Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 391/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 824/2016 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0023423
Procedimiento Ordinario 824/2016
Demandante: GAVEC INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 391
RECURSO NÚM.: 824-2016
PROCURADOR D. JAVIER ZABALA FALCO
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 13 de septiembre de 2018

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 824/2016, interpuesto por la entidad
GAVEC INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Zabala
Falcó, contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 29 de junio
de 2016, que desestimaron las reclamaciones nº NUM000 , NUM001 y NUM002 deducidas contra las
liquidaciones provisionales practicadas en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2009, 2010 y
2011.
Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y
defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y la liquidación de la que deriva.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento prueba quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2018, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Álvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 29 de junio de 2016, que desestiman las reclamaciones nº NUM000 , NUM001 y NUM002 deducidas contra las liquidaciones provisionales, n° de referencias NUM003 , NUM004 y NUM005 , dictadas por la Unidad Regional de Verificación y Control de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y practicadas en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2009, 2010 y 2011, por un importe a ingresar de 85.411,04 , 87.521,77 y 92.116,96 euros.

La resolución del TEAR indica básicamente que, siendo la plantilla media del ejercicio 2009, 2010 y 2011 inferior a la del ejercicio 2008, y no disponiendo la norma ningún tipo de redondeo o intervalo de aplicación, procede confirmar la liquidación mencionada.



SEGUNDO.- Los hechos relevantes para el análisis del presente recurso, acreditados documentalmente, son los siguientes: La reclamante presentó, ante la Oficina Gestora mencionada, declaración-liquidación o autoliquidación por el Impuesto y ejercicios reseñados, con cuota a ingresar por importe de 214.460,40 euros.

(2°) El 29 de mayo de 2013 se notifica liquidación provisional, mediante la que finaliza un procedimiento de comprobación limitada iniciado el 5 de febrero de 2013 con la notificación de un requerimiento en el se solicitaba que acreditase las condiciones establecidas en la disposición adicional Duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

En la regularización efectuada no se admite la aplicación del tipo de gravamen establecido en la Disposición adicional duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades al ser la plantilla media de la entidad en el ejercicio 2011 (1,875) inferior a la del ejercicio 2008 (1,882).

2.- La Agencia Tributaria no aceptó el contenido de la citada declaración y acordó el inicio de un procedimiento de comprobación limitada, que finalizó con liquidación provisional de 5 de septiembre de 2012 por importe de 12.914,69 euros (10.672,96 euros de cuota y 2.241,73 euros de intereses de demora), con la siguiente motivación: 'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto: Se adscribe a la Unidad de Verificación y Control de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de Madrid el expediente cuya referencia consta en este documento, en base a la Resolución de 19 de Febrero de 2.004, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre organización y atribución de funciones en el ámbito de competencias del Departamento de Gestión Tributaria. (BOE de 2 de Marzo).

- Las alegaciones presentadas por la entidad se desestiman por los siguientes motivos: La alegación de que la contratación de Doña Begoña en 2008 y de Doña Camino en 2010a tiempo parcial tenía por objeto la sustitución de Doña Coro durante el periodo vacacional, no se puede estimar porque por el hecho de que Doña Coro esté de vacaciones no pierde su condición de trabajadora de la entidad, pues sigue empleada a efectos de la legislación laboral y, por tanto, el hecho de estar de vacaciones no determina una reducción de la plantilla. En cuanto a la contratación temporal de Doña Begoña y Doña Camino como sustituyas en el periodo vacacional señalar, la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V2334-10 en la que se dispone lo siguiente:'...para el cálculo del promedio de plantilla es indiferente la modalidad del contrato que regule la relación laboral del trabajador con la empresa. En consecuencia, se tendrán en cuenta tanto los trabajadores que formen parte de la plantilla fija de la empresa como los trabajadores contratados con carácter temporal, siempre que se trate de personas empleadas en los términos previstos por la legislación laboral...'. '...Respecto del trabajador que sea contratado para su sustitución, lógicamente se tendrá en cuenta para el cálculo de la plantilla media del período. En su cómputo, se ponderará el tiempo durante el cual haya prestado servicios a la entidad con posterioridad a su contratación de acuerdo con las condiciones previstas en la D.A.

12¬ del TRLIS...'.

- La Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (BOE 24/12/2009) con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2009 y vigencia indefinida, añade la disposición adicional duodécima en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, estableciendo un nuevo tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades para las entidades que, cumpliendo los requisitos que se establecen en dicha disposición, mantengan o creen empleo.

- En el preámbulo de la Ley 26/2009 se señala como principal medida en relación al Impuesto sobre sociedades ' la reducción del tipo de gravamen aplicable a las pequeñas y medianas empresas que creen o mantengan empleo '.

- La disposición adicional duodécima señala: 1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento...2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguiente al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009...3.Para el cálculo de la plantilla media dela entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa...'.

- De la información de la Tesorería de la Seguridad Social se pone de manifiestoque: 1º) En el ejercicio 2008 constan de alta en la entidad como trabajadores por cuenta ajena Don Justo (NIF: NUM006 ) a jornada completa durante todo el año (en total 366 días); Doña Coro (NIF: NUM007 ) durante todo el año a jornada parcial con un CTP de 875 lo que se traduce en 320,25 días a jornada completa (366 x 0,875) y Doña Begoña (NIF: NUM008 ) del 17 al 19 de marzo a jornada parcial con un CTP de 875 lo que se traduce en 2,625 días a jornada completa: en total 688,875 días a jornada completa durante el ejercicio 2008 (366 + 320,25 + 2,625).2º) En el ejercicio 2010 constan de alta en la entidad como trabajadores por cuenta ajena Don Justo a jornada completa durante todo el año (en total 365 días), Doña Coro durante todo el año a jornada parcial con un CTP de 875 lo que se traduce en 319,375 días a jornada completa (365 x 0,875) y Doña Camino (NIF: NUM008 ) el día 8 de julio de 2010 a jornada parcial con un CTP de 875 lo que se traduce en 0,875 días a jornada completa en total 685,25 días a jornada completa durante el ejercicio 2010 (365 + 319,375 + 0,875).

