Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 372/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 683/2013 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0016917

Procedimiento Ordinario 683/2013

Demandante:D. /Dña. Sonia

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, 0007 Madrid (Madrid)

QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. , SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 372/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a veintidós de julio de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso administrativo número 683/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, que ha sido interpuesto por doña Sonia , representada por el Procurador don Javier Álvarez Díaz y dirigida por la Letrado doña Adela López Muñoz, contra la resolución dictada en fecha de 30 de mayo de 2013 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos don Francisco J. Peláez Albendea; y codemandada la entidad QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. , SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Francisco J. Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Emilia de León Aparicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que declare no ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada y, en consecuencia, la anule y condene a la Administración demandada a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 100.050 euros debidamente actualizada e incrementada con los correspondientes intereses legales, y con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y la compañía aseguradora QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. , SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la Administración demandada que se dictara sentencia en los términos del escrito de contestación a la demanda; y la entidad codemandada que se desestimara el recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 18 de mayo de 2016, en que se suspendió por enfermedad de la Magistrado Ponente. Realizado nuevo señalamiento, la deliberación y fallo tuvo lugar el día 20 de julio de 2016.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Sonia ha interpuesto el presente recurso administrativo contra la resolución de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, dictada en fecha de 30 de mayo de 2013, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 19 de octubre de 2011, para la indemnización, entonces por una cuantía indeterminada, de los daños y perjuicios derivados de la incorrecta asistencia sanitaria prestada a la paciente.

En el escrito de demanda se alega que la mala praxis por la que se reclama se ha debido a negligencia del personal médico a lo largo de la asistencia dispensada a la recurrente a raíz de que, contando con 31 años de edad y trabajando como dependienta, se le diagnosticara una lesión denominada carpal boss, que le causaba dolores en mano y brazo, y de la que fue intervenida por el Servicio de Traumatología del Hospital de Fuenlabrada el día 19 de octubre de 2010, mediante la extirpación de hueso, injerto y fijación con placas.

Se aduce que, tras el alta hospitalaria, doña Sonia acudió de nuevo al Hospital de Fuenlabrada los días 29 y 31 de octubre de 2010 por molestias en la férula del antebrazo y de la mano y edema en dedo.

También que el día 24 de noviembre hubo de ser ingresada en el Hospital por dolor y limitaciones de movilidad, siendo tratada en la Unidad de Dolor por síndrome doloroso regional complejo, dándosele de alta el 23 de diciembre.

Doña Sonia fue finalmente diagnosticada de síndrome de dolor regional complejo tipo I o algodistrofia de la mano, previas terapias infructuosas en la Unidad del Dolor y continuación de la mala evolución y del estado de su mano, así como que ello ha sido causa de la tramitación de un procedimiento para el reconocimiento de la incapacidad permanente para su trabajo, ya que existe una pérdida significativa de función de la mano afectada, con movilidad muy limitada y dolorosa, y alteraciones tróficas.

La demanda especifica que, por resolución de 10 de octubre de 2011, de la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declaró la incapacidad permanente total de doña Sonia para la profesión habitual de dependienta, por la contingencia de enfermedad común, habiéndose objetivado que entonces padecía SDRC tipo I en mano, tras cirugía de artrodesis por carpal boss.

Se añade que ese grado de incapacidad se ha mantenido con posterioridad, y que por resolución de la Directora General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 13 de mayo de 2013 se ha reconocido un grado de discapacidad del 33% con base en un dictamen técnico facultativo del EVI en el que se ha dictaminado una discapacidad del sistema neuromuscular por trastorno del sistema nervioso autónomo y limitación funcional de mano izquierda por causalgia, determinando como cuadro clínico residual un síndrome de dolor regional complejo tipo I en mano izquierda, y manteniendo la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del la recurrente.

Con invocación del artículo 15 de la Constitución Española , de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , y de los artículos 2 , 4 , 8 y 10 de la Ley 41/2002 , se solicita en la demanda una indemnización de 100.050 euros en total, por los conceptos de días de hospitalización, días impeditivos y 29 puntos de secuelas, que se dice calculada con base en la resolución de 31 de enero de 2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Según la demanda, son dos los títulos de imputación de la responsabilidad patrimonial que se insta, derivada de sendas vulneraciones de la lex artis:

1.- Defecto de la información debida la paciente, ya que no se le ofrecieron otras alternativas que la cirugía, pese a que tales tratamientos existían, habiéndola privado de escoger entre las opciones posibles que la ciencia médica ofrecía, a lo que se añade que el tratamiento quirúrgico practicado no se le explicó en términos comprensibles para ella.

