Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3647/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 759/2018 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO 759/2018 y acumulados

Partes: María Rosa, Gonzalo y MCD VV, S.L. C/ TEAR

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 3647

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D.ª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE

D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 759/2018 y acumulados nº s. 761/2018 y 762/2018, interpuestos por Dª María Rosa, D. Gonzalo y MCD VV, S.L., representados por el Procurador D. ALEJANDRO VILLALBA RODRIGUEZ, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador D. ALEJANDRO VILLALBA RODRIGUEZ, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Dª María Rosa, al que se han acumulado los recursos números 761/2018 y 762/2018, interpuestos respectivamente por D. Gonzalo y la sociedad MVD VV SL, consiste en determinar la conformidad a derecho de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 7 de junio de 2018, dictada en la reclamación número NUM000 y acumuladas, seguidas por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, IVA y retenciones a cuenta del capital mobiliario, periodos 2008 a 2011 y sanción tributaria en relación con la sociedad MVD VV SL y contra dos liquidaciones por el concepto de IRPF ejercicios 2010 y 2011 dirigidas a D. Gonzalo y Dª María Rosa.

SEGUNDO: Regularización practicada.

La sociedad MCD VV, SL cuenta como únicos socios al matrimonio formado por el Sr. Gonzalo (60,13% del capital) y la Sra. María Rosa (39,86% del capital) que son también administradores solidarios de la compañía por plazo indefinido. Las actuaciones inspectoras frente a la sociedad se simultanearon con las seguidas frente a los dos socios que tuvieron carácter general.

La entidad se dedica a la explotación de inmuebles en régimen de alquiler (principalmente viviendas de las que dispone de un parque aproximado de 50). La regularización practicada por el Impuesto sobre sociedades responde a los siguientes motivos:

a) No se considera acreditada la realidad de los servicios documentados en las facturas emitidas por el Sr. Roque por el concepto de 'pintura, masillado y esmaltado al agua' de algunas de las viviendas arrendadas (incremento de base de 74.370,62 euros en 2009).

b) Se considera que la operación vinculada consistente en el alquiler durante 2010 y 2011 de la vivienda unifamiliar aislada sita en CALLE000, NUM001 de Sitges que constituye el domicilio familiar de los socios, no se adecua al valor de mercado, por lo que se incrementa su valor en 98.000 euros en 2010 y en 76.843 euros en 2011.

c) En virtud del denominado ajuste secundario se entiende que la diferencia entre el valor del alquiler declarado y el valor comprobado tiene la naturaleza de retribución de fondos propios para la entidad, y de participación en beneficios para los socios.

d) Los gastos por suministros (agua, gas y electricidad) correspondientes a dicha vivienda que fueron abonados y soportados por la sociedad también se consideran como retribución en especie a los socios por su condición de tales, sin que puedan ser deducidos como gastos por la entidad que los satisface, esto supone un ajuste positivo de 22.028,97 euros en 2010 y 14.980,78 euros en 2011.

La liquidación correspondiente a la valoración de las operaciones vinculadas dio lugar a una liquidación por los ejercicios 2010 y 2011 que tuvo el carácter de provisional y a cuenta de otra liquidación correspondiente al periodo 2008 a 2011 que se practicó con carácter definitivo y en la que se incluyeron la totalidad de los ajustes señalados ( artículo 101.4.b LGT y 21.1 RIS)

En cuanto al IVA, la mayor valoración del arrendamiento de la vivienda unifamiliar de Sitges (operación exenta del impuesto) dio lugar a una disminución de la prorrata lo que determinó la minoración del IVA deducible, así como un correlativo aumento del gasto computable en el Impuesto sobre sociedades, por lo que se practicaron ajustes de sentido inverso en ambos impuestos. Tampoco se admitió como deducible el IVA soportado documentado en las facturas emitidas por el Sr. Roque.

En sede de los socios personas físicas se regulariza la renta en especie (capital mobiliario) puesta de manifiesto como consecuencia del ajuste secundario derivado de la valoración de la operación vinculada de alquiler y por los suministros (agua, gas y electricidad) de la vivienda familiar que fueron soportados por la entidad sin repercusión a los socios.

Por lo que se refiere a las retenciones a cuenta del capital mobiliario se practica liquidación exclusivamente por los intereses de demora, exigibles a MCD VV, SL, correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011, devengados entre las fechas de finalización del plazo reglamentario para ingresar la retención y el inicio del plazo voluntario de que dispusieron los socios para ingresar las cuotas de sus declaraciones-liquidaciones por IRPF.

Con causa en la liquidaciones por Impuesto sobre sociedades, IVA y retenciones se iniciaron tres expedientes sancionadores que concluyeron con otros tantos acuerdos de imposición de sanción.

TERCERO: Razonamientos del TEARC.

El TEARC confirma los actos impugnados, con arreglo a las siguientes consideraciones que resumimos a continuación:

- Por lo que se refiere a la realidad de los servicios documentados en las facturas emitidas por el Sr. Roque por el concepto de 'pintura, masillado y esmaltado al agua' de viviendas arrendadas situadas en Reus, Lleida, Barcelona y Monjos, relaciona los indicios que aporta la Inspección para concluir que tales servicios no se han podido prestar por dicho proveedor, dada la ausencia de medios humanos y materiales necesarios para la realización de los trabajos facturados.

En este sentido, desestima las alegaciones, reproduciendo la resolución de fecha 15/03/2018, dictada en la reclamación NUM002 interpuesta por SISDELSIS, SL con ocasión de una regularización idéntica (por los ejercicios 2010 a 2012).

- Respecto a la operación vinculada, concluye que no se aprecia en el informe de valoración del gabinete técnico la insuficiencia de motivación genéricamente invocada ni mucho menos que se haya causado indefensión al obligado, siendo en el fondo la alegación formulada una mera discrepancia con el valor alcanzado, cuestión que el interesado debería haber ventilado en el marco de una tasación pericial contradictoria que le fue ofrecida por el órgano de aplicación de los tributos.

- En cuanto a los gastos por suministros de la vivienda familiar sita en Sitges que han sido considerados por la Inspección como una retribución de los fondos propios no deducible en sede del pagador, la entidad no presenta ninguna alegación contra este concreto ajuste y, en la medida en que no se advierte error de hecho o de derecho en la actuación administrativa procede a confirmar los ajustes practicados por este motivo, tanto en el IS como en el IRPF de los socios.

