Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 389/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 281/2016 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000281/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0003643
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA nº 389/2018
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 23 de julio de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 281/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Ángeles , DÑA. Apolonia , DÑA. Azucena , DÑA. Begoña y D. Jesús , todos ellos herederos
de D. Leoncio , representados por el Procurador D. Ramón Biforcos Sancho; y de la otra, como
Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANITAT, representada y dirigida por la Abogacía General
de la Generalitat Valenciana; y como codemandada QBE, representada por la Procuradora Dña. Begoña
Camps Sáez y defendida por la Letrada Dña. Isabel Burón García; recurso interpuesto contra la resolución
de 12/mayo/2016 del Subsecretario de la Consellería de Sanidad desestimatoria de la reclamación por
responsabilidad patrimonial formulada frente a la Administración demandada el 28/julio/2011, con ocasión del
fallecimiento de D. Plácido .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 12/mayo/2016 del Subsecretario de la Consellería de Sanidad desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada frente a la Administración demandada el 28/julio/2011, con ocasión del fallecimiento de D. Plácido

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación.

En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 204.991,78 €más intereses legales y con costas a la demandada.

Las demandadas contestaron a la demanda mediante sus respectivos escritos en los que se pide se dicte sentencia que declare la inadmisibilidad parcial de la demanda -en relación con las pretensiones deducidas en la demanda en nombre de los hijos menores- y en todo caso su desestimación.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 10 de julio del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 12/mayo/2016 del Subsecretario de la Consellería de Sanidad desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada frente a la Administración demandada el 28/julio/2011, con ocasión del fallecimiento de D. Plácido por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: Don Plácido ingresó en el Hospital General Universitario de Elche el pasado 18/abril/2010 y tras 109 días de hospitalización resultó fallecido el 04/agosto/2010 por deterioro progresivo de su estado general.

Se aduce que la muerte fue consecuencia de una grave negligencia médica al encontrarse en la cavidad abdominal un 'pastón' intestinal endurecido por la infección de restos de gasas y suturas con adherencias y presencia del líquido serosanguinolento que le provoca un cuadro de sepsis grave, como se constata en la autopsia realizada por el Dr. D. Carlos Miguel el 07/agosto/2010 (documento 1).

Al haber dejado material quirúrgico en el abdomen del paciente, éste, tras meses, ha provocado un cuadro de sepsis generalizado que le provocó la muerte.

Según la historia clínica que consta en las diligencias previas 3976/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche - documentos 2 y 3- según la hoja de informe de alta presenta un estado completamente normal.

En contra de lo informado por el inspector medico, se evidencia la existencia de un 'pastón intestinal endurecido'. Dice ese informe que se había procedido conforme a los protocolos del conteo de gasas y material quirúrgico pero se demuestra en el documento número 38 del historial médico, que no fue aportado por la administración al presente recurso, que no aparece conteo alguno por lo que la afirmación de que se observan escrupulosamente los protocolos es falsa; al mismo tiempo se ha puesto de manifiesto la inexistencia de firmas del paciente o de personas autorizadas en la mayoría de los consentimientos informados que se han aportado (documento 7 del expediente administrativo, folios 15 y 16).

Se sostiene la existencia de responsabilidad patrimonial que se imputa a la administración demandada conforme a la doctrina que reproduce.

Reclama 204.991,78 €, 154.991,78 por su fallecimiento, indemnización correspondiente a los 4 hijos mayores de 25 años, y aplicando un factor de corrección por ingresos netos anuales de un 10% y 50.000 € por daños morales.



TERCERO.- Frente a ello, se aduce la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras explicar el régimen legal sobre responsabilidad patrimonial en la materia y la jurisprudencia que lo interpreta, se alega falta de prueba de que la actuación del servicio público sanitario haya sido contrario a la lex artis. Se hace específica referencia al informe de funcionamiento del Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital General de Elche, y al de la Inspección; así como a las conclusiones del auto del Juzgado de Instrucción n.º 3. Se cuestiona la cuantía de lo reclamado.

En la contestación de la aseguradora se sostiene que conforme a la documentación e informes emitidos la actuación sanitaria fue en todo momento correcta. Se aportó informe pericial con posterioridad a la contestación.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 ( cas.