2.- Mala praxis en la asistencia sanitaria posterior a la cirugía, por no habérseles dispensado el cuidado preciso, al haberse inmovilizado la mano de tal forma que doña Sonia no pudo tener la movilidad necesaria en los dedos, la cual era precisa para que no se produjera la lesión que finalmente se causó.

La Comunidad de Madrid y QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. , SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

TERCERO.-Como además en el escrito de demanda se aduce falta de la debida información a la paciente, también se ha de hacer mención a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que'(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

CUARTO.-Alega doña Sonia que no se le ofrecieron otras alternativas que la cirugía, pese a existir otros tratamientos, y que el tratamiento quirúrgico practicado no se le explicó en términos comprensibles para ella.

Pues bien, sin perjuicio de que en la demanda tampoco se han concretado qué tratamientos alternativos a la cirugía existían en el caso de autos cuando a la paciente se le propuso la operación, y sin perjuicio de que más adelante se examinará la adecuación a la lex artis de la asistencia sanitaria relativa al tratamiento de las dolencias de la recurrente, lo primero que cabe señalar sobre la cuestión que aquí se examina es que en la reclamación administrativa no se formuló ninguna pretensión por defectos del consentimiento informado, lo que es determinante de la desestimación de este motivo de impugnación, por las siguientes razones:

Es cierto que, según el artículo 33 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , los órganos de este orden jurisdiccional juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

Recordando lo declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 1994 , con cita de las de 9 de abril de 1987 , 14 de junio de 1988 , 22 de diciembre de 1989 , 15 de noviembre de 1990 y 2 de julio de 1991 , tanto el suplico de la demanda como el de la contestación constituyen piezas básicas del proceso, determinantes de las pretensiones de las partes, debiendo el juzgador pronunciarse, en razonada congruencia, sobre las pretensiones y sobre las concretas cuestiones -o motivos de impugnación, de oposición o excepciones- en que aquéllas se apoyan, aunque no sobre los argumentos 'que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un 'iter' paralelo a aquel discurso' ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2001 ).

Pero, junto a lo anterior, no puede dejar de tenerse en cuenta que este Orden Jurisdiccional tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo aunque su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones y motivos de impugnación respecto de él deducidos.

Por ello, es doctrina jurisprudencial pacífica que, salvo los supuestos de acumulación y ampliación efectuados con los requisitos regulados en los artículos 34 a 39 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , las pretensiones, los motivos de impugnación y los argumentos de la demanda no solo han de dirigirse frente a la actuación administrativa designada en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, sino que tampoco les es posible a las partes introducir en vía jurisdiccional pretensiones nuevas y distintas a la que planteó en vía administrativa.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1997 , se afirmaba que' (...) la necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere el artículo 106.1 de la Constitución , impone que no se varíen esas pretensiones introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Una jurisprudencia reiterada de esta Sala viene insistiendo en la prohibición de la desviación procesal que se produce cuando se formulan en sedes jurisdiccionales peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada (ver Sentencias de 12 febrero , 12 marzo y 10 abril 1992 'ad exemplum'), (...)'

No obstante lo anterior, y para agotar la tutela judicial que doña Sonia espera obtener de la Sala, diremos también que a la recurrente tampoco le asiste la razón de fondo, porque los documentos de consentimiento informados existentes son correctos. Veamos:

1.- El primero de ellos, es el firmado el día 15 de julio de 2010, y obrante a los folios 184 y 185 del expediente administrativo. Este es un documento para resección de exotesis de muñeca, en el que consta la información general, la explicación de en qué consiste la técnica de resección de exotesis de muñeca, Así como los riesgos generales y específicos de la misma, donde se recogen hematoma superficial o profundo con formación de seroma que, con frecuencia, drena por la herida quirúrgica; infección superficial o profunda; trombosis venosa profunda o tromboembolismo; lesión de vasos o nervios adyacentes; dolor residual en la zona de extirpación; limitación funcional por insuficiencia muscular o por otras causas; y asimismo se recogen las alternativas al tratamiento quirúrgico.

