2 formaciones: en derecho de 39x20 mm y en izquierdo de 38x25 mm compatibles con endometriomas.

13.- En fecha 12 de marzo de 2013 se realiza a Dª Pura una histerectomía y doble anexectomía.

La intervención quirúrgica y los estudios anatomopatológicos confirmaron la endometriosis y la miomatosis.

SÉPTIMO.- Como hemos indicado, la representación de la parte actora sostiene, en primer lugar, que la intervención quirúrgica no estaba indicada y apoya tal afirmación en dos hechos objetivos.

Por un lado, en la ausencia de una historia en los 10 años anteriores a la consulta en la que se acuerda practicar la histerectomía y doble anexectomía y, por otro lado, en el hecho de que en años anteriores Dª Pura había rechazado someterse a una laparoscopia diagnóstica, que es mucho menos invasiva, sin que la patología hubiese variado sustancialmente.

A los efectos de poder determinar si una intervención quirúrgica como la practicada a la actora está indicada es necesario contar con una prueba pericial.

Los hechos, desde luego, deben ser valorados como un elemento más de prueba y de ahí que la valoración de las pruebas deba hacerse en conjunto, pero en una cuestión, como la que aquí es objeto de controversia, nos parece muy relevante el resultado de la prueba pericial.

En las presentes actuaciones, la parte actora interesó que se practicase una prueba pericial judicial para determinar precisamente este extremo, la cual se ha llevado a efecto.

La médica-forense que la ha realizado (Dra. Francisca) concluye que la histerectomía y doble anexectomía es el tratamiento adecuado, atendiendo a los siguientes factores que analiza: la edad, la clínica, el fracaso de los tratamientos hormonales y las recomendaciones de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) en relación a las mujeres con enfermedad sintomática avanzada que ya no están en edad de procrear.

El informe aportado por la parte codemandada, realizado por especialistas en ginecología y obstetricia, concluye igualmente que el tratamiento quirúrgico era el adecuado para la actora.

Se indica en dicho informe que el manejo de la patología que presentaba la actora (útero miomatoso y quistes endometriósicos ováricos) depende de muchos factores, fundamentalmente de la edad, deseos genésicos y síntomas asociados, y que la cirugía es el único tratamiento curativo para tales patologías.

Ambos informes han sido ratificados a presencia judicial y sometidos a contradicción.

A nuestro juicio y valorando esta prueba pericial con arreglo a las normas de la sana crítica, debemos afirmar que efectivamente la cirugía que se prescribió y practicó a la actora estaba totalmente indicada, por lo que no se puede apreciar en este concreto punto una infracción de la lex artis.

Las razones que nos llevan a esta afirmación son las siguientes:

En primer lugar, no hay ninguna prueba pericial que permita poner en duda las conclusiones de los informes a los que acabamos de referirnos.

En segundo lugar, es verdad que en la historia clínica hay un vacío de 10 años, pero de ello únicamente podemos concluir que Dª Pura no acudió en ese tiempo a la sanidad pública, pero ello no quiere decir que su patología no fuese evolucionando, como así fue.

Dicho de otro modo, la patología que dio lugar a que acudiese al servicio de ginecología, pese a los tratamientos instaurados, no se solucionó, y, de hecho, en octubre de 2012 acude nuevamente a consulta. Durante ese tiempo la patología va evolucionando y desde luego persiste.

En tercer lugar, también es verdad que Dª Pura había rechazado intervenciones propuestas con anterioridad (menos radicales que la que finalmente se le hizo), pero también lo es, como destacan los informes periciales, que ello tenía sentido a la vista de la edad que entonces tenía la paciente y a la espera de la evolución de los tratamientos instaurados.

Por lo tanto, no es verdad que no haya habido un cambio de circunstancias porque sí lo ha habido: fracaso de los tratamientos previos, edad de la paciente y persistencia de la patología.

En cuarto lugar, ese vacío de 10 años a los que la parte actora se refiere, no implica que los servicios médicos no puedan tomar una decisión correcta sobre el tratamiento a seguir porque lo cierto es que hay una historia clínica anterior (a ella nos hemos referido) y la paciente refiere una sintomatología que se enlaza con los datos que obran en esa historia.

