Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 399/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 210/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000399/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADAS,
Dª MARIA JESUS AZCONA LABIANO
Dª RAQUEL H. REYES MARTINEZ
En Pamplona/Iruña, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelación Nº 210/2018
formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia n° 72/2018 de
fecha 19-3-2018 , aclarada por auto de 10-4-2018, recaída en los autos procedentes del Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo
Procedimiento Ordinario n° 75/2017. Siendo partes: como apelantes,EL GOBIERNO DE NAVARRA ,
representado y defendido por el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra y MAPFRE
FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti y dirigida por el Letrado D. Ruben Ancizu Vergara; y,
como apelada , Dª Encarna representada y defendida por la Letrada Dª Maria Pilar Ollo Luri.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia n° 72/2018, de fecha 19 de marzo de 2018 deI Juzgado Contencioso- Administrativo N° 3 de Pamplona , dictada en el PO. 75/2017, en su fallo acuerda: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Sra. Ollo en nombre y representación de Encarna contra la resolución 1279/2016 de 30 de diciembre del Director gerente del SNS que se anula únicamente en lo referido a los gastos por kilometraje que deberán ser indemnizados a la actora de la forma indicada en el fundamento jurídico segundo. No procede condena en costas'.

En auto de aclaración de 10 de abril de 2018 añade que: 'la recurrente fue nombrada funcionaria el 15 de septiembre de 2014, momento en el que se materializó su derecho a la citada plaza, y que se vio frustrado al no admitir el Tribunal calificador el mérito presentado. En cuanto a la cantidad de 0,30 euros/km, es la cantidad que ha considerado aplicable la administración demandada para indemnizar casos idénticos al presente. No discutió la codemandada el citado criterio indemnizatorio'.



SEGUNDO .- El Asesor Jurídico-Letrado del Gobierno de Navarra interpuso recurso de apelación solicitando la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada por su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico, desestimando la demanda, o subsidiariamente, la estime en parte, reconociéndole a la Sra. Encarna el derecho a ser indemnizada por los gastos de kilometraje resultantes del desplazamiento entre Estella y Pamplona.

Así mismo, por la defensa de la Cía de Seguros Mapfre se ejercitó recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba su estimación y que se dicte sentencia ajustada a derecho, considerando que la demandante no tiene un derecho consolidado, sino una expectativa y, en consecuencia, no procede ninguna indemnización. También solícita que, al menos, se determine que el asunto presenta serias dudas de hecho y de derecho que justifica la no imposición de costas a la apelante ni en primera instancia ni en apelación.

La parte apelada se opone a los dos recursos de apelación interpuestos de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 20-11-2018.

Es ponente la lltma. Sra . DÑA. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora contra la resolución 1279/2016 de 30 de diciembre del Director Gerente del SNS por la que se inadmite la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, anulando la resolución únicamente en lo referido a los gastos por kilometraje.

La Juez de instancia destaca que la recurrente participó en el concurso oposición convocado por resolución 676/2008, de 21 de abril, para la cobertura de 328 puestos de ATS-DUE. Al no estar conforme con la baremación de un mérito, interpuso recurso ante el JCA N°2 que fue estimado y posteriormente confirmada la sentencia de instancia por el TSJNA en sentencia de 7 de junio de 2013 . En ejecución de sentencia, mediante acuerdo de 28 de mayo de 2014 la recurrente obtuvo plaza en el CHN.

Rechaza la alegada falta de antijuridicidad de la conducta administrativa porque en la resolución administrativa impugnada en absoluto se apela a la falta de antijuridicidad, sino que se acepta que concurre el citado requisito, si bien no se estiman las pretensiones de la recurrente por falta de prueba y por entender prescrita la reclamación. Hace hincapié en que la Administración y su aseguradora no pueden alegar hechos absolutamente nuevos y contrarios a lo razonado, que desvirtúan por completo, hasta el punto de cambiar su sentido, la actuación administrativa sometida a revisión judicial.

Considera que no ha prescrito la acción para reclamar indemnización por daño moral y por el coste del curso preparatorio porque la actuación administrativa que determina la responsabilidad patrimonial es el acuerdo de 28 de mayo de 2014, firmado por la recurrente y el SNS por el que, en ejecución de sentencia, se le adjudica la plaza NUM000 de la que toma posesión el 15 de septiembre de 2014. Ese es el momento en el que se conoce el alcance de los daños, gastos de desplazamiento, diferencias retributivas y daños morales, que se reclaman el 19 de diciembre de 2014, según consta en el expediente administrativo y por tanto dentro del plazo del año.