- La práctica del ajuste secundario, viene prevista en el artículo 16.8 TRIS y ante una presunción legal iuris tantum se desplaza la carga de la prueba hacia el obligado tributario que deberá demostrar, por cualquier medio admitido en derecho, que el desplazamiento patrimonial tuvo una naturaleza distinta a la presumida por el legislador.

El artículo 21.bis RIS añadió presunciones adicionales a los efectos de calificar las rentas resultantes del ajuste secundario y fueron estas presunciones reglamentarias respecto de las que la Sentencia del TS de 27 de mayo de 2014 (Rec. Núm. 8/2009) apreció ilegalidad, pero la presunción legal que ahora nos ocupa resulta plenamente vigente y aplicable al caso.

- Sobre las sanciones impuestas resulta que los actos impugnados aprecian culpabilidad en las siguientes conductas:

a) La deducción de los gastos en el Impuesto sobre sociedades y de las cuotas en el IVA de los suministros de la vivienda familiar de los socios, así como la no retención sobre estas cantidades. La entidad vino asumiendo el coste de dichos suministros incluso antes de que se suscribiera el contrato de alquiler (primeros ocho meses de 2010) por lo que parece obvio que la satisfacción de dicho gastos estaba totalmente desligada del arrendamiento y así era conocido por las partes.

b) Deducción de los importes (gastos en IS y cuotas en IVA) de las facturas correspondientes a D. Roque. En este punto procede a reproducir las conclusiones alcanzadas sobre este mismo tema en la resolución de la reclamación NUM002.

CUARTO: Escritos de demanda y contestación.

A)Sostiene en primer lugar la parte demandante que las actuaciones inspectoras han excedido del plazo de 12 meses del artículo 150.1 LGT.

Así, en cuanto a la Sociedad MCD W SL, desde el 20 de junio de 2013, fecha de inicio, hasta el 22 de diciembre de 2014, la Inspección considera que existen 191 días de dilaciones que no le son imputables. A juicio de la parte, la dilación de 16 días por no aportar la documentación requerida no resulta procedente, pues no se expresan los motivos por los que la existencia de la documentación pendiente de aportar incidió en el normal desarrollo de la actuación inspectora.

Respecto a los cónyuges María Rosa y Gonzalo, las actuaciones se iniciaron el 18 de junio de 2013 y finalizaron el 12 de noviembre de 2014 en el caso de la Sra. María Rosa y el 4 de diciembre de 2015, en el del Sr. Gonzalo y la Inspección considera 167 días de interrupción, por el tiempo transcurrido para la emisión del informe por el gabinete técnico de la AEAT, para determinar el valor de mercado del arrendamiento de un inmueble.

A su juicio el procedimiento se ha excedido en 2 días por lo que se refiere al Sr. Gonzalo.

De lo anterior concluye que ha prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria correspondiente al Impuesto sobre sociedades, Impuesto sobre el Valor añadido, Retenciones a cuenta de rendimientos del capital mobiliario e IRPF, así como los acuerdos sancionadores derivados de ellos.

Asimismo, aduce que la prescripción del derecho a liquidar cualquier circunstancia impositiva respeto de la mercantil MCD W SL impide el ajuste bilateral frente a los cónyuges.

Pone de relieve que el Sr. Gonzalo es franquiciado de Mac Donalds, que cedió a la mercantil SISDELSIS. En cuanto a la realidad de los servicios prestados por Roque, cuestiona los indicios que sustentan la regularización, pues el Sr Roque tenía una estructura empresarial mínima (disponía de una furgoneta y local), además en ocasiones estaba acompañado por su hijo. Desconoce la falta de medios a que se refiere la Inspección que es la que debe investigar. La relación era de confianza, por lo que no se documentaban los trabajos. El Sr. Roque era lo que coloquialmente se llama 'un manitas'. Los honorarios del Sr. Roque son razonables y similares a los del responsable de mantenimiento que se incorporó a la empresa y le sucedió en las tareas de mantenimiento y reparaciones. Respecto a los servicios del Sr. Roque a la sociedad vinculada, pone de relieve que ésta tiene necesidades distintas. Añade que la Inspección no analiza el incremento patrimonial que pueda haber experimentado el Sr. Roque.

Por lo que se refiere a la valoración a mercado de la renta pactada y satisfecha, considera que es correcta la renta establecida y aporta un informe emitido por el arquitecto técnico Casimiro, quien en su día efectuó el análisis de mercado para satisfacer la renta.

Concluye que no procede la imposición de sanciones, por prescripción del derecho a liquidar y corrección de la conducta de las partes. Añade que no se ha motivado el elemento volitivo de la sanción.

B)Por el Abogado del Estado se mantiene la conformidad a derecho de la actuación impugnada. En síntesis, pone de manifiesto que el retraso en aportar la documentación requerida sí entorpecía el procedimiento, puesto que se trataba de los cuadros de amortización , además de que esta Sala se ha pronunciado acerca de que lo esencial no es que pueda proseguir el procedimiento inspector, sino que sea relevante la información cuya aportación se retrasa. Añade que el Acta de disconformidad se notificó el 12 de noviembre de 2014.

Al no haber prescrito el derecho de la Administración a liquidar, no pueden prosperar las alegaciones de la demanda que se sustentan en esa prescripción.

En cuanto a la realidad de los servicios prestados por Roque, los indicios recopilados por la Inspección son múltiples y acreditan que fueron ficticios.

Sobre el valor que en su momento se dio al arrendamiento, resalta que el informe se dice que no se sujeta a la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo y legislación concordante, sin motivar la razón, y además se comparan precios de viviendas de 813 metros cuadrados, cuando en este caso se trata de una vivienda con una superficie construida de 1217,10 metros cuadrados, de seis dormitorios y cinco baños, garaje de 150 metros cuadrados, gimnasio con baño, sala multimedia, bodega, dos ascensores y un jardín de 1.050,25 metros cuadrados.

Concluye que los acuerdos sancionadores se encuentran debidamente motivados.

QUINTO: Sobre el cómputo del plazo de prescripción del derecho a liquidar.