2.- En el segundo documento de consentimiento informado, suscrito por doña Sonia el día 1 de octubre de 2010, respecto del proceso denominado carpal boss, que obra a la página 190 del expediente, se describe el procedimiento y el propósito del mismo así como en qué consiste. También los riesgos generales propio de la técnica operatoria y las complicaciones específicas de dicha intervención quirúrgica, entre las que se señala la reaparición de la sintomatología con el tiempo, la lesión de las ramas sensitivas y/o motoras del nervio mediano originando dolor y parálisis en las zonas afectadas; lesión de estructuras del paquete cubital; cicatriz dolorosa; dehiscencia de la sutura; infección de la herida, rigidez de las articulaciones de los dedos y fracaso de la osteosíntesis.

Es verdad que en este documento no consta el ofrecimiento a la paciente de otras alternativas a la cirugía, pero ello no comporta vulneración de la lex artis respecto al derecho de información, como presupuesto del derecho de autodeterminación, pues ni en la demanda se han citado qué otras opciones había en el caso de autos, ni tampoco ha quedado acreditado que en el caso litigioso existieran efectivamente alternativas distintas de la quirúrgica.

QUINTO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por la recurrente, la Comunidad de Madrid y la compañía aseguradora codemandada sostienen la correcta actuación de los servicios sanitarios, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado, en los términos que se afirman en la demanda, el defectuoso funcionamiento del servicio y su relación con las secuelas que padece doña Sonia .

La resolución de dichas cuestiones pasa por examinar los elementos probatorios aportados al proceso y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que corresponde a la parte demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', si bien ha de señalarse que las precitadas reglas generales han de matizarse al hilo de lo dispuesto en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra -.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

' B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

SEXTO.-En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si las secuelas que padece doña Sonia pudieron evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial.

Pues bien, la parte actora ha aportado con el escrito de demanda un informe pericial realizado por la doctora doña Virginia , Máster en Valoración del Daño Corporal, cuyo objeto ha sido la evaluación de la paciente desde el punto de vista médico así como su situación actual y posibles repercusiones futuras, debidas a la intervención quirúrgica como tratamiento de carpal boss en su mano izquierda, realizadas el día 19 de octubre de 2010.

En dicho informe se indica cuáles han sido sus fuentes y se efectúa un resumen de la historia clínica de la paciente; seguidamente se consignan los antecedentes personales de doña Sonia y los datos de la exploración realizada por la perito, y se efectúa una valoración del daño que incluye los días de hospitalización, los días impeditivos y las secuelas, añadiéndose el dato de que en el momento del informe la paciente tiene reconocida incapacidad permanente en grado de total para su profesión de dependienta desde el 1 de octubre de 2012, a lo que se añade que presenta un grado de discapacidad del 33% desde el día 13 de mayo de 2013.

A continuación, en lo que afecta a la corrección de la asistencia sanitaria, la perito designada por la recurrente hace referencia a distintos artículos médicos, con base en los cuales finaliza afirmando que:

"Por todo lo reflejado en varios artículos médicos que reflejo en esta pericial, se pone de manifiesto que se debe realizar un tratamiento conservador de esta afección, mucho antes de decidir la intervención Quirúrgica, cosa que en el caso de Dña. Sonia no se ha realizado.

Tras haber realizado únicamente como tratamiento, analgésicos ocasionales como ibuprofeno, el especialista tomó la decisión de la cirugía que ha provocado todas las complicaciones desproporcionadas que se reflejan en esta pericial. A la paciente no se le ofrece la posibilidad de otra alternativa terapéutica, máxime cuando muchos especialistas (tal y como muestra varios de los muchos artículos médicos) consideran que la cirugía debe reservarse para casos donde han fracasado todas las alternativas terapéuticas y el dolor es muy incapacitante tanto para la vida cotidiana como laboral.

Además, tras acudir en varias ocasiones al Servicio de Urgencias del Hospital de Fuenlabrada tras la intervención quirúrgica, se hacía mucho hincapié en las recomendaciones para casa, como era brazo en alto y movilización de los dedos, y como, se aprecia en el anexo fotográfico al final de esta pericial, con la inmovilización que porta la paciente donde están completamente envueltos en el vendaje todos los dedos de la mano, es imposible poder movilizarnos, lo cual ha empeorado toda la evolución del proceso.