9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/ julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes: - El informe de funcionamiento del Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital General de Elche, Dr. D. Ángel . Del mismo reproducimos los 'comentarios': ' 1. El Señor Plácido fue diagnosticado de un tumor mesenguinal del tracto gastrointestinal (tumor GIST) cuya malignidad está en relación con el tamaño tumoral, el índice mitótico, la presencia de necrosis, de satélites, etc. Recidiva con frecuencia, en torno al 30-80 % de los casos y la mortalidad asociada al tumor se sitúa entre 30-68 %. Tiene un comportamiento variable, entre la benignidad hasta sarcomas agresivos que recidivan a los pocos meses (30% de los casos), tal como sucedió en el caso que nos ocupa.

2. El paciente fue re-intervenido por la recidiva complicándose con la presencia de una dehiscencia de anastomosis y una fístula vesical tras la colocación de un catéter suprapúbico en vejiga dada la imposibilidad de introducir una sonda vesical por estenosis infranqueable de la uretra. La dehiscencia de las anastomosis de intestino delgado es mas baja que la cirugía del colón y de esófago, no obstante alcanza el 2-4 % según diversos trabajos, estando relacionada con defectos de sutura, alteraciones tisulares del borde anastomotico, alteraciones en la cicatrización, contaminación de contenido entérico durante la resección, alteraciones de la vascularización y factores clínicos como edad, hipoproteinemia, tratamiento con corticoides y anti-inflamatorios como consta en los antecedentes del Sr. Plácido , presencia de anemia, ictericia, entre otros. Tras la realización de anastomosis intestinales cuando se producen dehiscencias de las mismas, las tasas de re- operaciones llegan al 60 % frente a un 5-6 % en casos sin dehiscencia, las tasas de infección de la herida en torno al 50-60% y la mortalidad pasa de un 2-3 % a 15-20 % que incluso asciende a cifras superiores cuando se presentan abscesos abdominales difusos, tal como sucedió en el presente caso. Esta complicación obligó a re-intervenciones que en un ambiente séptico a pesar del esfuerzo, no resolvieron el problema que condujo a una sepsis y consiguiente desenlace.

3. En relación al punto 3 del apartado 'HECHOS' de la denuncia donde refiere.... 'Que entendemos que su muerte fue consecuencia de una grave negligencia médica, al encontrarse en la cavidad abdominal un plastión intestinal endurecido por la inflamación de restos de gasas y suturas con adherencias y presencia de líquido serosanguinolento que le provoca un cuadro séptico grave, como consta en el informe de autopsia realizada el 7 de agosto de 2010', desearía hacer una serie de reflexiones: 3.1. Actualmente se utilizan compresas en el transcurso de intervenciones que tiene un tamaño de 45 x 45 cms que llevan hilo radiopaco en toda su longitud. Existen gasas de 10 x 10 cms que no se utilizan en abdomen abierto. Cada vez que se abre un paquete de compresas en el transcurso de la intervención, la enfermera procede a su contaje. Al final de la intervención se cuentan todas las compresas utilizadas cuyo número debe coincidir con el de compresas abiertas. El cirujano nunca procede al cierre de la cavidad hasta que el/la intrumentista y la volante no informan de la coincidencia de las cifras. En el supuesto caso que falte una compresa, se busca hasta encontrarla y en el caso extremo se hace una radiografía dentro de quirófano para descartar que la misma se encuentre en la cavidad debido a que la compresa tiene un hilo radiopaco. Es difícilmente comprensible que si hubiesen dejado una compresa solo aparecieran restos de gasa. Aparecería la compresa completa de 45 x 45 cms. Es mas fácil de explicar la presencia de algunos hilos de algodón por su utilización en el secado de líquidos y para separar asas por lo que en ocasiones se dejan varias horas hasta la finalización de la intervención. Por otro lado se utilizan suturas para reparar defectos o confeccionar anastomosis que en el transcurso de infecciones se desprenden de las paredes.

3.2. Estos objetos textiles están hechos de materiales inertes. Sin embargo son capaces de inducir una reacción inflamatoria aséptica especialmente tipo granuloma a cuerpo extraño lo que puede favorecer la formación de capsula y calcificaciones. En general este tipo de reacción es de lenta evolución y tiende a dar síntomas tardíamente, incluso años después de la cirugía. Una forma de evolución más excepcional es la de actuar como foco para la formación de colección purulenta pero difícilmente en la formación de múltiples abscesos. Inter-asas como en el caso del Sr. Plácido .