El artículo 150.1 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria en la versión aplicable dispone que las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas.

A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de la propia Ley, conforme al cual, en lo que interesa, los períodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente y las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que la demandante relaciona las fechas en que finaliza el plazo de prescripción por cada uno de los conceptos y periodos investigados.

Así, por lo que se refiere al Impuesto sobre Sociedades (IS) de MCDW SL ejercicios 2010 y 2011, IVA 4T 2011 y retenciones 4T 2011, indica que la prescripción se produce en 26/7/2015, 26/7/2016, 31/1/2016 y 21/1/2016 respectivamente.

Pues bien, las liquidaciones se notificaron el día 22 de diciembre de 2014, esto es, con anterioridad a los cuatro años de prescripción indicados respecto del IS ejercicios 2010 y 2011, IVA 4T 2011 y retenciones 4T 2011.

Respecto al Sr. Gonzalo, se indica que el fin del cómputo de prescripción del IRPF 2010 es el 1/7/2015 y el del IRPF 2011 el 3/7/2016. Teniendo en cuenta que la liquidación se notifica el día 4 de diciembre de 2014, a esa fecha no había prescrito el derecho a liquidar, por lo que la alegada prescripción no puede prosperar.

En efecto, como ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS TS de 20 de febrero de 2018, recurso: 2858/2016 y las que en ella se citan) en consonancia con lo previsto en el art. 150.2 de la Ley General Tributaria 58/2003, en la versión aplicable, la única consecuencia que se produce, de no haber respetado los plazos, es que no se considera interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones, y la obligación de la Administración de resolver el procedimiento. Y si la notificación de la liquidación se produce dentro del plazo de prescripción de cuatro años, el procedimiento y la liquidación son plenamente válidos, que es lo que ahora ocurre.

A la vista de lo anterior, lo que deberá determinarse es si ha prescrito el derecho de la Administración a liquidar, por la exclusión del efecto interruptivo de la prescripción cuando el procedimiento de liquidación excede del plazo legalmente establecido y la atribución al contribuyente de las dilaciones apreciadas, respecto al IS 2009 de la Sociedad MCDW SL.

SEXTO: Sobre la prescripción por exceso de duración de las actuaciones inspectoras.

En este sentido, se cuestionan 16 días que se atribuyen a la obligada tributaria correspondientes a dilaciones, por no aportar la documentación que le fue requerida.

Así, en la diligencia número 4 de 8 de octubre de 2013 se requiere a MCD W SL para que en la siguiente comparecencia, fijada para el día 23/10/2013, aporte entre otros documentos, los cuados de amortización individualizada de cada uno de los bienes amortizables del inmovilizado material, fechas de entrada en funcionamiento, tipos aplicados, vida útil, etc.

En la diligencia número 5 de 23 de octubre, manifiesta el compareciente ' que no dispone de dicha información y que la hará llegar lo antes posible en la próxima visita o mediante correo electrónico a la dirección del actuario arriba indicada'.

No se aportaron hasta el 08-11-2013, según diligencia número 6.

La demandante mantiene que en la atribución al contribuyente de 16 días de dilaciones, no se argumenta en qué supuso la falta de aportación de ladocumentación impedimento o dilación. Para ello se basa en la Jurisprudencia del TS a partir del 11 de diciembre de 2017.

En torno a la superación del límite legal de duración de las actuaciones inspectoras y consiguiente prescripción del derecho de la Administración a liquidar, nada se alegó en la reclamación económico-administrativa y por lo tanto, tampoco se pronuncia al respecto la resolución económico-administrativa impugnada.

Son datos no controvertidos, pues así resulta de las diligencias suscritas en conformidad, el ofrecimiento a la parte de un plazo para el cumplimiento del requerimiento, así como la advertencia formal de las consecuencias del retraso. Junto con lo anterior, es indudable la relevancia de la información solicitada para practicar las liquidaciones, además de que no se cuestiona en la demanda que la documentación requerida no lo fuese. Como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 462/2019, de 29-04-2019 (rec. 793/2016), " No estamos ante un documentación innecesaria y desconectada de la actividad de comprobación, por más que el resultado no fuera determinante."

Por su parte, en nuestra Sentencia nº 657/2019 28-05-2019 (rec. 733/2016) pusimos de relieve, frente a las alegaciones sobre la falta de motivación de las dilaciones, que teniendo en cuenta que " la Inspección constata la nula respuesta del actor a cada uno de los requerimientos reiterados de información unidos a la advertencia de que podrían constituir dilación imputable al mismo, ha se suponer una suficiente motivación de las dilaciones atribuidas. Todo ello máxime cuando no discute ninguno de los requerimientos de información solicitados en cuanto a su improcedencia o a su innecesariedad para llevar a cabo la regularización, atendiendo a la extensión de la demanda."

De otro lado, hemos reiterado y así lo prevé el artículo 102.7 del RD 1065/2007, que la Inspección, durante una situación de interrupción justificada o de dilación no imputable a la Administración, pueda continuar las actuaciones que no se vean entorpecidas por la interrupción o por la dilación. Así lo demandan los principios de eficacia, celeridad y economía procedimental.

Pues bien, a la vista de lo anterior, hemos de seguir las consideraciones de la Sentencia nº 1396/2019, de esta misma Sala y Sección de 18-11-2019, (rec. 679/2017):

"Desde luego, para la resolución de la controversia no puede resultar en modo alguno ajeno este Tribunal a los criterios jurisprudenciales ya asentados en materia de cómputo de las dilaciones procedimentales. Así, en relación al plazo máximo de las actuaciones inspectoras y, sobre todo, de las dilaciones imputables al obligado tributario, merece la pena reproducir, a pesar de su extensión, la sentencia de la Sala Tercera (Sección Segunda) del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3175/2016 , que incluye una síntesis de la doctrina aplicable en esta materia."

[...]

