Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 383/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15041/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00383/2018
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2018 0000064
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015041 /2018 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. ALUDEC GALVANIC SA
ABOGADO LUIS ENRIQUE RODRIGUEZ OTERO
PROCURADOR D./Dª. ELENA MIRANDA OSSET
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, PRESIDENTE
JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A Coruña, trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 15041/2018, interpuesto por ALUDEC
GALVANIC S.A., representada por la procuradora D.ª ELENA MIRANDA OSSET , dirigida por el letrado D.
LUIS ENRIQUE RODRIGUEZ OTERO, contra ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO
REGIONAL DE GALICIA DE 28/09/2017.IMPUESTO SOCIEDADES 2012. EXPEDIENTE 36/2100/2014.
Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE
GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 51.760,44 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, 'Aludec Galvanic, S.A.' presentó solicitud de rectificación de su autoliquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2012, con el fin de acogerse a los tipos reducidos previstos en la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), que es el aplicable al presente caso. La oficina gestora rechazó dicha solicitud por considerar que la solicitante formaba parte de un grupo mercantil y que la cifra de negocios conjunta, al exceder del límite previsto en el artículo 108 TRLIS, impedía la rectificación pretendida.



SEGUNDO.- Por lo que en este momento interesa, la Disposición Adicional Duodécima TRLIS disponía lo siguiente: '1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el art. 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2011 y 2012, ese tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento'.

El artículo 108.3 del mismo Cuerpo legal señalaba que: 'Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del art. 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo.

Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas'.

Y el artículo 42 del Código de Comercio , en la redacción aplicable: '(. . .) Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado'.

En la redacción de este último precepto conviene notar que la existencia de grupo se refiere a los casos una sociedad ostente o pueda ostentar , directa o indirectamente , el control de otra u otras. A lo que es de añadir que el precepto sigue refiriéndose a determinadas situaciones en que se pone de manifiesto dicho control mediante la locución 'en particular' y mediante el establecimiento de una presunción cuya naturaleza no interesa a los fines que nos ocupan.

En nuestro criterio, lo relevante es que, además de dichas situaciones en que, presuntivamente, se establece la existencia de grupo, hay otras al margen de las reseñadas y de las presunciones reguladas, en las que importa que el control 'se pueda ostentar' y que se haga incluso 'indirectamente'.

Como la oficina gestora entendió que la actora formaba parte de un grupo y, en consecuencia, el importe neto de la cifra de negocios había de referirse a éste y no estrictamente a la de la sociedad, la demanda centra su argumentación en la inexistencia de cualquiera de las situaciones mencionadas en el artículo 42 del Código de Comercio ; en que la demandante 'Aludec Galvanic, S.A' es el resultado de un proyecto de joint venture entre las sociedades 'Aludec, S.A.' y 'Saxonia-Galvanic- GmbH' al que más tarde se incorpora un Fondo de Capital Riesgo, de suerte que no existe situación de control o dependencia alguna en relación con 'Aludec, S.A.', entidad de la que dos de sus cuatro consejeros forman parte del Consejo de la recurrente (5 miembros); que esta mercantil es la única cliente de la recurrente, lo que le confiere un amplio poder de decisión; y que la circunstancia de que su apoderado general sea hijo del accionista mayoritario de 'Aludec, S.A.' y Presidente de su Consejo de Administración, no le confiere la condición de Director General, al estar limitado por la naturaleza y cuantía de las operaciones, excluyendo la unidad de decisión entre ambas.

Para ratificar la posición del TEAR y de la oficina gestora nos parece relevante que 'Aludec, S.A.' sea accionista de la recurrente con el 48,28 del capital social; que dos de sus consejeros -el cincuenta por cien del órgano de administración- lo sean también del consejo de la demandante; que el Presidente del Consejo de Administración de 'Aludec, S.A.' posea el 80,55% de las acciones de dicha mercantil; y que sea el padre del apoderado general de la recurrente.

Situaciones las anteriores que hay que tomar en consideración en su conjunción total, y no aisladamente. Es cierto que la demandante niega que el apoderado sea un director general 'de facto' por limitación en relación con la naturaleza y cuantía; pero nada se alega sobre quién toma, entonces, las decisiones relevantes de la compañía y que puedan contravenir las decisiones de 'Aludec, S.A.'. En fin, que esta última sea el único cliente de la recurrente nos parece que debe analizarse justamente al revés de lo que propone la demanda, si se repara en las circunstancias que antes hemos mencionado para concluir la existencia de grupo.



TERCERO.- Así las cosas, debe afirmarse que a la existencia de 'grupo' puede llegarse, ciertamente, a través de un concepto formal, cuando se producen las situaciones mencionadas en el artículo 42 del Código de Comercio ; pero también a través de un concepto material, igualmente posible, pues dicho artículo admite antes de la locución 'en particular...' situaciones diversas que permiten la misma conclusión sobre la existencia de grupo. En tal contexto, ha de convenirse con la demandante en que no incurre en ninguna de las situaciones presuntivas del referido precepto, pero también con la Abogacía del Estado, que mantiene la misma posición que aquí se sostiene, en que tales presunciones no son exclusivas y excluyentes de otras para determinar la existencia de grupo y, como consecuencia de ello, que sea éste y no exclusivamente la demandante el que se tenga en consideración a la hora de determinar el importe neto de la cifra de negocios.



CUARTO.- Dispone el artículo 139.1 que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo tal circunstancia, procede la imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los derechos de representación y asistencia letrada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil ALUDEC GALVANIC, S.A. contra el acuerdo del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia de fecha 28 de septiembre de 2017, dictado en la reclamación 36/2100/2014, sobre denegación de rectificación de autoliquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2012.

2. Imponer las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.