3.3. En la actualidad todo el material quirúrgico lleva una marca radio-opaca que permite identificar su presencia. La radiografía simple de abdomen constituye una exploración básica en la detección de estos cuerpos extraños ya que aporta signos inequívocos de la presencia de un cuerpo extraño. La ecografía es muy útil para detectar cuerpo extraños de origen textil. El TAC es también un buen método diagnóstico.

Detecta cuerpos extraños con independencia de su profundidad y de la contextura física del paciente. Muestra claramente su localización y su relación con órganos vecinos. En este punto quiero recordar que al Sr. Plácido se le practicó diversas radiografías y no menos de 4-5 TAC en el transcurso de la evolución de su proceso desde la primera intervención de Diciembre de 2009 hasta unos días previos al fatal desenlace y en ningún caso se informa de presencia de cuerpos extraños abdominales.

3.4. El tratamiento de elección es el de la extracción quirúrgica. El paciente fue intervenido en varias ocasiones, se drenaron diversos abscesos, se realizaron resecciones y en ningún momento los cirujanos apreciaron la presencia de una compresa en el interior de la cavidad.

3.5. En el transcurso de las intervenciones abdominales se utilizan muchas compresas que en ocasiones sirven para separar unos órganos de otros dejándose en ocasiones largos períodos de tiempo en el interior hasta la finalización del proceso, retirándose y realizando el contaje al final de la misma, como se ha descrito anteriormente. Asimismo se utilizan hilos de sutura que al producirse una infección pueden encontrarse sueltos tal como describen en la necropsia'.

- El informe aportado por la codemandada, al que nos referiremos más tarde.

- En de la Inspección de Servicios (folio 869 y siguientes) emitido por la Dra. Laura se concluye que no hay indicio de mala praxis y que la causa del fallecimiento fue debida a la situación basal del paciente y a las complicaciones surgidas posteriormente.Se reproduce a continuación partes del mismo a fin de precisar debidamente los elementos de juicio que concurren en el presente caso: El paciente de 64 años de edad fue diagnosticado de un tumor mesenquimal del tracto gastro intestinal (Tumor GIST), que tras una primera intervención recidivó al poco tiempo (como el 30% de estos tumores).

El paciente fue reintervenido correctamente ante dicha recidiva, firmando el consentimiento informado.

Dicha intervención se complicó, como se refiere en el informe de funcionamiento del servicio por la presencia de una deshicencia de anastomosis y una fístula vesical tras la colocación de un catéter suprapúbico de introducir una sonda vesical por estenosis infranqueable de la uretra; deshicencia que está descrita en el consentimiento informado, reproduciéndose el documento que así lo dice.

Refleja los informes emitidos en relación específica a lo en su momento expresado en la autopsia.

- Finalmente, en la pericial de la demandante se dice que: Que la familia no fue informada, ' según sus manifestaciones y testimonios de la gravedad del proceso patológico que presentaba el paciente, no existiendo una adecuada relación facultativos-familiares-paciente' En relación con los restos de gasas dice que son cuerpos extraños, que nunca deben permanecer en la cavidad abdominal, dad que ocasionan un cuadro de sepsis generalizada, pudiendo causar la muerte, independientemente del proceso patológico que presentaba el paciente.

Y añade que 'llama la atención' que un paciente que ha sido intervenido quirúrgicamente en cuatro ocasiones, sólo conste en el informe de la cavidad abdominal lo que se dice.

Reproduce la conclusión de los médicos forenses.

- En el informe del Forense efectivamente se dice que en la cavidad abdominal había 'plastrón abdominal' y 'restos de gasas y de suturas a nivel abdominal, constituyendo un bloque macizo con adherencias'. La causa inmediata de la muerte se atribuye a parada cardio respiratoria y su causa fundamental fallo multiorgánico.

Posteriormente, en su informe aclaratorio (folio 109) dice que ' el material objetivado como restos de gasas, que se describe en el examen interno (cavidad abdominal) del estudio necrópsico, corresponde a material de contención abdominal implantado tras la realización de intervenciones abdominales previas'.