"Cuando la documentación requerida y la información resultante resulta relevante para la práctica de la liquidación pertinente, el tiempo transcurrido desde el requerimiento hasta la aportación completa o hasta la fecha en que se manifiesta expresamente su no aportación al expediente, no puede computarse a efectos de determinar el plazo de duración de las actuaciones, aunque en el ínterin pudieran realizarse otras diligencias. En este sentido, por ejemplo la sentencia número 1267/2012, de 21 de diciembre, de esta misma Sala y Sección, señala al final del fundamento de derecho segundo:

'En el presente caso, no se discute que, como indica el acto impugnado, en la diligencia de núm. 2, de 24 de febrero de 2004, la Inspección solicitó a la interesada fotocopia de los extractos bancarios, solicitud que fue reiterada en diligencias posteriores, no completándose la aportación de esa información hasta la diligencia núm. 5, de 25 de mayo de 2004. Es indudable la relevancia de la información solicitada para practicar las liquidaciones pertinentes, por lo que el tiempo perdido en su aportación completa al expediente no puede computarse a efectos de determinar el plazo de duración de las actuaciones, aunque en el ínterin pudieran realizarse otras diligencias.

En consecuencia, es correcto el criterio de la Inspección de imputar esa dilación de 91 días al obligado tributario, pues constituyen, en efecto, un retraso imputable al recurrente y, por consiguiente, no se han de computar a la hora de calcular el tiempo máximo de duración de las actuaciones inspectoras'.

También tiene dicho esta misma Sala y Sección, por ejemplo, en sentencia número 870/2019, de 28 de junio , en su fundamento de derecho tercero:

'No es necesario que la documentación no aportada haya de tener una 'trascendencia vital' en el desarrollo de las actuaciones. Basta, por el contrario, que 'impida a la Inspección continuar con normalidad el desarrollo de su tarea ' o 'la imputabilidad de la paralización no tiene que ser total ni que impida a la administración tributaria continuar con la tramitación de la Inspección; por lo tanto, es posible que exista paralización imputable y, a la vez, que la administración haya practicado diligencias y actuaciones', tal como señala la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 , 21 de septiembre de 2012 , 24 de enero y 13 de diciembre de 2011 ). (...).

Es razonable y proporcionada toda diligencia inspectora cuando tenga una 'eficacia potencial en la aplicación de los tributos', en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 (recurso de casación número 3565/2012 ). La petición de información constituye un juicio a priori del funcionario inspector sobre su utilidad, juicio que no queda invalidado por el hecho de que, como resultado del análisis de tal información, se advierta su intranscendencia. La finalidad del procedimiento de inspección no es únicamente el descubrimiento de errores o fraudes tributarios, sino también la mera comprobación del cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes ( artículos 141 y 145.1 de la Ley 58/2003 ), por lo que es tan legítima la inspección que luego resulta favorable al inspeccionado como la que descubre una irregularidad o infracción'.

Bien, la motivación que se contiene en el acuerdo de liquidación sobre esos 26 días de dilaciones imputables por retraso en la aportación de documentación requerida consiste como se ha expuesto en que mediante comunicación de inicio se requiere al obligado tributario para la aportación en la siguiente comparecencia, celebrada el día 6 de julio de 2012, de, entre otra, la documentación concerniente al libro de familia y la que permita la identificación del número, valor y modo de adquisición de las participaciones de Promotora Romi, S.L., hasta su escisión, así como también la que permita la identificación del número, valor y modo de adquisición de las participaciones de las entidades beneficiarias de la escisión, constando en la diligencia número 1 la reiteración de petición de dicha documentación, y en un escrito anexo a la diligencia número 2 de fecha 1 de agosto de 2012 la aportación de la citada documentación.

En el estricto marco argumental desplegado por la parte actora en la demanda sobre el cómputo de dilaciones, ciertamente, y en atención a la normativa y la jurisprudencia que resultan aplicables, más arriba significadas, no cabe sino concluir que resulta ajustada a derecho en el particular extremo el acuerdo de liquidación, el cual, aunque de forma escueta, incorpora una motivación sobre la dilación no imputable a la Administración por retraso en la aportación de la documentación requerida que ha de considerarse suficiente. Se trata de una documentación, la relativa a la identificación del número, valor y modo de adquisición de las participaciones de las sociedades escindida y beneficiarias de la escisión, que, per se y sin necesidad de mayores consideraciones, ha de convenirse que es necesaria, esencial y relevante para la práctica de la liquidación, de ahí que el tiempo transcurrido desde el requerimiento hasta la aportación completa de la misma ha de considerarse como retraso imputable a la recurrente y no ha de computarse a los efectos de determinar el plazo de duración de las actuaciones inspectoras.."

Por las mismas razones concluimos que el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO: Sobre el ajuste bilateral y las facturas emitidas por D. Roque.

En lo que se refiere a la imposibilidad de aplicar el ajuste bilateral por prescripción del derecho a liquidar, nos remitidos al fundamento anterior.

Por lo que respecta a las facturas emitidas por Roque, cabe poner de relieve que esta misma Sala y Sección se ha pronunciado en la Sentencia 318/2020, de 22 de julio, dictada en el recurso número 760/2018, seguido a instancias de SISDELSIS SL, contra la resolución del TEARC dictada en la reclamación número nº NUM002 y acumuladas, a la que se remite en sus razonamientos la resolución impugnada en este pleito.

Consecuentemente, razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina imponen la consideración de los argumentos que expresamos en tal precedente, que transcribimos a continuación:

"SÉPTIMO: Sobre la realidad de las operaciones.

En el caso examinado, la Inspección no admite como deducibles las cuotas de IVA soportadas y gastos en el IS en relación con los importes facturados a la actora por D. Roque, al entender que no se corresponden con operaciones efectivamente realizadas.

Así las cosas, en relación con la carga de la prueba y el consiguiente valor que a tales efectos, tienen las facturas presentadas en vía administrativa, hemos de reiterar, en lo que hace a la realidad de los servicios facturados, a partir de nuestras Sentencias 469/2011, de 14 de abril de 2011 , y 776/2011, de 7 de julio de 2011 lo siguiente: negada razonablemente la realidad del gasto o de la operación, no basta la factura o la contabilización de los mismos para acreditar la efectividad de los servicios y su beneficio para la empresa: aun cuando las facturas sean formalmente admisibles y el gasto esté contabilizado, ello no es suficiente para admitir la deducibilidad del gasto pues se requiere que resulte acreditada la efectiva prestación de los servicios documentados en las facturas, pues la obligación formal de la remisión de facturas no puede a los efectos probatorios considerarse como una presunción iuris et de iure, sino que debe ser valorado como cualquier otro medio de prueba más, de forma que una vez que la Administración cuestiona la manera razonada y pone en duda la realidad de un gasto con el que se pretende reducir la base imponible, le corresponde al sujeto pasivo la carga de la prueba ( arts. 114 LGT 230/1963 y 105 LGT 58/2003), sin que de nada o poco sirva que la parte recurrente se remita a la formalidad de las facturas cuestionadas, sin aportar otros datos o medios de prueba que justifiquen la realidad de los servicios que se dicen fueron prestados (cfr. STSJ de Aragón de 18 de febrero de 2008 ).