No obstante lo anterior, desestima la reclamación por daños morales, dado que no se acredita su concurrencia. La actora reclama por la incertidumbre profesional en la que quedó tras la resolución del concurso oposición finalmente anulado, pero dicha situación es consustancial a la participación en cualquier concurso oposición u oposición a secas. No existe nunca seguridad en que se vaya a obtener una plaza, por lo que siendo así que fue esa la situación en la que quedó la actora, absolutamente posible, no se le ha generado daño moral alguno con ello. A mayor abundamiento se le han abonado las diferencias retributivas con el puesto que actualmente ocupa, por lo que el perjuicio causado se ha reparado.

Tampoco estima la reclamación por los gastos derivados de la preparación de oposiciones, que son consecuencia de la libre voluntad de la recurrente, que lo consideró más adecuado para presentarse al concurso, siendo una decisión voluntaria y no derivada de la actuación administrativa.

Sin embargo, estima la demanda en cuanto a los gastos por kilometraje, entendiendo acreditado que la recurrente reside en Mendavia y consta que trabajó en Pamplona, por lo que se presume esa necesidad de traslado los días en los que se haya trabajado, resultando indemnizables los kilómetros recorridos a razón de 0,30 €/km. La liquidación de este concepto se realizará en ejecución de sentencia. Y todo ello con los intereses devengados desde la reclamación en vía administrativa.

El Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada, basándose en los siguientes motivos: 1º.- Disiente de la sentencia en cuanto a que no puede ser objeto de análisis en la sentencia la alegación formulada por la Administración de que los gastos por kilometraje no son indemnizables por la obligación del funcionario de residir en la localidad en la que trabaja. El hecho de que en la resolución administrativa impugnada no se hiciera referencia a este argumento, no impedía el análisis y pronunciamiento sobre dicha cuestión en la sentencia de instancia, ya que se formuló en momento procesal oportuno.

La base 1.7 de la convocatoria establecía este deber de residencia y si hubiera sido nombrada funcionaria en octubre de 2010 y hubiera obtenido plaza en el Hospital García Orcoyen de Estella, hubiera tenido el deber de residir en dicha localidad, lo mismo que hubiera ocurrido si hubiera obtenido plaza en Pamplona.

2º.- A mayor abundamiento, tampoco procede reconocer a la Sra. Encarna el derecho a ser indemnizada por los gastos de kilometraje resultantes del desplazamiento entre Mendavia y Pamplona, porque en el supuesto de que procediera el reconocimiento del derecho a percibir los gastos de kilometraje, habrían de reconocerse los correspondientes al desplazamiento de Estella a Pamplona, porque la plaza que se le adjudicó en ejecución de sentencia fue en el Hospital García Orcoyen de Estella. Es evidente que se habrían de excluir del reconocimiento del derecho a ser indemnizada los gastos de kilometraje correspondientes al trayecto Mendavia - Estella que derivaron de que tenía fijado su domicilio en Mendavia y no de otra caus).

La Compañía de Seguros Mapfre como apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de recurso: 1º.- Discrepa de la sentencia porque lo que tenían las participantes en aquel proceso selectivo era una expectativa, y no un derecho. El procedimiento selectivo no finalizó en el año 2010, pues el Juzgado de lo Contencioso Administrativo anuló la Resolución que ponía fin al proceso selectivo, y ordenó retrotraer el concurso-oposición a la fase de valoración de méritos.

Los participantes en un proceso selectivo no tienen ningún derecho adquirido o consolidado antes de que finalice el concurso-oposición, que finalizó para la reclamante en 2014. No tiene ningún participante la certeza de qué plaza concreta le va a tocar cuando se presenta a un concurso-oposición ni tampoco tiene ningún participante en la fase de valoración de méritos (que es a donde ordenó el Juzgado (y TSJ) retrotraer el concurso-oposición) el derecho adquirido a elegir una concreta plaza de las ofertadas. Al no existir ningún derecho, sino simples expectativas, el retraso en la finalización del concurso-oposición no da derecho a indemnización alguna.

2°.- Subsidiariamente, impugna la condena en costas. El asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho que justifican una no imposición de costas para esta parte, ni en Primera Instancia, ni en sede de Apelación.