Además, se hacen una serie de pruebas (analíticas incluidas) con unos resultados que puestos en su contexto y examinados con un criterio médico permiten adoptar esa decisión.

En quinto lugar, la existencia teórica de alternativas (que es a lo que se refirió la Dra. Marisa) y enfatiza la parte actora no equivale a alternativas en el caso concreto que nos ocupa.

En este sentido, nos parece relevante la conclusión del informe pericial de la parte comandada, que dice que el manejo de las patologías como la que presentaba la actora está en función de cada caso, y tiene también especial importancia la conclusión de la médica forense cuando dice que los otros tratamientos instaurados habían fracasado y que para la SEGO el tratamiento quirúrgico en un caso como el que nos ocupa era el más indicado.

Nos parece igualmente muy significativo que Dª Pura venía arrastrando la patología que finalmente desemboca en la intervención ahora cuestionada desde el año 1999 y que esas alternativas ya se habían aplicado. De hecho, a la espera de su resultado, ella rechazó en su momento 'entrar en quirófano'.

Así pues, podemos concluir que las pruebas percales practicadas son conformes en la conclusión de que la intervención quirúrgica estaba indicada y que ninguno de los hechos a los que la parte actora se refiere en su demanda y en conclusiones permiten sostener una posición distinta.

OCTAVO. - El segundo argumento que emplea la parte actora se refiere a la falta de consentimiento informado.

El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dice:'1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento'.

Y, en términos semejantes en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, el artículo 17.3 de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, regula el derecho a la información dice: ' Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada informacion constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la informacion se proporcionara verbalmente, dejando constancia en la historia clinica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La informacion se facilitara en terminos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente'.

De esta regulación y en relación a los términos en los que se formula la demanda (y las conclusiones) hay que decir que no toda infracción del régimen legal aplicable al consentimiento informado es generador de responsabilidad patrimonial, ya que lo relevante es que la persona afectada por la actuación médica de que se trate haya podido conocer los riesgos de la misma (para poder, en su caso, rechazarla o acceder a otras alternativas) y, si bien es cierto que se exige que en determinados supuestos ese consentimiento informado obre por escrito, su ausencia no determina sin más la responsabilidad de la Administración, aunque en esto caso se invierta la carga de la prueba, de modo que debe ser la Administración quien acredite que ese consentimiento existió.

También debemos destacar que la falta de consentimiento informado o los defectos del que se haya prestado constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración autónomo, donde el daño se identifica con la sustracción a la persona interesada de su derecho a conocer los riesgos y posibles alternativas a la actuación médica propuesta.

Así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar, entre otras, la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 (recurso de casación nº 6157/2011) cuyo Fundamento de Derecho Quinto dice: "En cuanto a la falta de consentimiento informado y, desde luego, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la segunda intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 EDJ 2012/52484, que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomíaía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente, también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 EDJ 2010/140122 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 EDJ 2007/1983 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 EDJ 2007/1983 , 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003 EDJ 2008/17250 , de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 EDJ 2009/265772 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 EDJ 2010/45296) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 EDJ 2011/18185, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 EDJ 2010/140122 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008 EDJ 2010/45296), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 EDJ 2011/231610 y las que en ella se citan".

En el mismo sentido puede citarse la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016 ) que en el Fundamento de Derecho Quinto dice: "Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la 'lex artis' ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.".

NOVENO.- En el caso que nos ocupa, consta en la historia clínica un documento titulado 'consentimiento informado para laparoscopia ginecológica (diagnóstica y terapéutica)' así como que dicha técnica se va realizar con el propósito de 'histerectomía+doble anexectomía', figurando esta finalidad, que es la intervención realizada, escrita a mano.

El documento está firmado por la actora el día 11 de marzo de 2013.

Examinado el mismo comprobamos que de lo que se informa es de los riesgos y complicaciones de la técnica empleada (laparoscopia), pero no de los riesgos y consecuencias de la intervención que se va a realizar con esa técnica (histerectomía+doble anexectomía).

Hasta tal punto es así que en el documento se informa de la posibilidad de practicar una histerectomía si surge alguna complicación.

A la vista de este documento, la Sala no alberga ninguna duda en relación a que se infringió el deber de recabar el consentimiento informado de la intervención quirúrgica a la que Dª Pura iba a ser sometida.