Y en fin, cuestionada razonablemente por la Administración la realidad de los servicios reflejados en las facturas, mediante datos indiciarios bastantes que lleven a la conclusión que sustenta la liquidación practicada, corresponde a la parte recurrente la carga de la prueba de la realidad de los servicios facturados.

A su vez, en el caso de la prueba de hechos negativos -en este caso de la no realización efectiva de las operaciones facturadas-, normalmente, solo puede llegarse mediante las denominadas pruebas de presunciones o de indicios, por lo que en tales supuestos la exigencia de la carga probatoria puede ser atemperada entonces, por un lado, con arreglo al principio de facilidad probatoria y, por otro, por la efectividad de la denominada prueba de indicios o indiciaria, por lo que siendo lógicamente de más fácil prueba el hecho positivo plasmado en las facturas, cuando la administración tributaria acredita un serie de hechos indiciarios que por su significado apuntan, sólida y conjuntamente, a la falta de realidad de la operación formalmente facturada, según las circunstancias de cada caso particular, se trasladará entonces al obligado tributario la carga probatoria de acreditar su realidad.

Además, de lo que se trata es de que los servicios sean reales y se presten en las mismas condiciones que señalan los justificantes formales (facturas, contratos) de tales servicios, y no solamente que se hayan prestado.

En el curso del procedimiento de comprobación e investigación seguido en el caso de autos, la inspección actuante cuestionó sólidamente la existencia y realidad de las operaciones en la que se sustentara la facturación controvertida, desplegando una suficiente actividad probatoria en torno al facturante y a la obligada tributaria recurrente, así como de terceros, cuyo resultado recogen las Actas y acuerdos de liquidación.

En los anteriores fundamentos ya hemos relacionado los elementos o indicios con relevancia suficiente que sustentan las liquidaciones.

En este caso, la prueba testifical practicada, consistente en la declaración de D. Humberto y D. Isidoro, carece de fuerza de convicción suficiente para sustentar las pretensiones de la actora.

En efecto, la Sala no cuestiona las exigencias de limpieza y mantenimiento que exige Mc Donald's a la franquiciada. Asimismo, resulta creíble que Roque efectuara trabajos a Sisdelsis o que fuera lo que coloquialmente se llama un 'manitas', que son los datos de hecho que corroboran los testigos.

Distinto de lo anterior es que Roque efectuara trabajos a Sisdelsis por un importe superior a los 100.000 euros anuales, habida cuenta la ausencia de estructura empresarial; los gastos por compra de materiales justificados por Roque, frente a lo facturado en concepto de material; el importe pendiente de pago que refleja la contabilización, (50.000€, 100.000€); la circunstancia de que la retribución abonada en el posterior ejercicio (2013) asciende a 3.265; ausencia de presupuestos y de contenido concreto de los trabajos a ejecutar; que de la comparación entre el precio/hora pactado, 61 euros por hora de trabajo, y el número de horas trabajadas que resultan de las 'notas de entregas', resultaría un precio/hora de 44,38 euros en el año 2010; 47,58 euros en el año 2011 y 45,03 euros en el año 2012.

De igual modo, la prueba testifical no ha permitido desvirtuar o aclarar el hecho de que según las notas de entrega correspondientes a la factura 2010023, los días 25 y 26 de junio de 2010 se trabajó en el restaurante de Vilanova un total de 46 horas, es decir 23 horas diarias y además, también se trabajó en el restaurante de Vilafranca otras 23 horas, pues el testigo, Gerente del local de Vilanova, manifestó que no era su responsabilidad controlarlo, porque era externo.

De igual modo, constan en las notas de entrega varios solapamientos de fechas; así, en septiembre de 2010, los días 4 a 7 de septiembre se reflejan en las notas de entrega de 6, 15 y 30 de septiembre de 2010 para restaurantes y trabajos distintos.

Frente a lo anterior, la actora reprocha a la Inspección desconocer la realidad social y el promedio de horas de trabajo de los autónomos. Sin embargo a juicio de la Sala el alegato por sí solo no es una explicación convincente que permita desvirtuar los anteriores datos constatados.

En definitiva, a la vista del acervo probatorio recopilado por la Inspección la Sala concluye con el TEARC que dichas facturas son ficticias y, por lo tanto, no pueden ser tenidas en cuenta por la obligada tributaria para deducirse los gastos soportados documentados en ellas. Ante los significativos indicios presentados por la Administración en relación con la parte expendedora de las facturas, las explicaciones de la demanda y la prueba testifical no permiten enervar las conclusiones que refleja la Inspección y recoge el TEARC."

OCTAVO: Sobre el arrendamiento de la vivienda habitual de los socios de MCD W SL.

Se trata del arrendamiento del chalet situado en Sitges, CALLE000, NUM001, considerado como una operación vinculada

En el Acta de Declaración de Fin de Obra de 22 de octubre de 2009 se describe la vivienda como sigue:

'URBANA.- Vivienda unifamiliar aislada, en construcción sobre parte de un solar sito en Sitges, con frente a la CALLE000, donde le corresponde el número NUM001.

La edificación se compone de planta sótano, destinada a garaje y varias dependencias y servicios, con una superficie construida, de cuatrocientos veintiocho metros con cuarenta y dos decímetros cuadrados; de planta baja, destinada a vivienda distribuida en varias dependencias y servicios, con una superficie construida de trescientos veintiún metros con sesenta y dos decímetros cuadrados; y de planta piso, también destinada a vivienda distribuida en varias dependencias y servicios, con una superficie construida de trescientos once metros cuadrados; y, además, ciento diez metros con setenta y seis decímetros cuadrados de superficie construida de porches exteriores y cuarenta y cinco metros con treinta decímetros cuadrados de superficie construida de construcciones auxiliares.