La demandante apelada opone al recurso de la Administración Foral que, sobre la prueba de los gastos de desplazamiento, una vez acreditado que la reclamante tiene su domicilio en Mendavia y ha prestado servicios en Pamplona, resulta evidente que ha tenido que desplazarse diariamente. De esta forma la prueba o acreditación de que dichos gastos se generaron no es susceptible de prueba directa tal y como se pretendía por la Administración, pero sí de prueba indiciaria o de presunciones, prueba que en el presente supuesto viene determinada porque le consta a la Administración que son diversos el lugar de prestación de servicios y el lugar de residencia de la demandante. Además incurre en discriminación pues con motivo de la reclamación efectuada por otra de las afectadas por este actuar administrativo reconoció el abono de dichos gastos de kilometraje, siendo así que en aquel supuesto se aportaron los gastos de autopista, lo que no se podía hacer en el presente caso por no utilizar mi representada dicha vía al no existir entre Mendavia y Pamplona El deber de residencia seria en su caso exigible, y por ende no daría derecho a indemnizar los desplazamientos efectuados, respecto de la plaza que finalmente le fue adjudicada en virtud del acuerdo de ejecución de sentencia, pero no respecto de aquella para la que fue contratada y en la que estuvo prestando servicios desde el 15 de octubre de 2010, en el Complejo Hospitalario de Navarra, en Pamplona, hasta que el 15 de septiembre de 2014 se procede a su nombramiento con carácter provisional en la plaza n° NUM000 en el Hospital García de Orcoyen de Estella (pues de haberse procedido al cómputo correcto de los precitados certificados habría obtenido plaza inicialmente, al ocupar el puesto 262). El deber de residencia sólo se impone en las bases a quienes obtienen plaza (lo que en este caso no se llevó a cabo por la errática actuación del Tribunal calificador) siendo así que durante el periodo que transcurrió entre el nombramiento de quienes superaron inicialmente el proceso selectivo y el nombramiento de mi representada llevado a cabo mediante acuerdo alcanzado en ejecución de Sentencia, la misma estuvo prestando servicios como contratada administrativa en localidad distinta de aquella en la que tiene su domicilio habitual, siendo así que de no mediar la actuación administrativa corregida judicialmente, habría obtenido plaza en el Hospital de Estella, con lo que no habría podido reclamar gasto alguno, pero como quiera que eso no se produjo, los gastos en los que incurrió para desplazarse desde su domicilio sito en Mendavia hasta Pamplona, han de ser indenmizados, tal y como con todo acierto y corrección jurídica declara la Magistrada de instancia.

En cuanto al recurso de Mapfre aduce, resumidamente, que la demandante tiene un verdadero derecho y no una simple expectativa. La apelante incurre en contradicción pues si, siguiendo su tesis, en el presente caso nos encontramos ante una simple expectativa habiendo finalizado para la reclamante el proceso en el año 2014, no se alcanza a entender el porqué entonces invocaba la prescripción computando a estos efectos como dies a quo , la fecha de la Sentencia de esa Sala.

La Sentencia del Juzgado reconoció a las recurrentes el derecho a que les fuesen computados los certificados que fueron aportados y a la adjudicación de los puestos que les correspondía. Esto es, se trata del reconocimiento de un derecho, no de una simple expectativa, el derecho a que se les puntúen esos documentos a quienes recurrieron, siendo así que en ese momento tenían derecho ya a ocupar una plaza, si bien el acto concreto de adjudicación de la misma no culminó hasta la firma del acuerdo adoptado en fase de ejecución de sentencia, que es cuando se inicia el plazo de prescripción del año, pues hasta ese momento no se sabia que concreta plaza se iba a adjudicar. En el acuerdo firmado en ejecución de Sentencia se concretó la plaza que la demandante iba a ocupar, y respecto de la cual, ya ostentaba un derecho desde el mes de octubre de 2010, de ahí precisamente que el nombramiento se efectuara con efectos retroactivos.

No estamos ante un retraso en la finalización de un concurso oposición, como se pretende de adverso, sino un retraso en el nombramiento como funcionario o en la atribución de la plaza que le correspondía de quien ya tenía derecho a la plaza y vio frustrado su derecho como consecuencia de la actuación del Tribunal Calificador.

En primera instancia no ha existido condena en costas, y por tanto, y sin mayores consideraciones tampoco este motivo puede ser admitido.



SEGUNDO.- Sobre el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Derecho a la adjudicación de plaza.