Así podemos afirmarlo porque el impreso que se le dio a firmar es un impreso previsto para la realización de una intervención ginecológica por laparoscopia y no para la realización de una intervención concreta como es la histerectomía y doble anexectomía.

Es verdad que la técnica empleada para esta intervención es la propia de una laparoscopia, que comporta una serie de riesgos de los que se informa en el impreso correspondiente, pero ello no exime a los profesionales de informar a la paciente de los riesgos y consecuencias no ya de esa técnica sino de la intervención en sí, esto es, de las razones por las que se va a proceder a realizar (por medio de la técnica que corresponda) una histerectomía y doble anexectomía y de las consecuencias de ello.

Nos parece evidente que, si los riesgos de una laparoscopia son siempre los que se derivan de la misma, los que resultan de la intervención que se haga no son siempre los mismos.

Y hasta tal punto es así que existen consentimientos informados para la laparoscopia ginecología (diagnóstica y terapéutica) y para la histerectomía y doble anexectomía con un contenido distinto, aunque haya partes que sean coincidentes, tal y como resulta de la documental aportada y del testimonio del Dr. Moises.

A este respecto, además, del examen de los documentos en cuestión cabe remitirnos a las conclusiones del informe pericial suscrito por el Dr. Obdulio, que ha sido ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción.

Ya hemos indicado que la jurisprudencia pone el acento no tanto en la exigencia de que el consentimiento obre por escrito como en la necesidad de que la persona afectada tenga un conocimiento suficiente acerca de la intervención, alternativas y consecuencias.

En este caso, desde luego que el impreso firmado por Dª Pura no cumple esa función porque no es el adecuado para ello, según hemos razonado, pero es que, además, no consta ningún otro elemento probatorio que nos permita suponer que conoció la intervención que le iban a practicar, alternativas y riesgos.

De la prueba practicada no ha resultado acreditado quién fue el médico que entregó el consentimiento informado a la paciente, ni quién le explicó en que consistía la intervención y los riesgos de la misma. Igualmente se desconoce quién era el cirujano principal y los ayudantes.

Toda la documentación obrante en el expediente y que se refiere a la intervención a la que iba a ser sometida Dª Pura es una documentación interna, que no está al alcance de la paciente y en algunos casos confeccionada por el personal administrativo.

Por lo tanto, en ausencia de un consentimiento informado por escrito adecuado y en ausencia de prueba que demuestre que, pese a tal defecto, las exigencias legales de recabar ese consentimiento informado se cumplieron, hemos de concluir que efectivamente se infringió la lex artis en este punto.

DÉCIMO.- Ya hemos indicado con cita y transcripción de la jurisprudencia que entendemos que es de aplicación que la infracción del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracciónn de la lex artis en sí misma y genera un supuesto concreto de responsabilidad patrimonial que debe ser indemnizado, pero que ello es independiente de las consecuencias de la intervención si la misma estaba indicada correctamente.

A nuestro juicio y por todo lo que hemos razonado este es el caso en el que nos encontramos

La parte actora alega una serie de hipótesis en relación a la importancia que en este caso tenian las alternativas, distintas de la radical intervención que se le practicó, y en tal sentido alude a otras formas de acceder a la maternidad.

Pero lo cierto es que no hay ninguna prueba, ni directa, ni indiciaria que nos permita dar esta alegación por probada.

En consecuencia, el daño que tiene que ser indemnizado es el daño moral derivado de ese defecto de consentimiento informado que la propia parte ha valorado en 6000 euros (al igual que lo hizo el Consejo Consultivo de Castilla y León en el dictamen evacuado).

A la luz de las circunstancias expuestas, nos parece que dicha cifra es adecuada por lo que así debe ser declarado, junto con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de a reclamación en vía administrativa.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el articulo 139 y al poder apreciar dudas de hecho que han exigido la realización de pruebas para ello y de los distintos títulos de imputación que se alegan en la demanda, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 208/2017 y anular la Orden de fecha 26 de septiembre de 2016 dictada por el Consejero de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Reconocer el derecho de Dª Pura a ser indemnizada en ella cantidad de 6000 euros con los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, a cuyo pago se condena de manera solidaria a la Administración y a su aseguradora que ha comparecido en este procedimiento como parte codemandada.

TERCERO.- No procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 , recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.