La total superficie construida de la edificación es la de mil doscientos diecisiete metros con diez decímetros cuadrados. La finca en su conjunto tiene una superficie de mil seiscientos diez metros cuadrados, de la que la edificación ocupa cuatrocientos sesenta y ocho metros con setenta y cinco decímetros cuadrados y el resto se destina a jardín y accesos.'

Con fecha 1 de septiembre de 2010 se suscribió contrato de arrendamiento entre MCD VV S.L., representada por D. Gonzalo, y D.ª María Rosa por una duración de cinco años, pactándose una renta mensual de TRES MIL CIEN EUROS (3.100,00 €), con gastos de suministros incluidos.

En la medida en que las rentas de los alquileres correspondientes al contrato de arrendamiento de la vivienda de MCD VV SL a su socia proceden de operaciones realizadas con socios cuya participación en el capital social es superior al 5%, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16.3.a) del TRLIS, nos encontramos ante una operación realizada entre partes vinculadas.

En consonancia con lo previsto en el artículo 16 del TRLIS, las operaciones efectuadas entre los socios y MCD VV SL se valoran por su valor de mercado.

En la comprobación del valor declarado por las partes vinculadas en el marco del contrato de alquiler suscrito con D.ª María Rosa el obligado tributario aportó la valoración efectuada por un arquitecto técnico.

Por su parte, la Administración Tributaria, mediante su Gabinete Técnico, efectuó una valoración de las rentas que podría producir el arrendamiento de la vivienda controvertida, resultando que dichos importes son notablemente superiores al alquiler pactado en el contrato de arrendamiento entre la entidad y su socia.

Frente a lo anterior, la demandante se reafirma en la correcta valoración de la renta pactada y satisfecha entre las partes. A su juicio el informe de mercado efectuado en su día por D. Casimiro, refleja la realidad económica, social y política del momento, (2010) mientras que la sistemática seguida por el Gabinete Técnico supone aplicar de forma retrospectiva un muestreo a fecha de emisión del informe (2014).

NOVENO: Sobre el valor de mercado de las operaciones

A)El acuerdo de liquidación refleja que el Informe emitido por D. Casimiro, Arquitecto técnico colegiado, en el que tasa 'EL VALOR DE NORMAL DEL PRECIO DE ALQUILER DEL INMUEBLE ES DE 2.980,00 EUROS (DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA euros)' considera una superficie construida de la casa de 813 m2 (es decir, inferior a la superficie construida de la vivienda arrendada) y la superficie del terreno de 1.610 m2.

De otro lado, para realizar el análisis de comparabilidad manifiesta que 'se ha realizado un estudio de mercado para comparar el inmueble objeto de arrendamiento, para ello han sido seleccionados inmuebles que se consideran equiparables al inmueble objeto de valoración(...)'.

En dicho informe tampoco están identificadas específicamente las viviendas que han sido comparadas. En la diligencia número 11, de 21 de enero de 2014, suscrita con MCD VV, SL, la Inspección solicitaba la aportación de los documentos soporte en base a los cuales se valora la estimación del arquitecto. En respuesta a esta solicitud se aportó un nuevo certificado del mismo arquitecto técnico emitido el 27 de enero de 2014 en el que certifica:

'Que los testigos utilizados en el certificado e informe de fecha 27/07/2010 en referencia al valor de alquiler de vivienda unifamiliar aislada sita en la CALLE000 número NUM001 esquina con CALLE001 del municipio de Sitges (Barcelona), se corresponden a testigos reales de mercado de oferta en el municipio.

Que a pesar de lo anterior expuesto se realiza nuevo estudio de mercado en la localidad de Sitges comparable al inmueble de referencia, y dado que los valores de las muestras se homogeneizan y ponderan en razón de sus superficies, queda patente que los valores adoptados en el informe original y los valores resultantes del presente análisis, son perfectamente concordantes, incluso habiendo transcurrido un periodo de 42 meses desde la fecha de emisión del certificado e informe original.'

Se adjuntan cinco ofertas de alquiler de casas unifamiliares publicadas en el portal inmobiliario digital 'idealista.com' situadas en la urbanización levantina- montgavina-quintmar y en las calles Santiago Rusiñol, Creu Roja y Bartolomé Soler. Todas las casas comparadas tienen una superficie inferior a la vivienda controvertida.

En el apartado 4 de dicha diligencia, ' se pregunta al compareciente si puede explicar la diferencia excesiva entre la rentabilidad de los inmuebles que se arriendan a terceros y la rentabilidad que se obtiene de los inmuebles en poder de María Rosa. Al respecto manifiesta que lo averiguará y contestará en la siguiente visita.'

En la diligencia número 14, de 18 de febrero de 2014, suscrita con MCD VV, SL, la Inspección adjunta una impresión obtenida del web del Banco de España en la que se detalla los rendimientos brutos de alquileres de inmuebles. Esta información se encuentra en la dirección electrónica:

En la misma se detalla que los rendimientos brutos por alquileres de viviendas en junio de 2010 eran del 3,71%; en diciembre de 2010, del 3,79%; en junio de 2011, del 3,9% y en diciembre de 2011, del 3,97%.

Por su parte, en fecha 23 de septiembre de 2014, el GABINETE TÉCNICO emitió el correspondiente informe de valoración con los siguientes apartados: 1. Objeto, 2. Identificación del Bien, 3. Descripción del bien, 4. Localidad y entorno, 5. Normativa urbanística, 6. Referencias de mercado, 7.Valoración, 8. Valor asignado y 9. Anexos.

La superficie del suelo es 1.519 m2 según los datos catastrales y 1.610 m2 según escritura de declaración de obra nueva en construcción y la superficie construida del inmueble que se toma en consideración es la que consta en la declaración de obra nueva, excluida la superficie de porches, resultando 1.106 m2:

En el apartado 6 de dicho informe se señala:

'Según el portal inmobiliario Idealista, en enero de 2010 el precio unitario medio de alquiler de vivienda en Sitges era 11,5 €/m2/mes.