Para mayor claridad en la exposición de la sentencia, se analizarán en primer término los motivos de apelación opuestos por la Cía de Seguros Mapfre, comenzando por la cuestión relativa a la expectativa o derecho perfeccionado de la demandante a la adjudicación de una plaza como resultado del proceso selectivo.

Sobre esta cuestión, referida a otra enfermera en la misma situación que la apelada en este recurso, se ha dictado por la Sala la reciente sentencia Nº 383/2018, de 13 de noviembre de 2018 , R. Ap. 336/2018.

En consecuencia, razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes al principio de seguridad jurídica y al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( arts. 9.3 y 14 C.E .), imponen reiterar en esta sentencia los razonamientos contenidos en la misma: ' El debate 'strictu sensu' en realidad, a juicio de la Sala, no es el planteado por las partes, pues, va de suyo que, la anulación por sentencia de resolución que pone fin a proceso de concurso oposición por indebida baremación de méritos, conlleva, en aras al reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la demandante favorecida por el fallo, el reconocimiento de las diferencias retributivas, tal y como hizo la Administración, y es que en todo caso, de haberse solicitado en tramite en ejecución de sentencia, la actora podría haber obtenido lo mismo sin necesidad de formular reclamación en vía administrativa.

Pero en todo caso, es cierto que en algunos casos, los Tribunales han venido a solventar la cuestión como un supuesto de responsabilidad patrimonial, así la sentencia TSJ de Castilla y León de 18 de abril de 2008 y, dados los términos del presente debate, partiremos de la propia sentencia de la que dimana la reclamación de responsabilidad patrimonial en cuyo Fallo se decía : 1. Declaro que las Resoluciones 754/2010, 755/2010, 781/2010, 786/2010, 859/2010, 861/2010 y 863/2010, de fechas 22, 23 y 30 de abril de 2010, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, no son conforme a derecho y anulo las mismas.

2. Declaro que el resultado definitivo de la convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición, de 328 puestos de trabajo de A.T.S.-D.U.E. para el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, aprobada mediante Resolución 676/2008, de 21 de abril, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, que fue publicado el 20 de noviembre de 2009 no es conforme a derecho.

3. Ordeno retrotraer lo actuado en la convocatoria a fin de que, los certificados aportados por los recurrentes en las alegaciones al resultado provisional de la fase de concurso sean computados conforme a los créditos a los que hace mención cada uno de ellos, teniendo en cuenta que la puntuación será 'por cada crédito académico o su equivalente en horas (10 horas) 0,2 puntos, prorrateándose por fracciones, hasta un máximo de 3 puntos', adjudicando a los recurrentes el puesto de trabajo que en derecho les corresponda. No se hace expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.'.

Es claro que de la misma no se infiere la subsanación de un mero retraso en al celebración de un proceso selectivo, sino el derecho a la adjudicación de una plaza en concreto, que no se hizo antes por las deficiencias en la baremación, con lo que hay un derecho al puesto convocado, pues el fallo no ordena repetición en prueba alguna, sino nueva valoración de lo ya hecho, de modo que la situación de la actora no resultaba incierta respecto al hecho de superar en puntuación a otros aspirantes, ya que tales meritos ya habían sido aportados, conociéndose, eso si, una vez que se bareman debidamente quienes de los aspirantes podía ser propuesto para su nombramiento.

Cierto es que la jurisprudencia viene a negar el resarcimiento de la mera expectativa de obtener una plaza a quien recurre el retraso en la convocatoria o en la resolución de un proceso selectivo para acceder al empleo público. Pero no es el caso de quien ha ganado el derecho a la plaza tras el desarrollo completo y terminación íntegra del proceso selectivo, constatándose un perjuicio indemnizable que no deriva de una demora en la resolución definitiva de sus expectativa de obtener una plaza, sino por el contrario de la falta de reconocimiento del derecho a la plaza pese a contar con todas las circunstancias y meritos habilitantes para ello, o dicho de otro modo, si existe un perjuicio susceptible de indemnización identificado con la falta de la materialización y reconocimiento efectivo de un derecho ganado en concurso oposición.