Es fundamental realizar un diagnóstico temprano de esta complicación, ya que de ello depende la evolución del mismo, tal y como muestran en su artículo 'Síndrome del dolor regional complejos tipo I' los Dres. Roberto , Juan María , Candido , Fructuoso , del Servei dÂ?Â?Anestesia Reanimacio y Tractament del Dolor: 'Las formas más leves y tempranas pueden remitir espontáneamente en pocas semanas, y algunos casos moderadamente intensos pueden tener un curso auto limitado y curar por sí solos en un año; sin embargo, sin tratamiento, la mayoría de las SDRC-I empeoran progresivamente hacia el tercer estadio. De ahí la importancia de un diagnóstico precoz y tratamiento adecuado'.

En el caso de esta paciente tardaron más de un mes desde la intervención quirúrgica en sospechar esta complicación e iniciar tratamiento, lo que ha colaborado aún más a acabar en la situación que la paciente se encuentra ahora, tal y como muestran en el artículo del párrafo anterior 'Una vez establecida, la SDRC-I precisa un tratamiento temprano, específico y agresivo. El porcentaje de curación se reduce cuando más tiempo se ha dejado evolucionar la enfermedad sin tratamiento, o con tratamientos más conservadores'".

El poco motivado informe de la perito de parte ha sido desvirtuado por el muy completo informe de la Inspección Sanitaria, obrante a los folios 210 a 220 del expediente administrativo y realizado por la Médico Inspectora doña Julia , en el que como conclusión final se afirma que la asistencia sanitaria otorgada a doña Sonia en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Fuenlabrada, entre las fechas de enero de 2010 y octubre de 2011, no se valora como incorrecta.

La Médico Inspectora examina la historia clínica en Atención Primaria, por la que no se reclamó en vía administrativa, y en el Hospital de Fuenlabrada, así como el informe del Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del citado Hospital de fecha 31 de mayo de 2012 y el informe clínico del Médico de Familia de fecha 11 de abril de 2012; a continuación, enumera las actuaciones practicadas, y expone los hechos y sus consideraciones médicas y juicio crítico, donde explica en qué consiste el proceso denominado carpal boss, el origen de la lesión, su síntomas y su tratamiento; y también en qué consiste el síndrome de dolor regional complejo su origen y sus tipos, con especial referencia al tipo I.

A continuación examina el caso de autos, resaltando que desde la consulta de noviembre de 2009 y la ulterior valoración en el Hospital de Fuenlabrada, en el mes de enero de 2010, hasta el mes de octubre de 2010 se mantuvo a la paciente en revisiones con tratamiento sintomático y en observación con diferentes técnicas radiológicas, puesto que se le realizaron varias radiografías, varias ecografías, varios TACS y una resonancia magnética hasta llegar finalmente al diagnóstico de carpal boss en tercer metacarpiano, y se propuso tratamiento quirúrgico de la lesión para llevar a cabo artrodesis de segundo metacarpiano con hueso trapezoide, de tercer metacarpiano con hueso grande y tomando injerto de radio, actuación que la Médico Inspectora ha considerado adecuada, a la vista de que la paciente padecía un cuadro de dolor crónico sin resolución del mismo.

En el informe de la Inspección Sanitaria se añade que la intervención de 19 de octubre de 2010 también se realizó adecuadamente y sin complicaciones.

Respecto de la situación posterior se explica que la paciente presentó buena evolución en el postoperatorio inmediato, pero que a los 7 y a los 9 días posteriores al alta aquejó molestias en la zona inmovilizada por la férula, y edema en la mano intervenida, con zona eritematosa en área de roce, por lo que fue revisada y remodelada la inmovilización con almohadillado de la férula en el área de roce, y establecidas recomendaciones adecuadas antiedema, y se consiguió que no existieran alteraciones vasculonerviosas.

Señala que, sin embargo, en la revisión del día 18 de noviembre se observaron lesiones sugestivas de distrofia por importante edema, y se ordenó rehabilitación preferente.