Puesto que este dato de referencia procede fundamentalmente de datos de alquiler de pisos y además Sitges engloba zonas diversas en cuanto a precios, al no disponerse de suficiente información del año 2010 se ha estimado conveniente utilizar datos disponibles en el gabinete y otros recabados de la oferta actual de alquileres de viviendas unifamiliares aisladas en la zona de Terramar de Sitges o equivalente.(...)

Del conjunto de estas muestras se deduciría un valor medio de alquiler, ponderado en proporción a la superficie construida, de 8,84 €Im2lmes, con un mínimo de 5,43 €/m2/mes y un máximo de 12,82 €/m2/mes, para una superficie construida media de 537 m2 y una superficie de suelo media de 1.079 m2.

Las viviendas unifamiliares seleccionadas son de características similares o comparables, en cuanto a superficies, acabados y calidades, a la vivienda de la que se estimará el alquiler.

(...)

A partir de estos datos, se estima que en enero de 2010 los precios de alquiler podrían ser superiores en un 21% a los de agosto de 2013 y en un 17% a los actuales.

(...)

Y en el apartado 7º, referido a la valoración, consta:

'(...) De los datos de mercado recopilados, se han seleccionado como comparables, a los efectos de la estimación del alquiler, las seis viviendas que se indican en la tabla que sigue. Algunas de ellas, como las número 3 y 4, las ofertaban inmobiliarias distintas a precios diferentes, y en estos casos los datos que se reseñan son los de la oferta de precio más bajo.

(...)

De estas muestras, se indica lo siguiente:

Todos los inmuebles corresponden a viviendas unifamiliares con jardín y piscina. Todas las viviendas son aisladas, excepto la muestra 2, que corresponde a una vivienda pareada con un jardín privado de 1.000 m2.

Las muestras están situadas en el entorno del inmueble de referencia, todas en la zona de Terramar, excepto la 2, situada en la zona de Vinyet, y la 5, situada en la zona de Can Pei. La muestra 1 está unos metros más cerca de la playa que el inmueble de referencia, aunque, como éste, en segunda línea de manzanas desde el paseo marítimo, el resto están más alejadas, la 2 y la 4 en tercera y cuarta línea de manzanas respectivamente, la 3 y la 6 un poco más alejadas, y la 5 es la más alejada del mar, tanto por distancia como por diferencia de cota.

Las viviendas más similares tanto por ubicación como por dimensiones de la parcela y superficie construida son las muestras 3 y 6, aunque están un poco más lejos de la playa, y la 3 está situada en una parcela que linda con la Cra. de Vilanova y, a través de ésta, con la vía férrea.

Todas las muestras tienen menor superficie de suelo que el inmueble de referencia, siendo la 6 la que más se aproxima, la 3 tiene 227 m2 menos y es de forma triangular, la 2 tiene 410 m2 menos y el resto tienen la mitad o menos de superficie de suelo que el inmueble de referencia. Por ello, la mayoría tienen jardín más pequeño y piscinas más pequeñas, excepto la 6, que tiene una piscina más grande.

Todas las muestras tienen menor superficie construida que el inmueble de referencia, siendo la muestra 3 la que más se le aproxima. La superficie construida adoptada para la vivienda de referencia a los efectos de la estimación de la renta, 1.106 m2, es aproximadamente el doble de la superficie construida media de las muestras. 537 m2.

Las viviendas 2 y 5, obras nuevas de 2008, son de antigüedad similar a la vivienda de referencia. El resto son más antiguas, y la 1 está rehabilitada.

La única vivienda que dispone de ascensor es la muestra 2, como la vivienda de referencia, que tiene das ascensores.

Todas las viviendas son más pequeñas y de menor entidad que el inmueble de referencia, cuyo precio de alquiler mensual debe ser superior, considerando sus características anteriormente descritas, tanto su superficie construida, como la de suelo, el amplio jardín con piscina, y su ubicación.

En función de lo anterior, considerando las características del inmueble de referencia, se estima que la vivienda actualmente se podría alquilar por 8.000 €/mes, lo cual equivale a 7,23 €/m2/mes.

Asimismo, se estima la renta mensual en enero de 2010 en 9.200 € mes, lo cual equivale a 8,32 €/m2/mes y a considerar que los precios en aquel momento fueran un 15% más elevados que los de los últimos meses, criterio que se considera prudente a tenor de lo indicado en el apartado precedente de referencias de mercado sobre la evolución de los precios de alquiler en el municipio.

Por tanto, la renta anual en el año 2010 será:

9.200 x mes x 12 meses = 110.400€

El importe de las rentas de los años posteriores, éstas se evalúa aplicando la variación porcentual experimentada por el Índice General Nacional del Sistema de Índices de Precios de Consumo al ser el utilizado en las actualizaciones de las rentas de los contratos de alquiler según la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Por ello se estima que el importe de la renta anual que se obtendría por el arrendamiento del inmueble indicado en los años referenciados, es: Ejercicio 2010: 110.400 €. Ejercicio 2011: 114.043 €.

B)Así las cosas, es reiterada jurisprudencia (por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015, rec. 3777/2012) que tan esenciales son en los informes periciales las conclusiones a las que llegan, como los razonamientos que conducen a las mismas. Su fuerza probatoria reside no tanto en la condición, categoría o número de sus autores como en su mayor o menor fundamentación o razón de ciencia. Tan esenciales son en los informes periciales las conclusiones a las que llegan como los razonamientos que conducen a las mismas.

Pues bien, en el caso examinado, la Sala comparte con la Inspección que el informe del perito de la parte demandante, no ofrece datos suficientes que permitan contrastar la equiparabilidad o similitud en los factores de comparabilidad señalados en el apartado 4 del artículo 16 del TRLIS.

La actora, que no interesó valoración pericial contradictoria, muestra su discrepancia con el informe del Gabinete. No obstante, en la valoración de la prueba, no cabe otorgar prevalencia al perito de la parte, pues la Sala concluye que frente a la parquedad del informe de parte, el Informe de valoración efectuado por el perito de la Administración tiene mayor solidez que el del perito de la parte, como resulta de los datos y estudios de mercado en los que se basa su dictamen, resumidos en el acuerdo de liquidación. Dicho informe no queda desacreditado por la circunstancia de que la valoración del técnico de la Administración sea de fecha posterior a la valoración del perito de la parte.