A este respecto y a mayor abundamiento citaremos la STSJ Castilla de Castilla y León de 18 de abril de 2008 según la cual: 'si como consecuencia de la nueva baremación, y tras la remodelación del orden de prelación de la lista, el aspirante es colocado en una posición en la que sería llamado para la ocupación de un puesto, se habría logrado superar la situación inicial de mera expectativa. Y en esa nueva fase no estaríamos ya ante algo futurible o incierto, sino en el posterius, en el que es localizable un daño, que si bien no concretado sería fácil determinar (determinable), ya que tras conocerse el puesto de la lista que le habría correspondido, y en función del mismo las vacantes a las que el recurrente habría podido acceder, obtendríamos los parámetros para fijar la indemnización. En tal sentido, no es fácil asimilar ni concebir la exclusión de la indemnización al actor si resulta que aquellos otros aspirantes que estaban peor posicionados que él lograron ser llamados y percibir por ello los emolumentos correspondientes, lo que también habría conseguido aquel de haberse procedido de forma correcta por la Administración'.

Y desde luego no existe vulneración de la garantía de seguridad jurídica porque no existe desviación con respecto de otros supuestos precedentes al resultar distintos en sus circunstancias al caso que hoy nos ocupa'.

En definitiva, la interesada no tenía una simple expectativa sino que ostentaba un derecho a ocupar la plaza que se le debía adjudicar en el proceso selectivo, una vez efectuado el baremo correcto de los méritos, como se establece en el fallo de la sentencia de 29-2-2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de los de Pamplona, P.A. 247/2010 , antes referida; lo que determina la desestimación de este motivo de apelación.

Por otra parte, no procede analizar el motivo de apelación referido a las costas de primera instancia porque no se ha efectuado imposición de las mismas a ninguna de las partes, dada la estimación parcial de la demanda.



TERCERO.- Sobre la indemnización por los gastos de kilometraje.

La defensa letrada de la Administración centra su recurso en los gastos de kilometraje y opone que la demandante tenía el deber de residencia en la localidad de destino, como se recoge en la base 1.7 de la convocatoria, añade que no aporta la recurrente prueba de que ha efectuado los desplazamientos y finalmente considera que, a lo sumo, debería indemnizarse los gastos de desplazamiento desde Estella a Pamplona.

El motivo de recurso referido el deber de residencia en la localidad donde prestaba servicios no puede tener favorable acogida, puesto que no se trata de la prestación de servicios con motivo del nombramiento, sino que estamos ante un caso de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración que ha causado un daño antijurídico que la interesada no tiene el deber jurídico soportar, cual es haber tenido que desplazarse desde su localidad de residencia, Mendavia, para prestar servicios en el Complejo Hospitalario de Pamplona desde el 15 de octubre de 2010 hasta el 15 de septiembre de 2014, fecha en la que se procede a su nombramiento con carácter provisional en la plaza NUM000 en el Hospital García Orkoyen de Estella, cuando, de haberse procedido al baremo correcto de los méritos, habría obtenido plaza inicialmente en el referido Hospital García Orkoyen de Estella al ocupar el puesto 262, dato no discutido por la Administración. Siendo esto así, como señalamos en la sentencia de esta Sala de 6-3-2017, Recurso: 518/2016 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que la reparación del daño causado debe ser integral o restitutio in integrum y que tal reparación ha de incluir, de haberse producido, el denominado daño moral entendido éste como el causado al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral y, por otra parte, no cabe que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto. ( STS, de 21 de diciembre de 2012 Recurso: 5521/2010 (ROJ: STS 8762/2012 ) Ponente: Carlos Lesmes Serrano. En el mismo sentido puede citarse la STS de 16 de diciembre de 2010 Recurso: 438/2007 (ROJ: STS 7259/2010 ) Ponente: Jose Manuel Sieira Miguez que insiste en que el principio general en materia de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado es el de la restitutio in integrum o reparación integral del daño y el principio de plena indemnidad, reconocido en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 5 de febrero y 15 de julio de 2000 , entre otras muchas) o la STS de 3 de mayo de 2012 (RC 2441/2010 ) y todas las que en ella se citan. Por tanto, el resarcimiento de los daños causados a la demandante debe comprender no sólo las diferencias retributivas que la Administración ya ha reconocido, sino también los gastos de desplazamiento, a fin de resarcir a la demandante del coste que ha tenido que asumir para prestar servicios en el Complejo Hospitalario de Pamplona cuando desde el 15 de octubre de 2010 podría haber estado prestando servicios en el Hospital García Orkoyen de Estella.