- En el informe del Médico Forense en el proceso penal se concluye que los actos médicos se han realizado conforme a la lex artis: la indicación del abordaje quirúrgico del Tumos de Gist, siendo las complicaciones posteriores (aparición de fístulas, peritonitis plástica, sepsis, abscesos, insuficiencia renal... ) sometidas a adecuada valoración, diagnóstico, seguimiento y tratamiento. Se añade: ' La relación de causalidad (entre el acto médico y el fallecimiento del informado como consecuencia de fallo multiorgánico), no se considera probada atendiendo al criterio de causa adecuada según el cual solo puede ser considerada causa de una lesión, aquello que es capaz y suficiente para explicar la consecuencia: No se cumplen los criterios de causalidad médico-legales exigibles para establecer dicho nexo de unión: Las complicaciones (aparición de fístulas, peritonitis plástica, sepsis, abscesos, procesos neumónicos, insuficiencia renal ...) han aparecido inmediatamente y/o con signos o síntomas puente, después al acto médico (abordaje quirúrgico del proceso tumoral a nivel intestinal) sin embargo dichas complicaciones son posibles y clínicamente admisibles, no considerándose el acto médico la causa determinante del 'fallo multiorgánico condicionado por las complicaciones postquirúrgicas (no evitables)'.

El decir el acto médico o intervención quirúrgica es necesario pero no suficiente para producir el daño, sino que ha sido preciso unas concausas posteriores (factores morbosos, nosológicos o patológicos 'fístulas, peritonitis plástica, sepsis, abscesos, procesos neumónicos, insuficiencia renal ...' que han aparecido como complicaciones tras el acto quirúrgico practicado influyendo en su proceso evolutivo y dinámico, obteniéndose así un resultado distinto al que cabría esperar si tan solo tuviéramos en cuenta la naturaleza y entidad de dicho acto médico (por otra parte necesario para el tratamiento de su proceso patológico)'.

- Ello es reflejado en la resolución judicial recaída en el proceso penal previo: auto de 08/enero/2013 del Juzgado de Instrucción de Elche, antes referido.



QUINTO.- Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art.

141.1 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Debiéndose acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, anteriormente citado previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

En el presente caso, el examen de todo aquel material probatorio nos lleva a la desestimación de la demanda. No se cuestiona la relación de causalidad entre las actuaciones sanitarias y el resultado que se describe como consecuencia del proceso descrito por la parte demandante; pero se considera que no hay prueba suficiente de los extremos básicos en que se funda la pretensión que permita entender que exista una infracción de la lex artis.

La pretensión primera de la parte demandante, alegando mala praxis, no puede tener favorable acogida.

- Con la salvedad que se dirá, 'parecería' que en el primer informe forense no se da una explicación y/ o una valoración ante el hecho incontestable de que fuera hallado en la cavidad abdominal 'restos de gasas y de suturas a nivel abdominal, constituyendo un bloque macizo con adherencias'. En el informe del propio forense aclaratorio, no obstante, se dice, repetimos ahora, que ' el material objetivado como restos de gasas, que se describe en el examen interno (cavidad abdominal) del estudio necrópsico, corresponde a material de contención abdominal implantado tras la realización de intervenciones abdominales previas'.

En el informe del Jefe del Servicio, como hemos visto, se incide en que era imposible que pudiera haberse dejado material en el interior del Sr. Plácido y que habría sido visto en las pruebas radiológicas y en los 4/5 'TACs' que se le practicaron; pero lo cierto es que ahí estaban esos restos de gasas y suturas en el abdomen, constituyendo un 'bloque macizo', que se ' corresponde a material de contención abdominal' al practicársele la autopsia. En ningún informe -ni en del forense emitido en el procedimiento penal previo, ni en el de la Inspección de Servicios- se explica esa presencia. Es más, en el del Sr. Ángel parare darse como una hipótesis imposible, lo que, de nuevo, choca con la realidad.

Y además está la cuestión del contaje de las compresas -a lo que se refiere el propio Jefe de servicio-: no aparece el contaje de compresas -ni el de 'instrumental' en el folio 424, esto es, en la intervención de 19/ abril/2010, a diferencia de lo que ocurre en las otras intervenciones.

El perito del demandante, Sr. Jose Antonio pone en evidencia en peligro séptico que supone la existencia de esa masa.

- Sin embargo, en el informe de la codemandada, del Dr. D. Luis Francisco , se da una explicación detallada sobre esa presencia.

Dice que en las dos últimas intervenciones del paciente ante la fragilidad de la pared del intestino delgado y su tendencia a romperse y 'fistulizar' (volver a perforarse) se utilizaron plazas de Tasochil, que son placas de compuesto de fibrinógeno y trombina; que según el prospecto de esa aplicación de 'sellante tisular' se recomienda su uso para ' favorecer el sellado tisular'; y precisa que sobre esos parches hay dos elementos para este caso a considerar: que pueden generar adherencias y que tardan en degradarse unos tres ,eses, por lo que podían ser encontrados en una autopsia realizada antes de ese periodo ' formando un paquete adherencial'.