El día 22 de noviembre los Especialistas de Urgencias del Hospital de Fuenlabrada consideraron que la paciente estaba desarrollando un síndrome de dolor regional complejo tipo I y decidieron su ingreso, que se realizó el día 24 de noviembre, permaneciendo doña Sonia ingresada en el Servicio de Traumatología del Hospital durante un mes y bajo tratamiento multidisciplinar de la Unidad de Dolor Crónico y rehabilitación desde el inicio, lo que la Médico Inspectora ha valorado como una asistencia correcta.

Añade que, no obstante, el síndrome se manifestó con severidad y evolución tórpida, mostrando secuelas importantes a los 10 meses de evolución, las cuales consistieron en limitación de la movilidad de la mano izquierda, pérdida casi total de fuerza y distrofia, persistiendo en el tratamiento rehabilitador y descartándose cirugía.

La Inspectora Médica explica en su informe que, aunque el síndrome de dolor regional complejo tipo I se desencadena por una lesión de tejidos, incluyendo traumatismo menor o cirugía, su etiología no está esclarecida, pues a ese factor se unen otros desencadenantes predisponentes, siendo su evolución imprevisible. Y añade que, aunque en el caso de autos el síndrome se ha desencadenado por una intervención traumatología en una extremidad, ello no implica que se haya producido una lesión iatrogénica ni que haya obedecido a mala praxis, significando que no se ha objetivado ninguna incorrección en las actuaciones sanitarias acometidas.

Como se ha dicho, el informe de la Médico Inspector recoge el informe del Hospital de Fuenlabrada emitido en fecha de 31 de mayo de 2012 y obrante en el expediente administrativo a sus folios 207 siguientes, así como el informe del Centro de Salud emitido en el procedimiento administrativo en fecha de 11 de abril de 2012 y obrante al folio 63 del expediente, siendo de significar que sus respectivos contenidos son compatibles con el informe de la Inspección Sanitaria.

SÉPTIMO.- Se ha de señalar que los dictámenes e informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, y no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios de prueba, aunque es claro que la fuerza de convicción de los dictámenes e informes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de su opinión.

Pues bien, de la valoración de las pruebas practicadas en este proceso conformes a todos los criterios que se han expuesto, no resulta la acreditación de que en la asistencia sanitaria dispensada a doña Sonia se haya incurrido en vulneración de la lex artis, estándose en el caso de que el informe de la perito de parte no ha conseguido convencer a la Sala ni desvirtuar el informe realizado por la Médico Inspectora, por las siguientes razones:

En primer lugar porque, aunque el informe de la Inspección Sanitaria no es una prueba pericial, sino un informe técnico incorporado al expediente administrativo, sus consideraciones médicas y sus conclusiones son en este caso elementos de juicio muy valiosos para valorar los hechos jurídicamente relevantes en el supuesto de autos, en el que su superior fuerza de convicción reside, además de en la amplísima motivación y coherencia del informe, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria ha informado con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Por el contrario, no se ha justificado la mayor capacitación técnica de doña Virginia , perito designada por la recurrente y Máster en Valoración del Daño Corporal, y cuyo informe adolece de defectos de motivación y no siempre se ha ajustado con absoluta fidelidad a la historia clínica obrante en el expediente administrativo, por lo que su fuerza de convicción es mucho menor que el del informe de la Médico Inspectora.

Así, la perito de parte ha sostenido que la intervención quirúrgica se decidió con sólo un tratamiento previo de analgésicos, haciendo abstracción en su informe de la circunstancia de las revisiones y de las múltiples pruebas diagnósticas realizadas - diversas radiografías, ecografías y varios TACS y una resonancia magnética- hasta que se pudo llegar al diagnóstico de carpal boss y, a la vista de que doña Sonia padecía un cuadro de dolor crónico se propuso la intervención quirúrgica; se ha de añadir que en su informe tampoco ha explicado en qué habría debido de consistir el tratamiento conservador previo y distinto al tratamiento sintomático dispensado. Por ello no es posible acoger el argumento de que la actuación de los Servicios Sanitarios no se compadece con los artículos médicos que la perito de parte recoge en su informe en relación a la falta de tratamiento conservador previo.