DÉCIMO: Sobre la legalidad de las sanciones.

La actora sostiene en primer lugar la nulidad de las sanciones por cuanto entiende que ha prescrito el derecho a liquidar, alegato que no puede prosperar habida cuenta que no hemos apreciado prescripción.

Sentado lo anterior, en nuestro derecho constitucional ' no existe el derecho del ciudadano a una declaración de inocencia, sino a su presunción, lo que equivale a que la condena sea precedida por una suficiente actividad probatoria de cargo' ( sentencia TC núm. 117/2000). La STS de 23/5/2016, (recurso 1409/2014), con base en la doctrina constitucional ( SSTC 120/1994, de 25 de abril) y 45/1997, de 11 de marzo, pone de relieve que la presunción de inocencia, aplicable también en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, " garantiza 'el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad' ( STC 221/1990, de 20 de diciembre , F. 5), y comporta, entre otras exigencias, la de que la Administración pruebe y, por ende, motive, no sólo los hechos constitutivos de la infracción, la participación del acusado en tales hechos y las circunstancias que constituyen un criterio de graduación, sino también la culpabilidad que justifique la imposición de la sanción (entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 ; 14/1997, de 28 de enero , F.J. 6 ; 209/1999, de 29 de noviembre, F.J. 2 ; y 33/2000, de 14 de febrero , F.J. 5".

Pues bien, sobre la falta de motivación del elemento volitivo, en cuanto a la sanción por el concepto 'RETENCIONES/INGRESOS A CUENTA CAPITAL MOBILIARIO' el acuerdo sancionador tras indicar que la culpabilidad se puede apreciar a título de dolo, culpa o simple negligencia, aprecia que concurre el elemento volitivo para conseguir el resultado que el infractor tiene representado, mentalmente, que es el de defraudar. Así, entre otras consideraciones, refleja que el pago de los suministros de la vivienda por la entidad durante todo 2010 (tanto antes de la formalización del contrato de alquiler como después) y 2011, no tiene ninguna correlación con los ingresos procedentes del contrato de arrendamiento. Dichos abonos financiaban los gastos de sus socios, suponiendo una retribución de los fondos propios al satisfacer dichos importes como consecuencia de la condición de socios de sus arrendatarios. En consecuencia, se trata de un gasto no deducible en el Impuesto sobre Sociedades, tal como establece el artículo 14 del TRLIS:

Artículo 14 TRLIS: 'Gastos no deducibles.

1. No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:

a) Los que representen una retribución de los fondos propios.

(...)'

En el presente caso, el abono de los suministros de la vivienda por MCD VV, SL ha supuesto una ventaja fiscal, implicando su actuación una tributación inferior a la ordinariamente exigida tanto para la entidad como para sus socios al contabilizar y deducir dichos importes como gastos en la propia sociedad minorando la tributación debida. De lo que concluye que como consecuencia de dicha conducta, se pone de manifiesto un considerable beneficio fiscal potencial tanto para el obligado tributario como para la sociedad, beneficio que de no mediar las actuaciones inspectoras desarrolladas, se hubiera definitivamente consolidado.

Añade que con dichas entregas gratuitas, lo que se ha buscado es defraudar la tributación que hubiera correspondido rectamente por las rentas y patrimonio reales, tanto en sede de la entidad, por el Impuesto sobre Sociedades, el Impuesto sobre el Valor Añadido y las Retenciones e Ingresos a Cuenta en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, como de los socios personas físicas, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

'Visto todo lo anterior, a juicio de la Inspección ha resultado probado que el sujeto infractor, mediante la estrategia urdida, ha hurtado conscientemente de la tributación que correspondía, por la deducción de gastos de suministros que correspondían a sus socios.

Es decir, estamos ante sumas que no son más que consumos o aplicaciones de una renta previamente obtenida que han sido desplazadas a nivel de la sociedad, evitando de este modo la correspondiente tributación en el Impuesto sobre Sociedades y en la persona física, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y, en lo que se refiere a la imposición indirecta, en el Impuesto sobre el Valor Añadido, merced a la deducción del IVA soportado a la que como consumidor final no tiene derecho.

De conformidad con lo expuesto, se estima que la conducta del obligado tributario fue voluntaria, ya que se entiende que le era exigible otra conducta distinta, en función de las circunstancias concurrentes'.

En la resolución sancionadora por el concepto de IMPUESTO SOBRE SOCIEADES y en la correspondiente al IVA se contienen iguales argumentos por lo que se refiere a la deducción de las cuotas IVA y los gastos de suministros correspondientes a la vivienda arrendada a sus socios. En cuanto a la deducción de los importes de las facturas correspondientes a D. Roque, además de reproducir las pruebas que concluyen que las facturas son falsas, se considera dicha improcedente conducta como dolosa, habida cuenta que las operaciones no existieron, sin que quepa achacarla a un mero error y sin que se aprecie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 179.2 de la LGT.

Así las cosas, en el supuesto enjuiciado no se comparte la alegada corrección de la conducta. Antes al contrario, las sanciones derivan de la conducta del obligado tributario consistente en incumplir la obligación de efectuar e ingresar las correspondientes retenciones sobre los rendimientos del capital mobiliario, conforme a la normativa sobre el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la improcedente deducción de los gastos de la vivienda, (infracción del artículo 191 de la LGT, por dejar de ingresar la deuda tributaria que debiera resultar) y por la acreditación indebida de cantidades a compensar en base ( Artículo 195 LGT, infracción tributaria por determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos tributarios aparentes). A su vez, teniendo en cuenta la motivación que contienen los acuerdos sancionadores, en este caso la Sala considera que las sanciones deben ser confirmadas íntegramente al resultar, de las actuaciones practicadas, la certeza de la culpabilidad de la recurrente, en los términos que exige la doctrina jurisprudencial para desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida.

DECIMOPRIMERO: Sobre las costas procesales.

Procede imponer las costas a la parte actora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 LRJCA, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado cuarto del propio artículo concede a este Tribunal, hasta el límite de 2.000 euros, IVA incluido.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 759/2018 y acumulados, promovido contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, con imposición de costas a la actora, hasta el límite de 2.000 euros, IVA incluido.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contnecioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.