Además, y es lo más importante -afirma- al paciente se le colocó una prótesis intrabdominal marca Parietex para que no se le abriera la herida ' (en la última intervención presentaba una evisceración que es en esencia este problema) diseñada en la capa inerna para generar las menores adherencias posibles al intestino, aunque aún así las genera en un cierto grado, y que en teoría se biodegrada a largo plazo' (págs.

10 y 11 del informe). Y la conclusión es que los hallazgos del Forense corresponden al acúmulo de puntos, parches de Tasochil y la malla Parletex; que el tratamiento recibido por el paciente se ajustó en todo momento a la lex artis y que el shock séptico que provocó el fallecimiento del paciente tuvo otro origen: por infección de la vía central, de origen urinario o por las fístulas intestinales.

Es verdad que, como insiste la parte demandante en conclusiones: falta el contaje en la segunda intervención (folio 424), la de 19/abril/2010.

Pero con los datos expuestos no hay justificación para establecer que se haya producido una mala praxis y que la utilización de esos materiales fuera indebida, siendo coherente con el hallazgo del forense en la cavidad abdominal del paciente.



SEXTO.- Si, en cambio se considera que hubo infracción en el deber de información, infracción que es aducida por la parte actora en su demanda.

Existe el que consta al folio 108, que aparece para la intervención del 19/abril/2010. Ahí, además se indica como posible complicación la dehiscencia.

Pero no consta el de 26/abril/2009 (por la dehiscencia de sutura) ni el de 04/mayo/2010; no hay explicación al respecto: sólo se viene a decir que hubo información.

Tal omisión se considera indemnizable, tal como se ha mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, por ejemplo en la sentencia n.º 382/2016, de 01/julio (ROJ: STSJ CV 2838/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2838 , recurso 237/2013): 'La sala sin poner en duda lo manifestado por el doctor .. o en cuanto a que de forma oral trasladara al paciente los posibles riesgos de la intervención, considera que se infringió la lex artis, pues la información verbal de la que por otro lado desconocemos su alcance, no puede sustituir a la firma del consentimiento informado, donde el paciente tras la lectura del documento consiente y firma aceptando los riesgos descritos en el mismo.

SEPTIMO.-Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/ noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan . Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable,que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' OCTAVO.-Resta por determinar la indemnización que le corresponde al recurrente por el daño moral ocasionado por la falta del consentimiento informado que se refiere solo a la primera intervención, pues en relación con la segunda y aunque tampoco conste el consentimiento, ninguna lesión sufrió.

En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5- 2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que: ' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.' No consta que existiera consentimiento informado para dos de las intervenciones que sufrió el paciente.

No se ha cuestionado técnicamente la oportunidad de realizar esas intervenciones; pero la carencia de consentimiento informado debe ser indemnizada.

Recordemos que la cantidad total reclamada era de 204.991,78 €, 154.991,78 por su fallecimiento, indemnización correspondiente a los 4 hijos mayores de 25 años, y aplicando un factor de corrección por ingresos netos anuales de un 10% y 50.000 € por daños morales.

La indemnización por los daños morales, que es lo que se considera indemnizable a esposa e hijos, por la ausencia del consentimiento informado, teniendo en cuenta el proceso habido, se fija, al prudente arbitrio de la Sala, en la cuantía 10.000 euros a abonar a la esposa del fallecido y en 1.000 € para cada hijo -en tanto que son mayores y no consta dependencia del finado-.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto frente a la resolución recurrida, anular la misma y condenar a la demandada al pago a la parte demandante por vía indemnizatoria de las cantidades señaladas.

NOVENO.- En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas, al estar ante una estimación parcial de la demanda .

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso n.º 281/2016 interpuesto por DÑA. Ángeles , DÑA. Apolonia , DÑA.

Azucena , DÑA. Begoña y D. Jesús , frente a la resolución de 12/mayo/2016 del Subsecretario de la Consellería de Sanidad desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada frente a la Administración demandada el 28/julio/2011, resolución que se deja sin efecto, y se reconoce el derecho de DÑA. Ángeles a ser indemnizada en la cantidad de diez mil euros (10.000 €) y el de DÑA. Apolonia , DÑA.

Azucena , DÑA. Begoña y D. Jesús a recibir cada uno de ellos mil euros (1.000 €), más intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa (28/julio/2011).

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.