- De dichos datos, se desprende, que la plantilla media de la entidad en 2008 es1,882 (688,875 /366) y la plantilla media para 2010 es 1,877 (685,25 / 365).Por tanto, la plantilla media de la entidad en 2010 es inferior a la plantilla media de 2008.

- Como consecuencia de lo anterior, la entidad incumple uno de los requisitos necesarios para la aplicación del tipo de gravamen (la plantilla media del 2010 no puede ser inferior a la plantilla media de 2008) y, por tanto, este órgano considera que la entidad no puede aplicar el tipo impositivo reducido establecido en la citada Disposición Adicional Duodécima. [...].' 3.- La reseñada liquidación ha sido confirmada por la resolución del TEAR de Madrid impugnada en este procedimiento.



TERCERO.- La entidad actora solicita en la demanda la anulación de la resolución recurrida y de la liquidación de la que trae causa, alegando en apoyo de tal pretensión, en síntesis, que la Administración tributaria considera no aplicable el incentivo fiscal de referencia con base exclusivamente en los datos de cotización obrantes en la Seguridad Social, en tanto que la parte actora sostiene una interpretación finalista de la norma, cuyo objeto consiste en la incentivación de las PYMES, y en definitiva, la no destrucción de empleo.

Indica que tanto en 2009 como en 2010 y 2011 se mantuvo estrictamente la plantilla de personal existente en 2008: 2 personas contratadas, una a jornada completa y otra a tiempo parcial, y considera que únicamente en una interpretación extremadamente rigorista y contraria al espíritu perseguido por la norma podría mantenerse que la contratación de una persona en régimen de interinidad para la sustitución de otro trabajador durante tres días, forma parte de la plantilla a considerar a los efectos de obtener la reducción en litigio.

Invoca la Consulta Vinculante CV3024/2013 de la DGT, en la que se analiza el cómputo de plantilla, remitiéndose a la Consulta Vinculante CV1782-11.

El Abogado del Estado se opone a las reseñadas pretensiones argumentando, en resumen, que para el cálculo de la plantilla media, hay que tomar en cuenta tanto a los trabajadores que se encuentran de vacaciones como aquellos que sean contratados para sustituirlos, en proporción al tiempo en que hayan prestado servicios a la empresa tras su contratación.



CUARTO.- Pues bien, para resolver el litigio en los términos expuestos, en consideración a los actos que la Administración ha dictado y las alegaciones y pretensiones de las partes, debemos partir de lo dispuesto en la Disposición Adicional Duodécima sobre tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que fue introducida, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2009, por el artículo 77 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 y a cuyo tenor: '1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento. En los períodos impositivos iniciados dentro del año 2011, ese tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento. Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009. Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.

4. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 de esta Ley.

Cuando la entidad sea de nueva creación, o alguno de los períodos impositivos a que se refiere al apartado 1 de esta disposición adicional hubiere tenido una duración inferior al año, o bien la actividad se hubiera desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

5. Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010 ó 2011 y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad. Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.

6. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo 45 de esta ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados'.

La norma transcrita exige que la plantilla media en el periodo impositivo de que se trate sea superior o igual a la unidad e impone la condición de que la plantilla media tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.



QUINTO.- A la vista de la documentación que obra en el expediente administrativo, y, concretamente, de la información de la Tesorería de la Seguridad Social resulta que en el caso que nos ocupa, la plantilla media de los trabajadores por año, en cada uno de los distintos ejercicios, es inferior a la del ejercicio 2008, lo que parece que tuvo por causa la contratación en el ejercicio 2008, de Dª Begoña , durante tres días, con la finalidad de 'sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo', según expresa su contrato de trabajo, en particular, la baja de la trabajadora Dª Coro , y ello, no obstante la contratación de Dª Camino el día 8 de julio de 2010 a jornada parcial.

Pues bien, dados los términos de la norma transcrita, a fin de obtener la aplicación del tipo reducido, no podemos aceptar la interpretación propuesta por la parte recurrente, que, en virtud de lo dispuesto en el Preámbulo del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que introduce la reducción del tipo de gravamen aplicable a las pequeñas y medianas empresas que creen o mantengan empleo.

Más al contrario, conforme al artículo 14 de la Ley 58/2003, debemos efectuar una interpretación y aplicación estricta de la Disposición adicional citada, sin admitir analogía que extienda más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales.

Por ello, esta Sala entiende correcto que, a efectos del cómputo de la plantilla media del período de referencia, se tomen en consideración tanto los trabajadores que han sido contratados temporalmente, como los contratados en régimen de sustitución, del mismo modo que tampoco puede prescindirse en dicho cómputo del trabajador que se halla de vacaciones, puesto que forma parte de la plantilla de la entidad.

En consecuencia con lo expuesto, es procedente confirmar la resolución recurrida y la liquidación de la que trae causa por ser ajustada a Derecho, con desestimación del presente recurso.



SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del citado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima 2.000 euros más el IVA si resultara procedente, conforme dispone el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo número 824/2016, interpuesto por la entidad GAVEC INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Zabala Falcó, contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 29 de junio de 2016, que desestimaron las reclamaciones nº NUM000 , NUM001 y NUM002 deducidas contra las liquidaciones provisionales practicadas en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2009, 2010 y 2011, que confirmamos por hallarse ajustadas a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite señalado en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0824-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0824-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.