Respecto a la prueba de haber efectuado el gasto, es cierto que la recurrente no presenta fracturas de combustible, pero tampoco es razonable exigir como única prueba que Dª Encarna fuera guardando los tickets de combustible desde octubre de 2010 para acreditar cuatro años más tarde el gasto realizado en desplazamientos. Sin embargo, dadas las circunstancias de este caso, es aplicable la prueba de presunciones que, como establece la STS de 24 de febrero de 2016 ROJ: STS 772/2016 - ECLI:ES:TS:2016:772 Recurso: 948/2014, Ponente: Joaquin Huelin Martinez De Velasco: ' Las presunciones, cuando son legales dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca ( artículo 385 LEC ). Y constituyen un válido medio de prueba indirecto cuando se trata de presunciones judiciales, mediante las que a partir de un hecho probado, el tribunal puede presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( artículo 386.1 LEC ). En este caso, la sentencia debe incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción ( artículo 386.2 LEC ).

En definitiva, como advierte nuestra jurisprudencia, para la válida utilización de la prueba de presunciones judiciales es necesario que concurran los siguientes requisitos: que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; que exista una relación lógica precisa entre tales hechos y la consecuencia extraída; y que esté presente, aunque sea de manera implícita, el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica. O, en otros términos, como señalan tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional, en la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base en cuanto que éste ha de estar suficientemente acreditado.

De él parte la inferencia, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Se habla, en este sentido, de rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho subjetivo, como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba en el mismo sentido STS, de 24-2-2016 ( ROJ: STS 612/2016 - ECLI:ES:TS:2016:612 Recurso: 4134/2014, Ponente: Rafael Fernández Montalvo o STS del 14-9-2015 ROJ: STS 3893/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3893 Recurso: 1761/2014, Ponente: Rafael Fernández Montalvo).

Así, en este caso, es un hecho no cuestionado que Dª Encarna residió en Mendavia durante los años 2010 a 2014, que es el periodo en el que prestó servicios en el Complejo Hospitalario de Pamplona, por lo que se estima probado mediante prueba de presunciones que ha debido desplazarse desde su localidad de residencia a Pamplona para la realización del trabajo; lo que determina también la desestimación de este motivo de recurso.

Ahora bien, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por este concepto, debe evitarse el posible enriquecimiento injusto de la demandante, por lo que debe fijarse la cuantía de 0,30 €/km desde Estella a Pamplona, toda vez que, si desde el 15 de octubre de 2010 hubiese ocupado el puesto en Estella, dado que vivía en Mendavia, los gastos originados por ese traslado diario no serían indemnizables, por aplicación de la base 1.7 de la convocatoria y dado que se trata de una decisión voluntaria de la recurrente de residir en una localidad distinta del destino en el que presta servicios. Por ello, debe estimarse este motivo de recurso del Gobierno de Navarra, revocando la sentencia de instancia en cuanto a la indemnización por kilometraje, que quedará reducida a 0,30 €/km, calculando la distancia desde Estella a Pamplona, por los días que prestó servicios en el Complejo Hospitalario de Pamplona, desde el 15 de octubre de 2010 hasta el 15 de septiembre de 2014, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.



CUARTO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas, el art. 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. ' Así, respecto a las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, no se efectúa expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta alzada, procede efectuar expresa condena en costas a Mapfre en cuanto a su recurso de apelación, al ser íntegramente desestimado y no efectuar imposición de costas respecto al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de Navarra, al ser estimado.

En atención a lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti, en nombre y representación de Mapfre Familiar, Compañía de Seguros Y Reaseguros S.A., contra la Sentencia n° 72/2018 de fecha 19-3-2018 , aclarada por auto de 10-4- 2018, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario n° 75/2017; con imposición de las costas a la parte apelante.

2º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, en nombre y representación del Gobierno de Navarra, y en su consecuencia: a) Revocamos la Sentencia n° 72/2018 de fecha 19-3-2018 , aclarada por auto de 10-4-2018, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario n° 75/2017. No se hace expresa condena en costas respecto a las causadas en esta segunda instancia.

b) Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª Pilar Ollo Luri, en nombre y representación de Dª Encarna contra la resolución 1279/2016 de 30 de diciembre del Director Gerente del SNS, que se anula únicamente en lo referido a los gastos por kilometraje que deberán ser indemnizados a la actora en la suma de 0,30 €/km, calculando la distancia desde Estella a Pamplona, por los días que prestó servicios en el Complejo Hospitalario de Pamplona, desde el 15 de octubre de 2010 hasta el 15 de septiembre de 2014, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia. Todo ello, sin efectuar expresa condena en las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.