Así las cosas, resulta que la perito de parte tampoco ha explicado por qué razones estaba desaconsejada la operación, ni ha argumentado que hubiera debido retardarse la misma a la vista del resultado de las pruebas diagnósticas, ni ha señalado qué otras alternativas a la operación existían entonces. Por ello, a la perito de la recurrente no se asiste la razón cuando ha sugerido que la operación no se realizó cuando ya habían fracasado todas las alternativas terapéuticas y el dolor era muy incapacitante para la vida cotidiana y laboral de la paciente que, según resulta de las actuaciones, sufría un dolor incesante.

Pese a que la perito de designación de la recurrente sostiene que la decisión de practicar la intervención quirúrgica ha sido lo que ha provocado todas las complicaciones desproporcionadas que se reflejan su informe, es lo cierto que en el mismo no se ha examinado la técnica desarrollada ni, por tanto, existe pronunciamiento alguno sobre la mala praxis en el empleo de la misma. Por el contrario, como ya se ha dicho, la Médico Inspectora sostiene que, aunque exista relación entre la intervención traumatológica y el síndrome desarrollado -puesto que el síndrome se puede desencadenar por una lesión de tejidos como traumatismo menor o cirugía-, ello no comporta que en el supuesto de autos se haya producido una lesión iatrogénica, ni incurrido en mala praxis, argumentado que, sin perjuicio de que la etiología no está esclarecida, pueden existir otros factores desencadenantes, siendo su evolución imprevisible, y señalando que no ha objetivado ninguna incorrección en la operación, de donde se concluye que no existe la menor prueba de que haya habido mala praxis en la cirugía ni de que aquella haya provocado las complicaciones que la doctora García ha recogido en su informe.

La doctora Virginia también ha señalado que, tras acudir en varias ocasiones al Servicio de Urgencias del Hospital de Fuenlabrada después de la intervención quirúrgica, doña Sonia no pudo llevar a cabo las recomendaciones para casa, como era brazo en alto y movilización de los dedos, porque el vendaje le dejaba envuelto todos los dedos de la mano, que no podía movilizar, lo que empeoró la evolución del proceso, pero ha de señalarse que no consta la fecha en que se hicieron las fotografías y que la perito no ha tenido en consideración que cuando la recurrente acudió a Urgencias con posterioridad al alta - a los 7 y a los 9 días de la misma-, se revisó y remodeló la inmovilización, así como que la paciente nunca adujo que después de la remodelación no pudiera realizar las recomendaciones de movilizar los dedos; ni tampoco ha tenido en cuenta la perito que en la revisión del día 18 de noviembre -momento en el que, por primera vez, se observaron lesiones sugestivas de distrofia por importante edema- se ordenó que doña Sonia se sometiera a tratamiento de rehabilitación, con carácter preferente, que difícilmente se habría podido indicar ni llevar a efecto de haber tenido los dedos absolutamente inmovilizados.

La perito de la parte actora parece reprochar un diagnóstico y un tratamiento tardíos del síndrome de dolor regional complejo tipo I, teniendo como inicio del cómputo la fecha de la operación, pero ello no es razonable a la vista de que la doctora Virginia no ha explicado por qué no se actuó correctamente desde la intervención quirúrgica hasta que el día 22 noviembre se sospechó que la paciente estaba desarrollando el síndrome de dolor regional complejo tipo I, a lo que ha de añadirse que el día 24 de noviembre doña Sonia ingresó en el Hospital para ser tratada del mismo, razón por la cual tampoco cabe acoger el argumento que acusa dilación en el diagnóstico.

La Médico Inspectora también ha considerado correcta la asistencia dispensada a la paciente durante el mes en que permaneció en el Servicio de Traumatología del Hospital para tratamiento de la Unidad de Dolor Crónico y de rehabilitación, y explica las secuelas existrentes a los 10 meses de evolución por la severidad del síndrome y por su evolución tórpida, por todo lo cual se ha de concluir que en este proceso la parte actora no ha acreditado los presupuestos fácticos de la responsabilidad patrimonial por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso, hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Sonia contra la resolución dictada en fecha de 30 de mayo de 2013 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta días ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en los supuestos previstos en el artículo 86.3 párrafo primero de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa modificada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio y cabe recurso de casación en el mismo plazo ante la Sección de Casaciones Autonómicas de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, si pretende fundarse en los supuestos previstos en el párrafo segundo del apartado tercero del citado artículo 86 de la LRJCA .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 28 de Julio de 2016, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.